L 202 - 2008-09 - Bilag 58: Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert

Kromann Reumert har via Skatteudvalget forelagt følgende spørgsmål vedrørende lov-forslag nr. 202 af 22. april 2009:ABL § 4AFølgende anføres i bemærkningerne til bestemmelsen:"Det er en betingelse, at datterselskabet er et selskab omfattet af selskabsskattelovens§ 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e eller 2 f, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabetskal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet el-ler efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønlandeller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.Det betyder, at begrebet datterselskabsaktier ikke omfatter skattefri enheder og selska-ber, der beskattes af en procentdel af formuen. Investeringsforeningsbeviser i skattefrieinvesteringsforeninger og andele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1,nr. 3, er derfor ikke omfattet af begrebet datterselskabsaktier. Heller ikke andele i for-eninger, der måtte blive beskattet af erhvervsmæssig indkomst efter selskabsskattelo-vens § 1, stk. 1, nr. 6, er omfattet af begrebet datterselskabsaktier."(1)Skatteministeren bedes bekræfte, at det i relation til udenlandske datterselskaber alene erafgørende hvorvidt beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættesefter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter bestemmelserne i en dob-beltbeskatningsoverenskomst, og at henvisningen til"skattefri enheder og selskaber, der be-skattes af en procentdel af formuen"således alene vedrørende danske selskaber.Kommentar:Det kan bekræftes, at det i relation til udenlandske datterselskaber alene er afgørende, hvor-vidt beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestem-melserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter bestemmelserne i en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst. Det indebærer imidlertid alt andet lige, at udenlandske skattefri enhederog selskaber, der beskattes af en procentdel af formuen, normalt heller ikke omfattes af defini-tionen af datterselskabsaktier.

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskaber direkte eller indirekte ejes af selskaberomfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage ud-bytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og4) aktierne i moderselskaber ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multila-teral handelsfacilitet."(2)Det bedes oplyst, om det afgørende kriterium for, hvorvidt betingelsen i nr. 1 er opfyldt("primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier"), er forholdetmellem værdien af datterselskabsaktierne og værdien af andre aktiver ejet af moderselskabetog da hvilken ratio, der er afgørende, eller om andre kriterier er afgørende eller skal inddragesved vurderingen? Såfremt andre kriterier er afgørende eller skal inddrages ved vurderingen be-des disse kriterier oplyst.Kommentar:Det må vurderes konkret, hvornår det er selskabets primære funktion at eje datterselskabsak-tier og koncernselskabsaktier. Det er ikke muligt at angive et præcist forhold mellem værdienaf datterselskabsaktierne og andre aktiver, der er afgørende. Det vil normalt være åbenbart,hvad der er selskabets primære funktion – især for aktionærerne i det pågældende selskab.Det kan indgå i vurderingen, om der er tale om et aktivt ejerskab vedrørende de pågældendeandre aktiver eller om der fortrinsvis er tale om kapitalanbringelse.Der henvises i øvrigt til kommentaren til FSR (L 202 – bilag 41).

Det anføres i bemærkninger til ABL § 4A, stk. 3:"For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsakti-er. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages enkonkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabetseksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet endejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse."(3)Ifølge det citerede udsagn vil et selskabs "primære funktion" ikke være at eje dattersel-skabsaktier, hvis selskabet i ikke uvæsentligt omfang har anden aktivitet end ejerskab af dat-terselskabsaktier. Det bedes oplyst, om et selskab, der ejer en fast ejendom med en markeds-værdi på fx 15%, 25% eller 35% af selskabets samlede aktiver i denne sammenhæng anses for"i ikke uvæsentligt omfang" at have anden aktivitet?Kommentar:Der henvises til kommentaren til nr. 2 ovenfor.

"Formuleringen i denne anden betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i lig-ningslovens § 16 H (CFC-beskatning for personer) ved lov nr. 540 af 6. juni 2007. Detteer helt bevidst.Det er en forudsætning for fritagelse for CFC-beskatning, at den skattepligtige kan doku-mentere, at selskabet reelt er etableret i den pågældende EU/EØS medlemsstat og dérudøver reel økonomisk virksomhed vedrørende CFC-indkomsten. Kriteriet blev indsat iligningslovens § 16 H som opfølgning på EF-domstolens dom i Cadbury Schweppes sagen(C-196/04) og skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige afgrænsning vedrø-rende rent kunstige arrangementer/svig eller misbrug. På denne baggrund er det Skatte-ministeriet opfattelse, at bestemmelsen er i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet."I bemærkningerne til lov nr. 540 af 6. juni 2007 anførtes følgende vedrørende EF-domstolensafgørelse i Cadbury Schweppes sagen:"Dommen giver ikke nogen skarp afgrænsning af definitionen af »ægte økonomisk virk-somhed«. Det kan derfor ikke præcist defineres, i hvilket omfang Danmark vil kunne be-skatte danske moderselskaber af indkomst i lavt beskattede selskaber i andre EU-lande,hvis CFC-beskatningen er afhængig af beskatningsniveauet for datterselskabet.Det ønskes at undgå en uklar retstilstand i de situationer, hvor der er størst behov forCFC-regler. Store virksomheder med komplicerede koncernstrukturer m.v. vil som regelikke være kontrolleret af enkelt personer. Derfor fjernes forskelsbehandlingen for datter-selskaber ejet af danske selskaber.[vores understregninger]"Vi er enige i, at det ikke ud fra EF-domstolens praksis præcist kan defineres, hvornår der fore-ligger et rent kunstigt arrangement eller svig eller misbrug. Samtidig forstår vi imidlertid skat-teministerens svar i bilag 41 således, at betingelsen i ABL § 4A, stk. 3, nr. 2, skal fortolkes ioverensstemmelse med EF-domstolens - uklare - praksis om dette spørgsmål. ABL § 4A, stk. 3,nr. 2 synes derfor at være en regel, hvis præcise indhold ingen har mulighed for at kende. Eftervores opfattelse er bevidst etablering af en uklar retstilstand på et i praksis så vigtigt områdeuheldig.(4)Skatteministeren bedes oplyse, hvorvidt skatteministeren mener, at den EU-retlige af-grænsning vedrørende rent kunstige arrangementer/svig eller misbrug er præcis og opfordrestil at give nærmere fortolkningsbidrag til afgrænsningen af ”rent kunstige arrangementer/svigeller misbrug” samt til at opstille et konkret eksempel, hvor et moderselskab udøver reel øko-nomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen, jf. betingelsen i ABL § 4A, stk. 3, nr. 2.Kommentar:Der henvises til kommentaren til FSR (L 202 – bilag 41).

Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som videre-føres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes tiludenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial owner). Forslaget iaktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for direkte ejet af selskaber,der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab, er derfor ikke nødvendigt.Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskatning efter sel-skabsskattelovens§ 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættesefter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skalmed andre ord ske kildebeskatning, når denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet ellerdobbeltbeskatningsoverenskomsterne.Ændringsforslaget medfører, at det sidste eksempel (eksempel C) i lovforslagets bemærkningertil § 1, nr. 6, ikke er relevant for aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3."(5)Vi går ud fra, at det værn, som der henvises til, at betingelsen i OECD modeloverenskom-stens om, at modtageren af udbytte er "beneficial owner". Dette bedes bekræftet.Kommentar:Det kan bekræftes.

Skatteministeren har tidligere udtalt, at et holdingselskab ikke automatisk kan anses for et så-kaldt "gennemstrømningsselskab" og derfor som udgangspunkt har krav på de rettigheder, derfølger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. således det (reviderede) svar på spørgsmål 86til L 213 (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde), hvor det anføres, at:"I henhold til de dobbeltbeskatningsaftaler, som Danmark har indgået med andre lande, skalden danske skat på udbytter, der betales til en person, bosiddende i det andet land, nedsætteseller bortfalde, såfremt udbyttemodtageren er den retmæssige ejer af udbyttet.For at sikre at udbyttemodtageren er hjemmehørende i (og dermed fuldt skattepligtig) i det an-det land indeholdes som hovedregel udbytteskat med den fulde sats, 28 pct. og kun hvis udbyt-temodtageren dokumenterer at være hjemmehørende i (og dermed fuldt skattepligtig) i det an-det land vil denne modtage differencen mellem 28 pct. og den sats, der er fastsat i den pågæl-dende dobbeltbeskatningsoverenskomst.Denne procedure sikrer, at en agent eller en mellemmand (f. eks. en bank) for en person i ettredjeland ikke vil være berettiget til nedsættelse af udbytteskatten, selvom agenten eller mel-lemmanden er hjemmehørende i et aftaleland. Dette følger af, at agenten eller mellemmandenikke kan anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende. Et holdingselskab kan ikkesidestilles med en agent eller en mellemmand. Et sådant selskab er indregistreret og fuldt skat-tepligtigt i det land, hvori det er hjemmehørende, – og udgangspunktet er, at et holdingselskabhar krav på aftalebeskyttelse.Det følger imidlertid af punkt 12.1 i kommentaren til OECD modellens artikel 10 (udbytter), atrene gennemstrømningsselskab ikke bør anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.Gennemstrømningsselskaber har reelt meget snævre beføjelser i relation til den pågældendeSide 5

indkomst, hvilket gør det til en ”nullitet” eller en administrator, der handler på vegne af andreparter.Det beror på en konkret vurdering, om et holdingselskab er et gennemstrømningsselskab. [vo-res understregning]".(6)Skatteministeren bedes oplyse, om skatteministeren stadig - jf. svaret på spørgsmål 86 tilL 213 - er af den opfattelse, at et udenlandsk holdingselskab, der besidder aktier i et dansk sel-skab, som udgangspunkt må anses for "beneficial owner" og dermed har krav på aftalebeskyt-telse?Kommentar:Jeg kan bekræfte, at min opfattelse er uændret.

(7)Skatteministeren bedes oplyse, hvorvidt der efter ændringsforslaget i bilag 43 stadig skal inde-holdes kildeskat i følgende eksempel fra de oprindelige bemærkninger til L 202:"Et mellemholdingselskab i Luxembourg (Lux) ejer alle aktierne i det danske driftsselskab(DK). Aktierne i Lux ejes af Panama selskabet (PA). Danmark har ingen dobbeltbeskat-ningsoverenskomst med Panama, som ikke er medlem af EU eller EØS.Dette medfører ikke, at PA bliver skattepligtigt af avancer på porteføljeaktierne. Der erikke begrænset skattepligt på avancer. Derimod bliver PA begrænset skattepligtig af ud-bytteudlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fra det danske selskab, somskal indeholde kildeskat."Kommentar:Der skal indeholdes kildeskat, hvis Lux ikke kan anses som ”beneficial owner” – ligesom det ertilfældet efter gældende regler.

I skatteministerens besvarelse af en henvendelse fra FSR offentliggjort som SKM2008.728DEPanføres følgende:"GennemstrømningsselskabDet er en betingelse for, at tilskud kan gives skattefrit mellem to søsterselskaber, at detfælles direkte eller indirekte moderselskab ejer minimum 15% af aktierne i det selskab,der yder tilskuddet. Endvidere er det en betingelse, at det fælles moderselskab er belig-gende i Danmark, EU eller et DBO-land. Ejer det fælles moderselskab tilskudsyderen indi-rekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled.I forarbejderne til L 213 (indgrebet mod kapitalfonde) beskrev Skatteministeriet, at "ind-gående udbytter ikke vil være skattefrie, selvom udbytterne udloddes af et selskab indenfor EU/EØS eller et land, som har en dobbeltbeskatningsaftale med Danmark, hvis detteselskab er et gennemstrømningsselskab ..."

Vi skal anmode om Skatteministeriets kommentar til betydningen af begrebet "gennem-strømningsselskab" i relation til tilskudsreglerne og den følgende situation:Selskab A er hjemmehørende i DK, og er ejet af selskab B hjemmehørende på CaymanIslands. Selskab B er ejet af selskab C, hjemmehørende i USA. Selskab C ejer endvideredet danske selskab D.Et tilskud fra A til D vil være skattepligtig for D, idet B er hjemmehørende på Cayman Is-lands, og derfor ikke kan modtage udbytte skattefrit fra A.Skatteministeriet har i bilag 26 til L 213 udtalt, at såfremt "skatteyderen kan påvise, atCayman Islands selskabet ikke er beneficial owner af udbyttet ..., vil der ikke skulle inde-holdes kildeskat af udbyttet".Kan Skatteministeriet bekræfte, at D vil være skattefri af tilskud fra A, såfremt det lige-ledes kan påvises, at selskab B er et gennemstrømningsselskab, forudsat at øvrige betin-gelser om ejerandel og ejertid er opfyldte?Skatteministeriets kommentarSkatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvi-ses, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætningtil det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gen-nem Cayman Island-selskabet."(8)Skatteministeren bedes med afsæt i ovennævnte kommentere følgende eksempel:Alle aktierne i det danske driftsselskab (DK) ejes af et holdingselskab i Luxembourg (Lux). Alleaktierne i Lux ejes af et selskab i Panama (PA). Lux har ingen aktiver udover aktierne i DK, Luxhar ingen ansatte m.v., og aktierne i DK ville derfor blive anset for ejet af aktionærerne i Lux,hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen i Lux direkte eller indirekte var ejet af selskaber omfattetaf selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skat-tefrit ved direkte ejerskab af aktierne i DK. Lux har gæld på 100 til en ekstern bank. DK udlod-der udbytte på 100 til Lux, som af Lux anvendes til at tilbagebetale gælden til den eksternebank.Lux har i juridisk henseende samtlige ejerbeføjelser vedrørende aktierne i DK, Lux er juridiskset ikke forpligtet til at viderebetale udbyttet modtaget fra DK til PA og viderebetaler heller ikkefaktisk udbyttet til PA, men anvender i stedet udbyttet til indfrielsen af gælden til den eksternebank. Efter vores opfattelse må Lux derfor anses for "beneficial owner" af udbyttet modtaget afDK og udlodningen af udbytte fra DK til Lux må derfor kunne ske uden indeholdelse af kilde-skat.Kommentar:Det er ikke muligt ud fra oplysningerne i eksemplet at be- eller afkræfte, at Lux anses for ”be-neficial owner”. Det bemærkes, at det ikke udelukker, at PA anses som ”beneficial owner”, atLux ikke faktisk videreudlodder udbyttet, men i stedet anvender udbyttet til indfrielse af gældtil en ekstern bank.

Skatteministeren bedes kommentere følgende eksempel:8 danske selskabsaktionærer (S1-8) ejer 100 % af aktierne i det danske mellemholdingselskabMH1 (i lige store andele). MH1 ejer 100 % af aktierne i det tyske mellemholdingselskab MH2 ogMH2 ejer 70 % af aktierne i det tyske driftsselskab D. MH1 har ikke valgt international sambe-skatning.MH2 optager et lån på 100 og udlodder låneprovenuet som udbytte til MH1.(9)Kan det bekræftes, at udlodningen fra MH2 til MH1 er skattefri for såvel MH1 som S1-8, atudlodningen ikke skal medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne i henhold tilSEL §§ 11B og 11C og at udlodningen ikke påvirker saldoen i henhold til SEL § 11B, stk. 6?Kommentar:Det kan bekræftes, at udlodningen fra MH2 til MH1 er skattefri og udlodningen indgår derforheller ikke ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne, jf. SEL § 11 B, stk. 4. Derimodmedregnes udlodningen ved opgørelsen af saldoen efter SEL § 11 B, stk. 6.

CFC BESKATNING(10)Skatteministeren bedes kommentere følgende eksempel:Det danske selskab DK ejer 100 % af aktierne i det svenske mellemholdingselskab MH. MH ejer9 % af aktierne i det hollandske driftsselskab D. DK sælger aktierne i MH til en tredjemand.Som følge af reglen i ABL § 4A, stk. 3, anses DK for direkte ejer af aktierne i D, og salget af ak-tierne i MH synes dermed at måtte udløse beskatning af DK efter reglerne i aktieavancebeskat-ningsloven. Skal DK endvidere CFC-beskattes efter SEL § 32, stk. 10, fordi MH efter denne re-gel anses for at have solgt aktierne i D? Det bemærkes i den forbindelse, at reglen i SEL § 32,stk. 10, 3. pkt. i lovforslagets § 14, nr. 40, foreslås ændret, således at der ved anvendelsen afreglen i SEL § 32, stk. 10 ikke længere skal ske lempelse for eventuel avance opnået af moder-selskabet i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8.Kommentar:DK skal ikke CFC-beskattes efter SEL § 32, stk. 10, fordi MH (datterselskabet) ikke ville væreskattepligtig af fortjenesten ved en afståelse af D. Hvis MH havde afstået aktierne i D, ville detligeledes være DK, der ville være skattepligtig af en eventuel fortjeneste ved salget.

(11)Skatteministeren bedes kommentere følgende eksempel:Det danske selskab DK ejes 100 % af det amerikanske selskab US. DK ejer 51 % af aktierne idet svenske holdingselskab H, medens de resterende 49 % af aktierne i H ejes af US. US ejer 9% af aktierne i det hollandske driftsselskab D. Aktierne i D har en markedsværdi på 100. USsælger aktierne i D til H for 50 (dvs. til under markedsværdien). Da aktierne i D har en mar-kedsværdi på 100 anses US skattemæssigt i USA for at have solgt aktierne i D for 100 og H an-ses tilsvarende i Sverige skattemæssigt for at have erhvervet aktierne i D for 100. H sælger ef-Side 8

terfølgende aktierne i D til en tredjemand for DKK 100. Kan det bekræftes, at H's salg af akti-erne i D hverken udløser beskatning af DK efter reglen i ABL § 4A, stk. 3, eller efter CFC-reglerne, fordi aktierne i D også efter danske regler skal anses for erhvervet til markedsværdi-en på 100, og at dette gælder uanset om H opfylder betingelserne i ABL § 4A, stk. 3?Kommentar:Det kan bekræftes, at aktierne i D anses for erhvervet af H til armslængde-prisen på 100. Deropstår derfor ikke en skattepligtig fortjeneste, hvis aktierne i D sælges til tredjemand for 100.

FORSLAG TIL ÆNDRET SELSKABSLOVSkatteministeren har i forbindelse med høringen af L 202 besvaret en række spørgsmål vedrø-rende den skatteretlige behandling af aktier, i tilfælde hvor hele aktiekapitalen ikke er indbe-talt.Skatteministeren bedes i forlængelse heraf beskrive de skattemæssige konsekvenser for sel-skaberne A, B og S i følgende eksempler:(12)S stiftes med en nominel aktiekapital på DKK 500.000. A tegner 5 % af aktiekapitalen i S,dvs. nominelt DKK 25.000. Ved stiftelsen indbetales alene halvdelen af den nominelle kapital ogA indbetaler således alene DKK 12.500 til S. Efterfølgende sælger A sine aktier i S for DKK20.000 til B. 2 måneder efter salget af aktierne i S til B indbetaler A de resterende DKK 12.500til S.(13)A stifter S med en nominel aktiekapital på DKK 500.000. A tegner samtlige aktier i S. Vedstiftelsen indbetales alene DKK 250.000. Efterfølgende sælger A samtlige aktier i S for DKK450.000 til B. 2 måneder efter salget af aktierne i S til B indbetaler A de resterende DKK250.000 til S.(14)A stifter S med en nominel aktiekapital på DKK 500.000. A tegner samtlige aktier i S. Vedstiftelsen indbetales alene DKK 250.000. Efterfølgende sælger A samtlige aktier i S for DKK450.000 til B. Efter salget går A konkurs og er derfor ikke i stand til at indbetale de resterendeDKK 250.000 til S. B likviderer S og modtager DKK 250.000 som likvidationsprovenu fra S.(15)A stifter S med en nominel aktiekapital på DKK 500.000. A tegner samtlige aktier i S. Vedstiftelsen indbetales alene DKK 250.000. Efterfølgende sælger A samtlige aktier i S for DKK250.000 til B. A og B aftaler i den forbindelse, at B skal overtage A's pligt til at indbetale de re-sterende DKK 250.000 til S. 2 måneder efter salget indbetaler B DKK 250.000 til S. Hereftersælger B samtlige aktier i S for DKK 500.000 til en tredjemand.

Det bemærkes, at muligheden for at lade en del af aktiekapitalen udestå som en personlig for-dring på kapitalejeren indgår som en del af det af økonomi- og erhvervsministeren fremsatteforslag til en ny lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), jf. L 170. Der er ikke i denforbindelse sket ændringer i de skattemæssige regler. De skattemæssige konsekvenser af atudnytte den selskabsretlige mulighed vil derfor bero på en konkret ligningsmæssig vurderingaf de gældende skattemæssige regler.Jeg kan dog i den forbindelse henvise til min kommentar til det modtagne høringssvar fra Ad-vokatanpartsselskabet Bent Stamer. I kommentaren redegøres der for, at det ikke vil have be-tydning for den skattemæssige kvalifikation af aktier som enten datterselskabsaktier eller por-teføljeaktier, om aktiekapitalen er fuldt indbetalt, eller om den foreslåede selskabsretlige ad-gang til at lade en del af kapitalen udestå er udnyttet.