Retsudvalgets høring vedrørende L 98 –

lovforslaget om dommeres fremtræden i

retsmøder – 11. marts 2009

Talepapir - Lektor, cand. jur. ph.d.Pernille Boye Koch, Syddansk UniversitetTak for indbydelsen.Jeg vi gøre mit bedste for at foretage ensober gennemgang af lovforslagets aspekterud fra et grundlovsperspektiv. Og jeg vil såvidt muligt holde mine personlige, politiske– ja sågar religiøse – synspunkter udenfor.Jeg vil starte med at forholde mig tillovforslagets forhold til princippet omdomstolenes uafhængighed og vil gerne i denforbindelse understrege, at jeg udelukkendevil forholde mig til de grænser, somgrundloven opstiller. Andre synspunkter pådomstolenes uafhængighed – altså sådanne somikke udspringer af grundloven – vil jegoverlade til Dommerforeningens formand,Jørgen Lougart.Jeg kan ligeså godt sige det helt klart tilat begynde med: Jeg mener ikke, at detaktuelle lovforslag strider mod hverkenmagtfordelingen eller domstolenesuafhængighed. Jeg er knap så klar i mælet,når det kommer til lovforslagets forhold til

religionsfriheden ogdiskriminationsforbuddet i grundloven, mendet skal jeg nok vende tilbage til.I det foreliggende lovforslag er der taleom, at Folketinget vil fastsætte nogleregler om, hvordan retsmøder ved domstoleneskal foregå og hvordan de praktiskeomstændigheder – dommernes påklædning ogydre fremtræden – skal være. Der er ikketale om, at Folketinget selv tiltager sigdømmende magt eller på anden måde blandersig i den måde, domstolene dømmer på, ellerforhindrer domstolsprøvelse. Derfor erlovforslaget ikke i modstrid medmagtfordelingen i grundlovens § 3.Reglerne om dommeres fremtræden i retsmøderindskriver sig snarere i den lange række afbestemmelser om domstolsproceduren, somfindes i retsplejeloven. Grundlovens § 61,1. pkt. siger, at ”den dømmende magtsudøvelse skal ordnes ved lov”; den enestebetingelse, grundloven opstiller er således,at sådanne regler skal havelovform, og altsåikke må fastsættes via administrativregulering. Men her har vi jo en lov, så deter ikke et problem.Reglerne om domstolenes uafhængighed igrundloven har til formål at sikre, atdommerne ikke lader sig påvirke af politiskpres og uvedkommende hensyn, når de dømmer.

De har imidlertid ikke til hensigt at sikredomstolenes ret til en udpræget grad afselvregulering. Grundlovens regler omdomstolenes uafhængighed betyder altså ikke,at Folketinget skal blande sig uden forhold,som domstolene gerne vil klare selv. I løbetaf det seneste årti har vi set eksempler påforhold, der traditionelt har været overladttil domstolene selv, men hvorlovgivningsmagten nu er kommet på banen oggerne vil styre området noget mere. Det erfor eksempel lovregler om en bredere og mereåben dommerrekruttering og regler fordommernes bijobs, jeg tænker på. Det kangodt være, at domstolene finder detubelejligt og som et brud på en historisktradition, men grundlovsstridigt er detikke.Jeg vil derfor nu vende blikke mod et parandre relevante grundlovsbestemmelser,nemlig grundlovens § 67 om religionsfrihedog § 70 om forbud mod forskelsbehandling pågrund af trosbekendelse eller afstamning.Lad os tage § 67 først. Når man læserbestemmelsen (”Borgerne har ret til atforene sig i samfund for at dyrke Gud på denmåde, der stemmer med deres overbevisning,dog at intet læres eller foretages, somstrider mod sædeligheden eller denoffentlige orden”) står det umiddelbart

klart, at § 67 som sit primære formål havdeat give religiøse bevægelser en særligforenings- og forsamlingsfrihed. Det er iøvrigt også det indtryk en læsning af deforfatningsretlige teoretikere gennemtiderne – for eksempel Poul Andersen, AlfRoss og Henrik Zahle – giver. I modsætningtil tidligere tiders trostvang indførtes nufrihed til gudsdyrkelse – også (og ikkemindst) for religiøse minoriteter.Hvorved kommer så forbindelsen til detlovforslag, vi diskuterer i dag? Jo, der harefterhånden udviklet sig den opfattelse, atikke kun den kollektive gudsdyrkelse erbeskyttet af grundlovens § 67, men også denindividuelle. Derfor var bestemmelsen foreksempel relevant, da en gruppe somalierefor nogle år siden ønskede at udføre denrituelle muslimske tidebøn på et AMU-center,og også i den helt konkrete sag, hvorforbuddet mod religiøse symboler kan afskærefor eksempel kvindelige muslimer fra at bærereligiøst betinget tørklæde.MEN – bestemmelsen havde jo det her vigtigeforbehold (”at intet læres eller foretages,som strider mod sædeligheden eller denoffentlige orden”), og dette begrænser iganske vid udstrækning den praktiskebetydning af § 67. Andre retsforskrifter måsom udgangspunkt respekteres, også selv om

kan udgøre en begrænsning af en religiøspraksis. For eksempel kunne AMU-centret godtforbyde de før omtalte somaliere at bede pågangarealerne (af ordenshensyn), og somudgangspunkt må religionsudøvelsen derforrette sig ind efter generelle regler fastsatmed et helt andet sigte end netop religionen(for eksempel regler om færdselssikkerhed ogdyrevelfærd). Det er under alleomstændigheder meget uklart, hvilken grænseder gælder – man plejer at sige, at § 67 eruklar i konturerne – og derfor kan hellerikke grundlovens § 67 siges at være enstopklods for at gennemføre det lovforslag,vi diskuterer i dag.Så er vi imidlertid nået til grundlovens §70, som i en grundlovssammenhæng er langtden mest interessante. Den lyder: ”Ingen kanpå grund af sin trosbekendelse ellerafstamning berøves adgang til den fuldenydelse af borgerlige og politiskerettigheder eller unddrage sig opfyldelsenaf nogen almindelig borgerpligt”. Her har vinemlig noget så moderne som en anti-diskriminationsbestemmelse. Og her vil jegda gerne indledningsvist understrege envigtig pointe: Fortalerne for loven hargjort meget ud af at fremhæve, atlovforslaget ikke kun omfatter det muslimsketørklæde, men alle religiøse og politisketilkendegivelser.

Men allerede Alf Ross sagde: ”Grundlovens §70 må, i lighed med hvad der antages medhensyn til andre diskriminationsforbud findeanvendelse, også selv om der formelt ikkediskrimineres på grund af trosbekendelsen,men dog på grund af forhold, der er så nøjeforbundet hermed, at resultatet faktiskbliver noget nær det samme”. Eller sagt påmere moderne dansk: Bestemmelsen beskytterogså mod indirekte diskrimination, altsåsituationer hvor der ikke formeltforskelsbehandles, men hvor reguleringen isærlig grad eller udelukkende vil ramme enbestemt religiøs gruppe.Jeg mener derfor heller ikke, der kan herskenogen tvivl om, at der med lovforslaget omdommeres fremtræden i retsmøder er tale omindirekte diskrimination, da det i særliggrad er tiltænkt og også primært vil havebetydning for kvindelige muslimske jurister.Det fortæller både lovforslagets forhistorieog de forskellige reaktioner ogdiskussioner, der har fundet sted i denoffentlige debat. Og i andre sammenligneligetørklædesager er forskellige domstole daogså uden videre nået frem til, at der ertale om indirekte diskrimination.Det havde derfor klædt JustitsministerietsLovafdeling, hvis man i bemærkningerne til

det foreliggende lovforslag havde turdenævne begrebet indirekte diskrimination.Faktisk er det lidt af en kunst at beskriveforholdet til grundloven ogmenneskerettighedskonventionerne, uden atnævne det (det nævnes først – heltukommenteret – i afsnittet om EU-retten),men lad nu det ligge. Det er imidlertid ikkeså farligt, som man skulle tro, atlovforslaget må betegnes som indirektediskrimination. For det er ikke det sammesom, at lovforslaget nødvendigvis erulovligt. Men det vil jeg vende tilbage tillige om lidt.Først vil jeg nemlig dvæle et øjeblik ved,hvad det er for rettigheder, sombestemmelsen beskytter. Ordlyden taler om’borgerlige og politiske rettigheder’, mendet er fast antaget i teorien, at detteudtryk skal fortolkes udvidende, således atdet omfatter enhver fordelagtigretsposition. Og – særligt interessant ivores sammenhæng i dag – bestemmelsen ereksplicit blevet diskuteret i forhold tilansættelse i tjenestemandsstillinger som etkerneeksempel på bestemmelsensbeskyttelsesområde. Når det lovforslag, vidrøfter i dag, således i realitetenforhindrer en bestemt religiøs gruppe i atopnå ansættelse som dommer ved danskedomstole, er det derfor utvivlsomt omfattet

af diskriminationsforbuddet i grundlovens §70.Af andre tilsvarende diskriminationsforbudkan nævnes reglerne i lov om forbud modforskelsbehandling på arbejdsmarkedet ogligebehandlingsloven. Nogle vil måske undresig over, at jeg nævner dem, for det er velblot lovgivning, der dermed ikke opstillernogle grænser for Folketinget mht. nylovgivning, men så simpelt er det ikke. Bådelov om forbud mod forskelsbehandling påarbejdsmarkedet samt ligebehandlingslovenbygger nemlig på EU-direktiver og har somsådan en mere forpligtende karakter forFolketinget.Jeg fokuserer i dag på grundloven og skalderfor ikke gøre mere ud af dissedirektivmæssige forpligtelser, men jeg kanda helt generelt sige, at de EU-retligediskriminationsforbud faktisk bygger påsamme retlige figur som vores egetgrundlovsmæssige diskriminationsforbud i §70.Fælles for dem er nemlig – og her vender jegtilbage til det med at indirektediskrimination ikke nødvendigvis er ulovligt– at forskelsbehandling godt kan tillades isærlige situationer.

Kigger vi på grundlovens § 70, sagdeallerede Poul Andersen (1954): ”Både eftersagens natur og Forhandlingerne iRigsforsamlingen er det klart, atLighedsgrundsætningen må træde tilbage, hvorsærlige grunde taler mod densopretholdelse”. Alf Ross sagde (1980): ”Detfølger af sagens natur, at der må gøresvisse undtagelse fra lighedsprincippet” ogHenrik Zahle skrev i 2003: ”Uanset denkategoriske formulering af grundlovens § 70må der gøres visse undtagelser fralighedsprincippet”.MEN hverken grundlovsteksten,forhandlingerne på den grundlovgivenderigsforsamling eller praksis giver nogetklart svar på, hvilket omfang sådanneundtagelser kan have.Meget taler imidlertid for at vurderespørgsmålet ud fra følgende kriterier,nemlig om forskelsbehandlingen er objektivtog sagligt begrundet og proportional. Det erde kriterier, som lægges til grund i denkommenterede udgave af grundloven (somHenrik Zahle redigerede i 2006), og – ikkemindst – er det de alment accepteredekriterier, der lægges til grund i deforskellige europæiske anti-diskriminationsbestemmelser (både EMRK og denævnte EU-direktiver).

Det officielle formål bag loven er ifølgebemærkningerne at ’varetage hensynet til, atdommere fremstår neutrale og dermed atunderstøtte befolkningens almindeligerespekt for og tillid til domstolene som dendømmende magt’.Hensynet til domsmagtens neutralitet ofautoriteteret meget centralt oganerkendelsesværdigt princip i demokratiskeretsstater. Det kommer blandt andet tiludtryk ved, at det efterhånden er enfælleseuropæisk norm, at domstole ikke blotskalværeuafhængige, de skal ogsåfremståsom værende uafhængige (appeareance ofindependence). Det bliver hermed også afbetydning, hvordan domstolene fremstår i denalmindelige borgers opfattelse; hvordan haneller hun opfatter domstolens neutralitet oguafhængighed.Det er desuden et velkendt fænomen, at manofte via for eksempel kapper, parykker og –nogle steder – forbud mod offentligedissenser (altså forbud mod, atoffentligheden får indblik i, at dommernekan være uenige med hinanden) forsøger atfremstille dommere så upersonlige ogidentiske som muligt for at bestyrkeforestillingen om, at retten erpersonuafhængig og nærmest af sig selv

flyder ud af lovbøgerne. Alt sammen medhenblik på at styrke borgernesretssikkerhed.For en umiddelbar betragtning er der derforet centralt og sagligt hensyn baglovforslagets indirekte diskrimination afsærligt muslimske kvinder.Det er imidlertid både tankevækkende ogproblematisk, at domstolene ikke kanrapportere om nogle konkrete erfaringereller episoder, der nødvendiggør et forbudmod religiøse og politiske symboler. Der ertilsyneladende – hvis man spørger dem, derhelt konkret færdes i domstolsverdenen –ikke noget konkret behov for en regulering.Og dette svækker naturligvis antagelsen om,at forskelsbehandlingen er objektivt ogrimeligt begrundet.Endelig er der proportionalitetsvurderingen– hvor indgribende er forskelsbehandlingenfor de berørte i forhold til det, formål manvil opnå ved reguleringen. Det må siges atvære relativt indgribende for de muslimskekvindelige jurister – hvis religiøsitetpåbyder dem at bære tørklæde – at deafskæres fra dommergerningen. På den andenside er der kun tale om en relativt lilleerhvervsgruppe og hensynet til domstolenesneutralitet og fremtrædelsesform er som

allerede beskrevet meget tungtvejende.Proportionalitetsovervejelser kan derfornæppe stille sig i vejen for lovforslaget,omend der også her kan peges på detproblematiske i, at man indfører denneregulering, uden at der er dokumenteret etkonkret behov for den.En uforbeholden og skråsikker konstateringaf lovforslagets overensstemmelse medgrundlovens § 70 får I derfor ikke. Men minkonklusion bliver ikke desto mindre, atlovforslaget efter alt at dømme ikke stridermod grundloven.Jeg vil imidlertid godt benytte lejlighedentil at understrege, at man ikke skal tagedenne forsigtige juridiske accept aflovforslaget som et udtryk for, at vejen erbanet for tørklædeforbud (eller forbud modreligiøse og politiske tilkendegivelse) ogsåfor andre faggrupper. Min vurdering iforhold til grundloven(diskriminationsforbuddet i § 70) er tætknyttet til det faktum, at der er tale omdomstolene som har en helt særlig position iretssamfundet og som der kan stilles noglehelt ekstraordinære krav om neutralfremtrædelsesform til. Mine konklusioner kanderfor ikke overføres på forhold for foreksempel sygeplejersker, socialrådgivere ogsocial- og sundhedsassistenter.