1. Indledning

Højesteret har forelagt EU-Domstolen to præjudicielle spørgsmål omfortolkningen af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUFartikel 102 til brug for vurderingen af en sag om Post Danmarks A/S’anvendelse af selektive priser rettet mod tre af konkurrenten Forbruger-Kontakt a-s’ største kunder på markedet for adresseløse forsendelser.

2. Baggrund

Ved afgørelse af 29. september 2004 fastslog Konkurrencerådet, at PostDanmark indtog en dominerende stilling på markedet for distribution afadresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, og at sel-skabet havde misbrugt denne stilling og derved overtrådt EF-traktatensart. 82 (nu artikel 102 TEUF) og konkurrencelovens § 11 ved at anvendeforskellige priser over for selskabets egne kunder og konkurrentens kun-der uden at kunne omkostningsbegrunde disse forskelle.Afgørelsen blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet ved kendelse af 1.juli 2005 og af Østre Landsret ved dom af 21. december 2007.Af Østre Landsrets præmisser fremgår, at Post Danmark indtog en domi-nerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark, ogat selskabet ved at anvende selektivt lave priser over for Forbruger-Kontakts kunder – uden at kunne omkostningsbegrunde forskelsbehand-lingen – kunne opnå den dobbelte fordel, der bestod i dels at skade For-bruger-Kontakt, der ved tabet af en stor del af sin omsætning risikeredeat blive ude af stand til at opretholde sit landsdækkende distributionsnet,dels at Post Danmark kunne fortsætte med at opkræve højere priser af si-ne egne tidligere kunder. Denne adfærd fandt sted på et ”marked, hvorPost Danmark indtog en helt særlig position i kraft af sin markedsandelog enestående strukturelle fordel” i form af et ”landsdækkende distribu-tionsnet, som i kraft af eneretten og befordringspligten vedrørende brevem.v. kan opretholdes uafhængigt af omdelingen af adresseløse forsendel-ser”. Post Danmarks eneste væsentlige konkurrent, Forbruger-Kontakt,var derimod afhængig af omdelingen af adresseløse forsendelser for atkunne opretholde sit distributionsnet. Det forhold, at prisen til en af For-bruger-Kontakts kunder var lavere end de gennemsnitlige samlede om-

kostninger, kunne ikke føre til, at de selektive priser i forhold til dennekunde ikke udgjorde misbrug. Adfærden måtte derfor anses for et mis-brug af dominerende stilling.Post Danmark har anket Østre Landsrets dom til Højesteret, som den 27.april 2010 besluttede at forelægge to præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen:”1. Skal EF-traktatens artikel 82 [nu TEUF artikel 102] fortolkes så-ledes, at en dominerede befordringspligtig postvirksomheds selektiveprisnedsættelse til et niveau lavere end postvirksomhedens gennem-snitlige samlede omkostninger, men over virksomhedens gennem-snitlige inkrementelle omkostninger, kan udgøre et ekskluderendemisbrug, såfremt det lægges til grund, at priserne ikke er sat på detteniveau med det formål at eliminere en konkurrent.2. Såfremt spørgsmål 1 besvares med, at en selektiv prisnedsættelseunder de i spørgsmål 1 givne forudsætninger under visse omstæn-digheder kan udgøre et ekskluderende misbrug, hvilke omstændig-heder skal den nationale domstol da tage i betragtning.”

3. Konkurrencerådets synspunkter

Efter Konkurrencerådets opfattelse, følger det af EU-Domstolens praksis,at vurderingen af, om der foreligger misbrug i form af selektive priser,må ske ud fra en samlet konkret bedømmelse af, for det første om de afen dominerende virksomhed anvendte prisforskelle mellem egne og enkonkurrents kunder er egnede til at have en ekskluderende virkning ogdermed vil kunne virke markedsafskærmende, og for det andet hvorvidtde af den dominerende virksomhed anvendte prisforskelle er omkost-ningsbegrundede.Den dominerende virksomheds elimineringshensigt kan indgå i den sam-lede konkrete vurdering, men er ikke et krav, der skal være opfyldt for, atselektive priser under de gennemsnitlige samlede omkostninger, menover de inkrementelle omkostninger, kan udgøre et misbrug.Efter Konkurrencerådets opfattelse må EU-Domstolen besvare det førstepræjudicielle spørgsmål bekræftende, således at en prissætning under degennemsnitlige samlede omkostninger, men over de gennemsnitlige in-krementelle omkostninger, kan udgøre et misbrug af en dominerendestilling, selvom der ikke foreligger elimineringshensigt.Det andet præjudicielle spørgsmål må besvares med, at Højesteret skalforetage en helhedsvurdering af de særlige omstændigheder i den enkeltesag. Ved denne vurdering kan – på linje med Konkurrenceankenævnetsog Østre Landsrets stadfæstende afgørelser – lægges vægt på momenteraf den type, der indgik i hovedsagen, dvs. den dominerende virksomheds

Notat til Folketingets Europaudvalg om afgivelse af indlæg i EU-

Domstolens præjudicielle sag C-209/10, Post Danmarks A/S mod

Konkurrencerådet

1. Indledning

2. Baggrund

3. Konkurrencerådets synspunkter