EUU, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 458: Beskæftigelsesministeriets brev samt notat vedrørende EU-Domstolens afgørelse i C 271/08 om tyske arbejdsmarkedspensioner

1. Indledning og baggrund for redegørelsenDen 15. juli 2010 afsagde EU-Domstolen dom i sagen C-271/08, Kommissionenfor De Europæiske Fællesskaber mod Tyskland.Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt tyske kommunale myndigheder og virk-somheder har kunnet indgå tjenesteydelsesaftaler vedrørende en valgfri del af enarbejdsmarkedspension direkte med en af de institutioner og selskaber, der er ud-peget i en kollektiv overenskomst indgået mellem arbejdsmarkedets parter, udenafholdelse af udbudsprocedure inden for hele Den Europæiske Union.I forbindelse med Kommissionens åbningsskrivelse til Tyskland fandt Beskæftigel-sesministeriet og arbejdsmarkedets parter, at det ikke kunne udelukkes, at sagenkunne give anledning til principielle overvejelser og konklusioner fra domstolensside vedr. aftalebaserede pensionsordninger. Dertil kom, at det ikke fremgik klartaf sagen, hvilke elementer af det tyske pensionssystem, som Domstolen skulle tagestilling til. Derfor valgte regeringen at afgive indlæg i sagen til støtte for Tyskland.I dommen slår Domstolen fast, at Forbundsrepublikken Tyskland frem til den 31.januar 2006 har tilsidesat sine forpligtelser efter udbudsdirektiverne ved, at dekommunale arbejdsgivere – uden iagttagelse af en udbudsprocedure - har indgåettjenesteydelsesaftaler vedrørende indbetaling af arbejdsmarkedspension for dekommunalt ansatte arbejdstagere direkte med de pensionsinstitutioner og pensions-selskaber, der er nævnt i den kollektive overenskomst om lønkonvertering.Selvom dommen viste sig at være meget konkret i forhold til specifikke forholdvedrørende en mindre del af det tyske pensionssystem, har Beskæftigelsesministe-riet fundet det hensigtsmæssigt nærmere at analysere dommen i forhold til, om denkunne have betydning for den danske retstilstand for så vidt angår det danske ar-bejdsmarkedspensionssystem.Med henblik på at kunne vurdere, i hvilket omfang dommen har betydning for detdanske arbejdsmarkedspensionssystem, har Beskæftigelsesministeriet i løbet af ef-teråret 2010 afholdt en række møder med arbejdsmarkedets parter samt Forsikring& Pension om dommen for nærmere at få belyst forskelle og evt. ligheder mellemde danske arbejdsmarkedspensionsordninger og de tyske ordninger, som har værettil vurdering i C-271/08.2. Nærmere om sagens indhold og tvisten i sagenDet følger af den tyske lovgivning, at hvis en arbejdstager gennem ansættelsesfor-holdet får tilsagn om alderspension mv., så er arbejdsgiveren også ansvarlig for til-

delingen af de ydelser, der er givet tilsagn om, selvom gennemførelsen ikke fore-stås direkte af arbejdsgiveren. Det fremgår endvidere af de tyske regler, at arbejds-tageren kan kræve, at op til 4% af lønnen konverteres som et ekstrabidrag til en ar-bejdsmarkedspension. Gennemførelsen af arbejdstagerens ret reguleres ved aftale.På det kommunale område har man gennemført retten til lønkonvertering ved kol-lektiv overenskomst, hvori det blandt andet fremgår, at den kommunale arbejdsgi-ver kan vælge nogle bestemte pensionsselskaber til at gennemføre og forvalte ord-ningen med at konvertere op til 4 pct. af lønnen til pension. De tyske regler og denomhandlede overenskomst er gengivet i bilag 2.Som følge af en klage underrettede Kommissionen ved åbningsskrivelse af 18. ok-tober 2005 Forbundsrepublikken Tyskland om, at medlemsstaten i forbindelse medet antal kommunale myndigheders og virksomheders indgåelse af tjenesteydelses-aftaler vedrørende arbejdsmarkedspensioner uden afholdelse af en udbudsprocedu-re inden for Unionen, kunne have tilsidesat artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI, i direktiv 92/50 og under alle omstændigheder principperne om etableringsfri-hed og fri udveksling af tjenesteydelser.Ved skrivelse af 29. marts 2006 bestred Forbundsrepublikken Tyskland, at dekommunale myndigheder og virksomheder handler som »ordregivende myndighe-der« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/50, når de udfylder de-res arbejdsgiverfunktion på området for arbejdsmarkedspension.Tyskland gjorde ligeledes gældende, at de omhandlede forsikringsaftaler henhørerunder arbejdsforhold og følgelig ikke udgør offentlige aftaler, idet de kommunalearbejdsgivere reelt blot varetager en opgave som betalingsorgan med henblik påudveksling af ydelser mellem de arbejdstagere, der har valgt delvis lønkonverteringtil pensionsopsparing, og forsikringsinstitutionerne.Tyskland anførte ligeledes, at anvendelsen af udbudsretten ved indgåelsen af deomtvistede aftaler ville være i strid med den aftalefrihed på arbejdsmarkedet, somfølger af § 9, stk. 3, i den tyske grundlov (Grundgesetz).Da Kommissionen ikke var tilfreds med svaret, fremsatte Kommissionen ved skri-velse af 4. juli 2006 til Forbundsrepublikken Tyskland en begrundet udtalelse,hvori Kommissionen præciserede, at dens klagepunkter ligeledes fra den 1. februar2006 omfattede tilsidesættelse af artikel 20, sammenholdt med artikel 23-55 i di-rektiv 2004/18, der i det væsentlige gentog bestemmelserne i direktiv 92/50, somKommissionen havde påberåbt sig i åbningsskrivelsen.I svar af 15. november 2006 på den begrundede udtalelse bekræftede Forbundsre-publikken Tyskland sit standpunkt og vedlagde besvarelsen en sagkyndig erklæringtil godtgørelse af, at den omhandlede lønkonverteringsforanstaltning henhører un-der begrebet løn.Den anførte tillige, at tærskelværdierne for anvendelse af de EU-retlige udbudsbe-stemmelser ikke var nået i det foreliggende tilfælde, henset til nødvendigheden afat vurdere hver enkelt aftale individuelt. Medlemsstaten understregede endelig, atden under alle omstændigheder ikke kunne berigtige en eventuel tilsidesættelse af

EU-retten, idet den ikke havde beføjelse til at give arbejdsmarkedets parter instruk-ser.Ved en skrivelse af 30. januar 2007 fremsendte Kommissionen en anmodning omoplysninger til Forbundsrepublikken Tyskland med henblik på særligt at vurdere,om det socialpolitiske aspekt kunne berettige en undtagelse fra de EU-retlige ud-budsbestemmelser i det konkrete tilfælde.Da Kommissionen fandt, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke i sin besvarelseherpå af 1. marts 2007 var fremkommet med en passende begrundelse, besluttededen at anlægge sag mod Tyskland.Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har således nedlagt påstand om, atDomstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland frem til den 31. januar 2006har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmå-derne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, og siden den 1. februar2006 har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 20, sammenholdt med arti-kel 23-55 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskon-trakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrak-ter.Under retsmødet har Kommissionen omformuleret sin påstand derhen, at Domsto-len alene fastslår det hævdede traktatbrud, for så vidt som tyske kommunale myn-digheder og virksomheder, der omfattede mere end 2 697 ansatte for perioden sva-rende til 2004 og 2005 og mere end 2 402 ansatte for perioden svarende til 2006 og2007, har indgået sådanne aftaler.3. Dommens konklusionerDomstolen konkluderer følgende vedrørende den frivillige tyske lønkonvertering-sordning:At Forbundsrepublikken Tyskland frem til den 31. januar 2006 har tilside-sat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VIi Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af frem-gangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.At Forbundsrepublikken Tyskland siden den 1. februar 2006 har tilsidesatsine forpligtelser i henhold til artikel 20, sammenholdt med artikel 23-55 iEuropa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 omsamordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbs-kontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og an-lægskontrakter.At der i strid med fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareind-købskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge-og anlægskontrakter er blevet indgået tjenesteydelsesaftaler vedrørende ar-bejdsmarkedspension direkte med de institutioner og selskaber, der ernævnt i § 6 i den kollektive overenskomst om lønkonvertering for kommu-nalt ansatte arbejdstagere.

4. Dommens centrale præmisser og afvejning af relevante hovedproblemstil-linger4.1. Forholdet mellem retten til kollektiv forhandling og anvendelse af EU-udbudsrettenDomstolen understreger, at retten til kollektive forhandlinger er en grundlæggenderettighed, som er fuldt ud anerkendt i EU-retten og som udøves i overensstemmelsemed national ret og praksis (jf. præmis 37 – 38). Domstolen henviser til, at EU-retten anerkender arbejdsmarkedets parters rolle på EU-plan under hensyntagen til,at de nationale arbejdsmarkedssystemer er forskellige (jf. præmis 39) og at der isagen er enighed om, at den i sagen omhandlede overenskomst om lønkonverteringhar til formål at forbedre de berørte arbejdstageres pensionsopsparing (socialt for-mål), jf. præmis 40.Men Domstolen henviser samtidig til, at den grundlæggende karakter af retten tilkollektive forhandlinger og det sociale formål med den i sagen omhandlede over-enskomst ikke i sig selv kan medføre, at de kommunale arbejdsgivere fritages for atoverholde kravene i udbudsretten (jf. præmis 41). Det er således flere gange i rets-praksis slået fast, at bestemmelser i kollektive overenskomster ikke er udelukket fraanvendelsesområdet for bestemmelserne om personers frie bevægelighed og at engrundlæggende rettighed som fx retten til kollektiv forhandling kan undergives vis-se begrænsninger og skal udøves i overensstemmelse med EU-retten (jf. præmis42-43).Domstolen slår på den baggrund fast, at udøvelsen af den grundlæggende ret tilkollektive forhandlinger således skal være i overensstemmelse med kravene ifølgede friheder, der er beskyttet af Traktaten, og som udbudsdirektiverne tilsigter atgennemføre, ligesom den skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprin-cippet.Domstolen henviser til, at den tidligere har slået fast (jf. bl.a. Albany- og van derVoude-dommene), at trods de konkurrencebegrænsende virkninger af en kollektivoverenskomst mellem en arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, der i en be-stemt sektor indfører en tillægspensionsordning administreret af en pensionsfond,som det er obligatorisk at være medlem af, så er en sådan overenskomst ikke om-fattet af traktatens konkurrencebestemmelser. Men dette har dog ifølge Domstolenikke betydning i forhold til at vurdere, om overenskomsten overholder EU-rettensbestemmelser om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser påudbudsområdet ved udpegelsen af de forsikringsinstitutioner, der skal have ansvarfor gennemførelsen af den omhandlede lønkonverteringsforanstaltning (jf. præmis45-46). Domstolen henviser i den forbindelse til, at traktatens konkurrencebestem-melser og udbudsdirektiverne har forskellige anvendelsesbetingelser (jf. præmis48).

Domstolen finder, at til forskel fra det formål, som arbejdsmarkedets parter er ble-vet enige om, nemlig at forbedre (pensions)niveauet for de kommunalt ansatte ar-bejdstagere, så berører udpegelsen af institutioner og selskaber i en kollektiv over-enskomst, som den i sagen omhandlede, ikke kernen i retten til kollektive forhand-linger (jf. præmis 49). Domstolen finder ligeledes, at den omstændighed, at de om-stridte aftaleindgåelser foretages med anvendelse af en kollektiv overenskomst, ik-ke i sig selv kan undtage den foreliggende sag fra anvendelsesområdet for udbuds-direktiverne (direktiv 92/50 og 2004/18), jf. præmis 50.4.2. Varetagelse af det sociale formål ved gennemførelse af udbudDomstolen foretager i præmis 51-66 en konkret afvejning af, om en udbudspligt vilvære forenelig med det sociale formål, som varetages af parterne i de tyske ordnin-ger.Domstolen bemærker, at selv om bestemmelsen i § 6 i den omhandlede tyske over-enskomst generelt forfølger et socialt formål om at forbedre niveauet for de berørtearbejdstageres pension, så vil bestemmelsen fuldstændig udelukke anvendelsen afdirektiv 92/50 og 2004/18 på området for kommunalt ansattes pensionsopsparing.Tyskland har i relation til § 6 i overenskomsten gjort gældende, at den er udtryk foren fælles løsning, der tager hensyn til de forskellige interesser, som den kollektiveoverenskomsts parter har. Tyskland har understreget, at udpegelsen af de pågæl-dende forsikringsinstitutioner og –selskaber, der som de eneste kan få ansvaret forgennemførelsen af lønkonverteringsordningen i den kommunale sektor, gør detmuligt på en mere fordelagtig måde at inddrage arbejdstagerne og tage hensyn tildisses interesser, end hvis valget af forsikringsselskab blev truffet af hver kommu-nal arbejdsgiver indenfor rammerne af en udbudsprocedure. Tyskland har endvide-re gjort gældende, at tilbuddene fra de institutioner og selskaber, der er omhandlet i§ 6 i den tyske overenskomst, bygger på et solidaritetsprincip, som gør det muligtat foretage en udligning mellem ”gode og dårlige” risici, således at alle ansatte kanomfattes af ordningen uden, at der kan ske en udvælgelse baseret på medicinskekriterier.Domstolen bemærker hertil, at det er muligt at bringe anvendelsen af udbudsproce-durerne på linje med de mekanismer i tysk socialret, der sikrer arbejdstagerne ellerderes repræsentanter deltagelse i beslutningstagningen vedrørende valg af den ellerde forsikringsinstitutioner, som får ansvaret for at gennemføre af lønkonverterings-foranstaltningen (jf. præmis 55).Domstolen slår således fast, at en anvendelse af udbudsprocedurerne i øvrigt ikkeudelukker at pålægge de bydende betingelser, som afspejler de berørte arbejdstage-res interesser (jf. præmis 56), og at bevarelsen af solidaritetsprincipper i ordninger-ne ikke i sig selv er uforenelig med en udbudsprocedure. Der er således intet i ud-budsdirektiverne, som er til hinder for, at en kommunal arbejdsgiver i udbudsbe-kendtgørelsen præciserer de betingelser, som skal opfyldes af de bydende for fx atundgå at en udvælgelse sker efter medicinske kriterier (jf. præmis 56 og 58).Domstolen henviser i øvrigt til, at udbudsdirektiverne giver de ordregivende myn-digheder mulighed for at forsikre sig om, at de bydende selskaber er professionelleog har finansiel kapacitet. Der er derfor ikke grundlag for at formode, at andre for-sikringsinstitutioner og -selskaber, der ikke er nævnt i § 6 i den tyske overens-5

komst, ikke skulle kunne have den fornødne erfaring og finansiel soliditet (jf. præ-mis 60).Domstolen konkluderer samlet, at en overholdelse af udbudsdirektiverne ikke eruforenelig med gennemførelsen af det sociale formål, der forfølges af overenskom-stens parter ved udøvelsen af deres ret til kollektive forhandlinger (jf. præmis 66).4.3. Om de indgåede aftaler om lønkonvertering og valg af forsikringsinstitut er of-fentlige tjenesteydelsesaftaler omfattet af direktiv 92/50 og 2004/18Domstolen konstaterer, at der er enighed mellem sagens parter om, at de indgåedeaftaler om lønkonvertering vedrører forsikringsydelser, som er nævnt i de omhand-lede direktiver.Tyskland anførte under sagen, at de kommunale myndigheder og virksomheder ik-ke handlede som »ordregivende myndigheder« i den forstand, hvori udtrykket eranvendt i de omhandlede direktiver. Tyskland argumenterede i den forbindelsemed, at de kommunale myndigheder ved indgåelse af pensionsaftaler blot gennem-fører et valg, der på forhånd er fastlagt i en kollektiv overenskomst, og at en kom-mune ikke har frihed til at beslutte at give en fortrinsstilling til andre udbydere.Tyskland argumenterede i øvrigt med, at aftalerne ikke var gensidigt bebyrdende,idet der alene var tale om et økonomisk udvekslingsforhold mellem forsikringsin-stitutionen og den arbejdstager, der har valgt lønkonvertering, hvor arbejdsgiverenalene påtager sig at overføre de bidrag, der i henhold til overenskomsten er inde-holdt i lønmodtagerens løn, og som skal overføres til institutionen. Ifølge Tysklandhar aftalerne alene til formål at gennemføre en foranstaltning til fordel for arbejds-tagerne og ikke at indgå en aftale til fordel for den offentlige myndighed.Domstolen slår i den forbindelse fast, at der i udbudsdirektiverne ikke sondres mel-lem offentlige aftaler, som en ordregivende myndighed indgår for at imødekommealmenhedens behov (myndighedsopgaven), og aftaler, der ikke vedrører denne op-gave. Når der ikke opstilles en sådan sondring skyldes det formålet med udbudsdi-rektiverne, som er at fjerne risikoen for, at der gives indenlandske bydende elleransøgere en fortrinsstilling, når ordregivende myndigheder indgår kontrakter (jf.præmis 73).Domstolen slår endvidere fast, at der med arbejdsgiverens indgåelse af aftaler omlønkonvertering er tale om gensidigt bebyrdende aftaler, som arbejdsgiveren har enøkonomisk interesse i at indgå aftaler om. Domstolen henviser til, at arbejdsgiverenifølge lovgivningen, jf.§ 1 i lov om forbedring af arbejdsmarkedspension, også eransvarlig for tildeling af de ydelser, der er givet tilsagn om, selvom gennemførel-sen ikke direkte forestås af den pågældende. Den kommunale arbejdsgiver forhand-ler således indholdet af en gruppeforsikringsaftale med et forsikringsselskab, somer underlagt særlige krav, som skal sikre selskabets soliditet, som igen giver ar-bejdsgiveren mulighed for at varetage sine forpligtelser til korrekt at udføre denneform for opsat lønudbetaling, som konverteringen er udtryk for. Med aftalen bliverarbejdsgiveren frigjort fra at forvalte det konverterede pensionsbeløb.Domstolen afviser i øvrigt, at en aftale indgået mellem en arbejdsgiver og et forsik-ringsselskab, som den i sagen omhandlede, er omfattet undtagelsen for arbejdsafta-ler efter udbudsdirektiverne.

4.4. Om de indgåede aftalers værdi og overskridelsen af tærskelværdierne for an-vendelse af direktiv 92/50 og 2004/18Tyskland har under sagen anfægtet Kommissionens beregningsmetode ved fast-læggelsen af aftalernes værdi, idet Tyskland mener, at det er størrelsen af de admi-nistrationsomkostninger, som selskabet kræver som vederlag for de leverede ydel-ser, som skal lægges til grund, og ikke den samlede størrelse af de bidrag, der ind-betales indenfor rammerne af lønkonverteringen.I dommens præmis 83-105 er der en nærmere gennemgang af diskussionen af afta-lernes værdi og beregningsmetode i forbindelse hermed, hvor domstolen tager ud-gangspunkt i, at det er det månedlige beløb, der ville være genstand for lønkonver-tering, som skal lægges til grund for beregningen. I nærværende gennemgang vilder ikke blive redegjort nærmere for spørgsmålet om beregning.5. Sammenligning mellem de tyske (lønkonverterings)ordninger og de danskeoverenskomstbaserede ordningerDen del af de tyske arbejdsmarkedspensionsordninger, der har været bedømt afdomstolen, er kendetegnet ved følgende:Der er tale om ordninger på det kommunale område for kommunale tjenestemænd(kommunalt ansatte arbejdstagere). Ordningerne bygger på en ret for den enkeltekommunalt ansatte arbejdstager til at konvertere op til 4 pct. af sin løn til ekstrapensionsindbetaling. Ordningen er hjemlet i kollektiv overenskomst.Ordningerne med lønkonvertering er frivillige for den enkelte kommunalt ansattearbejdstager. Det står således den kommunale arbejdstager frit for, om arbejdstage-ren vil etablere ordningen, og hvor meget arbejdstageren i givet fald vil indbetaletil ordningen (op til 4 pct. af lønnen). Ordningen er udelukkende finansieret af denenkelte arbejdstager.Arbejdsgiveren har en høj grad af medbestemmelse, indflydelse og ansvar for ord-ningens placering og medarbejderens pensionsmæssige stilling. Arbejdsgiveren ersåledes økonomisk ansvarlig for, at den ansatte får tildelt de ydelser, der er fastsat iaftalen med arbejdsgiveren. Ifølge overenskomsten kan arbejdsgiveren – i praksiskommunen - udpege ét blandt flere pensionsselskaber.Ordningerne er supplerende ordninger til en i øvrigt lovbestemt hovedordning pådet tyske arbejdsmarkedspensionsområde. Obligatoriske overenskomstbaserede ar-bejdsmarkedspensioner findes også på det tyske arbejdsmarked. Disse ordningerspiller såvel i størrelse som i udbredelse en langt større rolle i det tyske pensionssy-stem end de i sagen omhandlede lønkonverteringsordninger. Dommen forholder sigikke til, hvorvidt de obligatoriske arbejdsmarkedspensioner tilsvarende skal i ud-bud.De omhandlede ordninger er størrelsesmæssigt meget beskedne og spiller kun enmindre rolle i forhold til den (samlede) pensionsmæssige stilling - såvel for denenkelte arbejdstager, som for det tyske samfund som helhed.

De tyske lønkonverteringsordninger, som har været genstand for EU-Domstolensbedømmelse, adskiller sig klart og væsentligt fra de danske overenskomstbaseredearbejdsmarkedspensionsordninger.De danske arbejdsmarkedspensionsordninger er kendetegnet ved følgende:Arbejdsmarkedspensionerne er udelukkende baseret på kollektive overenskomsterog er ikke reguleret i lovgivningen. Retten til indbetaling af pensionsbidrag erhjemlet direkte i de kollektive overenskomster.Når man arbejder indenfor et overenskomstdækket område er de aftalte pensions-ordninger obligatoriske både hvad angår "medlemskab" og pensionsbidragets stør-relse. Medlemskab af en given ordning er ikke alene en ret, men også en pligt forden ansatte. Det følger direkte af overenskomsten.Rammeaftaler mellem overenskomstparterne hhv. pensionsregulativerne fastsætterdet nærmere indhold af pensionsaftalerne. Den underliggende pensionsaftale ind-gås mellem den ansatte og/eller lønmodtagerorganisationen eller overenskomstpar-terne og det respektive pensionsinstitut.Den enkelte/lokale arbejdsgiver bestemmer ikke ydelsessammensætningen, ord-ningens placering m.m. Endelig er arbejdsgiveren ikke ansvarlig for, at lønmodta-geren får tildelt de aftalte pensions- og forsikringsydelser, men er alene økonomiskansvarlig for indbetaling af pensionsbidrag.Pensionsinstitutterne i de kollektive overenskomster på det offentlige område erkendetegnet ved en høj grad af medlemsdemokrati og medlemsindflydelse, herun-der ved at de faglige organisationer enten har oprettet eller udvalgt institutterne el-ler indgår i ejerkredsen.Arbejdsmarkedspensionerne generelt set – såvel de firmaaftalte som de overens-komstbaserede ordninger – udgør en meget væsentlig andel af det samlede danskepensionssystem. Arbejdsmarkedspensionssystemet spiller en væsentlig rolle i for-hold til den enkeltes pensionsmæssige stilling og har en stor samfundsøkonomiskbetydning. De danske ordninger er for mange det største forsørgelseselement i pen-sionstilværelsen.Retten til pension er en del af den ansattes løn- og ansættelsesvilkår. Forhandlingerom fastlæggelse af bidragsprocent er en væsentlig del af overenskomstforhandlin-gerne, hvor fordelingen er, at arbejdsgiveren indbetaler 2/3 af pensionsbidraget oglønmodtageren 1/3.På det danske arbejdsmarked er der hverken i lovgivningen eller i overenskomster-ne generelle bestemmelser om lønkonverteringsordninger, som de i sagen omhand-lede. Men der kan ske frivillig indbetaling af ekstraordinært pensionsbidrag – sva-rende til de i dommen omhandlede lønkonverteringer – som normalt vil kunne skeved, at arbejdsgiveren påtager sig at indbetale pensionsbidraget, uanset til hvilketinstitut, medarbejderen ønsker og uanset pensionsordningens karakter.

6. Vurdering af dommens centrale præmisser i forhold til det danske arbejds-markedspensionssystemEn række af de forhold, som Domstolen lægger vægt på i præmisserne, gør sig ikkegældende i forhold til de danske arbejdsmarkedspensionsordninger, og derfor kandommens præmisser og konklusioner ikke overføres til de danske ordninger.6.1. Vedr. forholdet mellem kollektiv forhandling og EU-udbudsrettenDomstolen finder, at udpegelsen af institutioner og selskaber i en kollektiv over-enskomst, som den i sagen omhandlede, ikke berører kernen i retten til kollektiveforhandlinger.I de danske pensionsordninger er der reelt ikke tale om, at overenskomstparterneudpeger de respektive pensionsinstitutter eller at arbejdsgiveren kan vælge mellemét af flere pensionsinstitutter. Derimod er institutterne enten oprettet af overens-komstparterne, eller overenskomstparterne indgår direkte i ejerkredsen eller denfaglige organisation har ensidigt udpeget pensionsinstituttet til at forvalte pensi-onsbidragene.De arbejdsmarkedsrelaterede livsforsikringsselskaber har udelukkende overens-komstparterne som ejere. Endelig er der de øvrige pensionsforsikringsselskaber,hvor arbejdsgiver- og lønmodtagerorganisationer indgår i ejerkredsen blandt flereejere, eller hvor den faglige organisation ensidigt udpeger pensionsinstituttet.De faglige organisationer – og dermed de sikrede – er sikret en høj grad af indfly-delse og medbestemmelse i forhold til de pensionsinstitutter, hvorigennem pensi-onsforpligtelserne afdækkes.I Danmark er forhandlingen om pensionsordningen derfor en væsentlig del af over-enskomstforhandlingerne og dermed de kollektive overenskomster. Dette gælderbåde i forhold til bidragsprocent, i forhold til struktur og sammensætning og i for-hold til valg af pensionsselskab. Udpegelse af pensionsselskab er ikke en isoleretdel af en kollektiv forhandling og arbejdsgiveren kan ikke ensidigt vælge et pensi-onsselskab til at forvalte pensionsbidrag. De danske arbejdsmarkedspensionsord-ninger udgør en integreret del af de kollektive forhandlinger og overenskomster, ogberører i langt højere grad kernen i retten til kollektive forhandlinger, end tilfældeter med de tyske lønkonverteringsordninger.Derfor kan EU-Domstolens vurdering af, at udpegelsen af institutioner og selska-ber i en kollektiv overenskomst til at forvalte de i sagen omhandlede lønkonverte-ringsordninger, ikke berører kernen i kollektive forhandlinger, ikke umiddelbartoverføres til de danske ordninger.6.2. Vedr. varetagelse af det sociale formål ved gennemførelse af udbudDomstolen foretager en konkret vurdering af, om udbudspligten er forenelig meddet sociale formål, som forfølges med de tyske lønkonverteringsordninger og kon-kluderer samlet, at en overholdelse af udbudsdirektiverne ikke er uforenelig medgennemførelsen af de sociale formål, som forfølges af overenskomstens parter.

Også her kan det anføres, at der er klare og væsentlige forskelle mellem indretnin-ger af det danske og det tyske pensionssystem, herunder hvilken rolle de omhand-lede lønkonverteringsordninger spiller og hvilket de socialt formål de varetager.I Tyskland spiller den offentlige pension en betydelig rolle. Den offentlige pensioner delvist finansieret af bidrag fra arbejdstager og arbejdsgiver, delvist af skatte-provenu. Den offentlige pension svarer ca. til 2/3 af lønnen i arbejdslivet, hvis derer optjent ret til fuld pension. Lønkonverteringsordningerne udgør således en be-skeden del af det samlede tyske pensionssystem.I Danmark kan folkepensionen være relativt lav i forhold til indtægten i arbejdsli-vet, og arbejdsmarkedspensionerne – såvel de firmaaftalte som de overenskomstba-serede – spiller derfor en afgørende rolle og udgør en integreret del af forsørgelseni pensionisttilværelsen.Det sociale formål, der forfølges med de tyske lønkonverteringsordninger, findesikke at være tungtvejende nok til at tilsidesætte udbudspligten. Det synes rimeligtat antage, at lønkonverteringen netop var af en sådan begrænset størrelse, at denikke antager et egentligt socialt sigte. En lignende afvejning af danske forhold villeformentlig falde helt anderledes ud.De danske pensionsordninger udgør i modsætning til de i sagen omhandlede ord-ninger en væsentlig del af det samlede danske pensionssystem, hvor udbredelsenog dækningsgraden er meget høj også internationalt set.Det er overenskomstparterne, som har udviklet systemet og som har sikret ordnin-gerne en væsentlig udbredelse og et højt dækningsniveau. Overenskomstparterne ersikret en høj grad af (med-)indflydelse i form af repræsentation i bl.a. bestyrelserog repræsentantskaber. Lønmodtagerne er sikret en høj grad af medlemsdemokrati.Samlet set har ordningerne karakter af et socialt sikkerhedsnet på arbejdsmarkedet.Det kollektive danske arbejdsmarkedspensionssystem – såvel de overenskomstba-serede som de firmaaftalte ordninger – har således et væsentligt socialt formål ipensionsmæssig henseende.Derfor kan EU-Domstolens vurdering af, at det sociale formål i de tyske ordningergodt kan varetages ved gennemførelse af et udbud, ikke umiddelbart overføres tildet danske arbejdsmarkedspensionssystem.6.3. Vedr. vurderingen af aftaler i forhold til udbudsdirektiverneI forhold til de tyske ordninger finder Domstolen, at udbudsdirektivet finder an-vendelse på arbejdsgiverens valg af pensionsinstitut, idet aftalen er "gensidigt be-byrdende" – dvs. at også arbejdsgiver har en direkte økonomisk interesse i aftalen.Begrundelsen er, at de tyske kommunale arbejdsgivere forhandler indholdet af for-sikringsaftalen og er ansvarlige for tildelingen af de ydelser, der er givet tilsagn omi den kollektive overenskomst. Ved at indgå aftale med et pensionsinstitut "frigøresarbejdsgiveren fra forvaltningen" af pensionstilsagnet (præmis 78).Det samme gør sig ikke gældende for de danske ordninger, hvor der ikke på sammemåde er tale om gensidigt bebyrdende aftaler, som arbejdsgiveren har en økono-misk interesse i. For det første indgås aftaler om pension helt overordnet af løn-10

modtagerorganisationerne og pensionsordningen. Der er dermed ikke tale om, aten offentlig arbejdsgiver som en ordregivende myndighed indgår aftale med etpensionsselskab om forvaltning af pensionsordningen.For det andet er der ikke tale om en gensidigt bebyrdende interesse, idet arbejdsgi-verens ansvar begrænser sig til alene at indeholde og videreformidle det i overens-komsten fastsatte bidrag til det respektive pensionsinstitut. Arbejdsgiveren er der-imod ikke ansvarlig for, at lønmodtageren får tildelt de aftalte pensions- og forsik-ringsydelser. Arbejdsgiverens ansvar er således uafhængigt af valg af pensionsleve-randør.Derfor kan EU-Domstolens vurdering af, at den tyske arbejdsgivers valg af og afta-le med pensionsselskabet, er gensidigt bebyrdende og dermed omfattet af udbuds-direktiverne, ikke overføres til de danske ordninger.7. Samlet vurderingPå baggrund af ovennævnte gennemgang finder Beskæftigelsesministeriet, atdommen ikke har nogen betydning for det danske arbejdsmarkedspensionssystem,idet der er lagt vægt på følgende:At dommen må anses for at være meget konkret i forhold til de tyskekommunale lønkonverteringsordninger, som var til bedømmelse i sa-gen.At de tyske lønkonverteringsordninger adskiller sig væsentligt fra dedanske arbejdsmarkedspensionsordninger på det offentlige område.At de forhold, som Domstolens lægger vægt på i præmisserne, ikke gørsig gældende i forhold til de danske ordninger.At de præmisser i sagen, hvorved de tyske kommunale lønkonverte-ringsordninger anses for omfattet af udbudsreglerne, ikke er relevante iforhold til de danske pensionsordninger på det offentlige område.

–hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder el-ler andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myn-digheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.[…]«7»1.[…]–[…]ii)som indgås af ordregivende myndigheder nævnt i artikel 1, litra b), bortset fra dem, der er nævnt i bilagI til [Rådets] direktiv 93/36/EØF [af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb(EFT L 199, s. 1), såfremt den anslåede værdi eksklusive moms mindst andrager modværdien i ecu af 200 000[særlige trækningsrettigheder (SDR)].[…]4.Ved beregningen af den anslåede værdi af aftaler vedrørende følgende typer tjenesteydelser skal der, altefter omstændighederne, tages hensyn til følgende:–[…]5.Når det drejer sig om aftaler, hvori der ikke er fastsat en samlet pris, er beregningsgrundlaget for afta-lernes anslåede værdi:–for tidsbegrænsede aftaler, hvis de løber i 48 måneder eller derunder, den samlede værdi for hele løbe-tiden–for tidsubegrænsede aftaler eller aftaler, hvis løbetid er over 48 måneder, den månedlige værdi multipli-ceret med 48.«8De tyske kommunale myndigheder og virksomheder er ikke nævnt i bilag I til direktiv 93/36.for så vidt angår forsikringstjenesteydelser den præmie, der skal betalespå offentlige tjenesteydelsesaftaler, der omfatter tjenesteydelser som nævnt i bilag I A […],Artikel 7, stk. 1, 4 og 5, i direktiv 92/50 bestemmer:a)Dette direktiv finder anvendelse

»Beskæftigelse og erhverv er nøgleelementer for sikringen af lige muligheder for alle og bidrager til integrationi samfundet. I så henseende bidrager beskyttede værksteder og programmer for beskyttet beskæftigelse effek-tivt til integration eller reintegration på arbejdsmarkedet af handicappede. Men sådanne værksteder er måskeikke i stand til at få kontrakter på normale konkurrencevilkår. Derfor er det hensigtsmæssigt at fastsætte, atmedlemsstaterne kan forbeholde retten til at deltage i procedurerne om tildeling af offentlige kontrakter for så-danne værksteder eller forbeholde udførelsen af sådanne kontrakter for programmer for beskyttet beskæftigel-se.«13Direktiv 2004/18 definerer i artikel 1, stk. 2, litra a) og d), »offentlige kontrakter« som »gensidigt be-byrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivendemyndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet afdette direktiv«, og »offentlige tjenesteydelseskontrakter« som »offentlige kontrakter, bortset fra offentligebygge- og anlægskontrakter og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II«.14Artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18 definerer »rammeaftale« som »en aftale indgået mellem en eller flereordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for dekontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mæng-der«.15Direktiv 2004/18 indeholder i artikel 1, stk. 9, en definition af »ordregivende myndigheder«, som i højgrad svarer til den, der findes i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.16I henhold til artikel 7, litra b), i direktiv 2004/18 gælder direktivet for offentlige tjenesteydelsesaftaler,hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger 249 000 EUR. Dette beløb er efterfølgende ble-vet nedsat til 236 000 EUR ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1874/2004 af 28. oktober 2004 om ændringaf Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF for så vidt angår tærskelværdierne foranvendelse af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter (EUT L 326, s. 17) og derefter til 211 000 EURved Kommissionens forordning (EF) nr. 2083/2005 af 19. december 2005 om ændring af Europa-Parlamentetsog Rådets direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse af frem-gangsmåderne ved indgåelse af kontrakter (EUT L 333, s. 28).17Artikel 9, stk. 1, 8 og 9, i direktiv 2004/18 bestemmer følgende:

19Det fremgår af artikel 20 i direktiv 2004/18, at »kontrakter, der vedrører de i bilag II A opførte tjeneste-ydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23-55«.20Artikel 23-55 i direktiv 2004/18 opregner de særlige regler vedrørende udbudsbetingelserne og udbuds-materialet (artikel 23-27), udbudsprocedurer (artikel 28-34), bestemmelser om offentliggørelse og gennemsig-tighed (artikel 35-43) og bestemmelser om udbudsprocedurens afvikling (artikel 44-55).21Blandt de tjenesteydelser, der opregnes i bilag II A til direktiv 2004/18, findes i kategori 6 »finansielletjenesteydelser«, som omfatter a) »forsikring« og b) »bank- og investeringstjenesteydelser«.22I fortegnelsen over offentligretlige organer og kategorier af organer, jf. artikel 1, stk. 9, andet afsnit, idirektiv 2004/18, der findes i bilag III til dette direktiv, nævnes under rubrik III vedrørende Forbundsrepublik-ken Tyskland »offentlige instanser, institutioner og fonde, som er oprettet af staten, delstaterne eller de lokalemyndigheder«.

Bilag 2Nationale bestemmelser:Nationale bestemmelser23Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (lov om forbedring af arbejdsmarkedspensionen) af19. december 1974 (BGBl. I, s. 3610), som ændret ved § 5 i lov af 21. december 2008 (BGBl. I, s. 2940, heref-ter »BetrAVG«), bestemmer i § 1 med overskriften »Arbejdsgivers tilsagn om arbejdsmarkedspension«:»(1)Hvis en arbejdstager af arbejdsgiveren gives tilsagn om alders-, invaliditets- eller efterladtepensionsy-delser på grundlag af ansættelsesforholdet (arbejdsmarkedspension), gælder denne lovs bestemmelser. Ar-bejdsmarkedspensionen kan gennemføres direkte af arbejdsgiveren eller af en af de i § 1b, stk. 2-4, omhandle-de forsikringsinstitutioner. Arbejdsgiveren er også ansvarlig for tildeling af de ydelser, der er givet tilsagn om,selv om gennemførelsen ikke direkte forestås af den pågældende.(2)[…]3.kommende løntilgodehavender konverteres til en modsvarende ret til pensionsydelser (lønkonvertering)eller4.arbejdstageren indbetaler bidrag indeholdt i lønnen til finansiering af arbejdsmarkedspensionsydelser tilen pensionsfond, en pensionskasse eller en direkte forsikring, og arbejdsgiverens tilsagn ligeledes omfatterydelser hidrørende fra disse bidrag; bestemmelserne om lønkonvertering finder herved tilsvarende anvendelse,for så vidt som de ydelser, der er givet tilsagn om, og som hidrører fra disse bidrag, finansieres ved kapital-dækning.«24BetrAVG’s § 1a, stk. 1, med overskriften »Ret til arbejdsmarkedspension gennem lønkonvertering« bestemmerfølgende:»Arbejdstageren kan kræve af arbejdsgiveren, at der af kommende løntilgodehavender anvendes op til 4% afden gældende øvre bidragsgrænse i den almindelige pensionsforsikring gennem lønkonvertering til hans ar-bejdsmarkedspension. Gennemførelsen af arbejdstagerens ret reguleres ved aftale. Hvis arbejdsgiveren er redetil en gennemførelse via en pensionsfond eller en pensionskasse (§ 1b, stk. 3), gennemføres indbetalingen afbidrag til arbejdsmarkedspensionen til denne fond eller kasse; i modsat fald kan arbejdstageren kræve, at ar-bejdsgiveren tegner en direkte forsikring til ham (§ 1b, stk. 2). Gøres der brug af den ovenstående ret, hen-lægger arbejdstageren hvert år et bidrag på mindst en 160. del af lønnen, jf. § 18, stk. 1, i fjerde bog i social-loven, til sin arbejdsmarkedspension. Hvis arbejdstageren henlægger en del af sin almindelige løn til arbejds-markedspensionen, kan arbejdsgiveren kræve, at der i løbet af et kalenderår henlægges identiske månedligebeløb hertil.«25BetrAVG’s § 17, stk. 3 og 5, med overskriften »Personkreds og mulighed for fravigelse ved kollektiv overens-komst« har følgende ordlyd:(3)§ 1a […] kan fraviges i kollektive overenskomster. Undtagelsesbestemmelserne gælder mellem arbejds-givere og arbejdstagere, som ikke er bundet af en kollektiv overenskomst, når disse aftaler at lade overens-komstens relevante bestemmelser finde anvendelse mellem sig. Herudover kan bestemmelserne i nærværendelov til fordel for arbejdstageren ikke fraviges.[…](5)For så vidt løntilgodehavender beror på en kollektiv overenskomst, kan disse kun anvendes til lønkon-vertering, såfremt dette er fastsat eller tilladt ved kollektiv overenskomst.«26TV-EUmw/VKA blev indgået den 18. februar 2003 mellem Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände(sammenslutning af kommunale arbejdsgiverforeninger, herefter »VKA«) og Vereinte Dienstleistungsge-werkschaft e.V. (ver.di) (servicesektorens fagforening). VKA har indgået en lignende kollektiv overenskomstmed en anden fagforening, nemlig dbb tarifunion.TV-EUmw/VKA giver i § 2 og 3 de arbejdstagere, som henhører under en af de i § 1 nævnte kollektive overens-komster, ret til at anmode arbejdsgiveren om delvis konvertering af deres fremtidige løntilgodehavender tilpensionsopsparing inden for de grænser, der er fastsat i BetrAVG. I henhold til § 5 i TV-EUmw/VKA skal en så-dan anmodning ske skriftligt til arbejdsgiveren. I henhold til samme bestemmelse er arbejdstageren bundet i enperiode på mindst et år af aftalen med arbejdsgiveren om delvis konvertering af fremtidige løntilgodehavender.§ 6 i TV-EUmw/VKA med overskriften »Nærmere regler for gennemførelsen« bestemmer følgende:»Delvis lønkonvertering ifølge gennemførelsesreglerne i BetrAVG skal ske ved offentlige supplerende pensions-ordninger, jf. dog andet og tredje punktum.Arbejdsgiveren kan på grundlag af arbejdsmarkedspensionen efter første punktum også vælge en gennemførel-se, der tilbydes af Sparkassen-Finanzgruppe eller de kommunale forsikringsselskaber.Der foreligger tillige arbejdsmarkedspension, når