Høring over udkast til forslag til lov om ændring af lov om social pension

(Harmonisering af regler om opgørelse af bopælstid for folkepension)

1. Indledning

Ved e-mail af 17. november 2010 har Pensionsstyrelsen anmodet om senest den 24.november 2010 at modtage Institut for Menneskerettigheders eventuelle bemærkninger tiludkast til forslag til lov om ændring af lov om social pension (Harmonisering af regler omopgørelse af bopælstid for folkepension). Forslaget er fremsat i Folketinget den 17.november 2010.På grund af den meget korte høringsfrist har det af ressourcemæssige årsager ikke væretmuligt for instituttet at besvare høringen inden den 24. november 2010. Instituttet har dogbesvaret høringen inden for tre uger.Instituttet skal i den forbindelse bemærke, at en høringsfrist af syv dages varighed (henover en weekend) i forbindelse med et lovforslag efter instituttets opfattelse generelt erhelt urimelig. En høringsfrist bør efter instituttets opfattelse fastsættes således, athøringsparten har tilstrækkelig tid til at gennemgå høringen og udarbejde et høringssvarmed den fornødne grundighed. Det gælder ikke mindst i dette tilfælde, hvor lovforslagetrejserprincipielleogvanskeligespørgsmålomfortolkningenafFN’sFlygtningekonvention og andre menneskerettigheds instrumenter.

2. Sammenfatning

Lovforslagets udformning (afsnit 3):Instituttet anbefaler, at beskæftigelsesministeren indskærper, at lovforslag, derudarbejdes af ministeriet eller dets styrelser, fremover følger Justitsministeriets

vejledning om lovkvalitet ved i hovedtræk af redegøre for forholdet til Danmarksinternationale forpligtelser m.v.Lovforslagets indhold (afsnit 4):Instituttet anbefaler, at det nærmere undersøges og oplyses, hvor mange danskestatsborgere der efter ophold i udlandet i dag er afskåret fra at opnå fuld pensionpå grund af optjeningsreglerne, og hvordan andre lande behandler flygtninge iforhold til andre med midlertidigt ophold i udlandet.Flygtningekonventionens artikel 24 (afsnit 5):Instituttet anbefaler umiddelbart, at Folketinget ikke vedtager lovforslaget, idetden foreslåede formelle ligestilling mellem flygtninge og danske statsborgereformentlig ikke er i overensstemmelse med Flygtningekonventionens artikel 24.Andre menneskerettighedskonventioner (afsnit 6):Instituttet anbefaler umiddelbart, at Folketinget ikke vedtager lovforslaget, idetden foreslåede formelle ligestilling mellem flygtninge og danske statsborgereformentlig (heller) ikke er i overensstemmelse med andre internationalemenneskerettighedskonventioner end Flygtningekonventionen.Instituttet understreger, at fortolkningen er behæftet med usikkerhed, dels på grund affraværet af autoritative fortolkningsbidrag fra navnlig internationale domstole, dels pågrund af manglende viden om, (i) hvor mange danske statsborgere der efter ophold iudlandet i dag er afskåret fra at opnå fuld pension på grund af optjeningsreglerne og (ii),hvordan andre lande behandler flygtningen i forhold til andre.

3. Lovforslagets udformning

Pensionsstyrelsen har udarbejdet en udredning af 1. november 2011 om flygtningesoptjening af ret til dansk pension, herunder om lovforslagets overensstemmelse medDanmarks internationale forpligtelser. Udredningen er imidlertid ikke omtalt i lovforslaget.Udredningen blev offentliggjort på Beskæftigelsesministeriets hjemmeside den 10.november 2011, efter at en journalist havde søgt og fået aktindsigt i udredningen.Følgende fremgår af Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet fra 2005 om affattelse aflovforslag (s. 23):”Undertiden giver et lovforslag anledning til mere omfattende overvejelser iforholdtilf.eks.grundloven,EU-retten,DenEuropæiske

menneskerettigheder, der har betydning ved udarbejdelsen af lovforslag.[…] Hvis et lovforslag er udformet på en sådan måde, at retsanvendendemyndigheder skal træffe skønsprægede afgørelser, der ofte rejserspørgsmål i forhold til konventionerne, bør lovforslagets bemærkningerindeholde en rimelig vejledning om indholdet af de menneskeretligeforpligtelser, herunder om de kriterier og forhold, der som følge af disseforpligtelser har betydning for myndighedernes afgørelser. Det er navnligbestemmelserne i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, dersætter grænser for lovgivningsmagten.”

Vejledningen fokuserer ikke på det forhold, at selve lovforslaget – hvis det vedtages oganvendes i praksis – kan være i strid med Danmarks internationale forpligtelser.Endvidere nævnes FN’s Flygtningekonvention ikke i vejledningen, men det er utvivlsomt,at også Flygtningekonventionen ”sætter grænser for lovgivningsmagten”.Instituttet finder det særdeles kritisabelt, at Beskæftigelsesministeriet undlader ilovforslaget at redegøre for lovforslagets forhold til Danmarks internationaleforpligtelser,somharværetgenstandforomfattendebehandlingiPensionsstyrelsen.Instituttet anbefaler, at beskæftigelsesministeren indskærper, at lovforslag, derudarbejdes af ministeriet eller dets styrelser, fremover følger Justitsministerietsvejledning om lovkvalitet ved i hovedtræk af redegøre for forholdet til Danmarksinternationale forpligtelser m.v.

4. Lovforslagets indhold

Med lovforslaget ændres optjeningsreglerne for folkepension, idet flygtninges adgang tilat medregne bopælstid i oprindelseslandet ved beregning af folkepension afskaffes.Flygtninge vil således fremover være omfattet af de samme regler for optjening af ret tilfolkepension, som gælder for øvrige udlændinge og danskere, selv om flygtningesoprinde ophold i hjemlandet ikke kan sammenlignes med danskeres ophold i udlandet.Dette indebærer, at flygtninge for overhovedet at kunne opnå folkepension skal have haftfast bopæl her i landet i mindst tre år mellem det fyldte 15. år og folkepensionistalderen.Der udbetales fuld folkepension, hvis flygtningen har haft fast bopæl her i landet i 40 år.Har flygtningen haft fast bopæl her i landet mindre end 40 år, udbetales en brøkpension

svarende til forholdet mellem bopælstiden og 40 år. Flygtninge kan endvidere efter enkonkret og individuel vurdering modtage personligt tillæg efter pensionsloven.Flygtninge, der ikke har opholdt sig mindst tre år her i landet før folkepensionsalderen, vilikke være berettiget til pension på grund af optjeningsreglerne. Disse flygtninge vil kunnefå udbetalt starthjælp i syv år efter ankomsten til landet og herefter kontanthjælp med etbeløb, der månedligt svarer til, hvad en gift folkepensionist uden andre indtægter endfolkepension kan få udbetalt.Forslaget skal træde i kraft den 1. januar 2011, således at de nye regler gælder forflygtninge, der 1. januar 2011 har ophold i Danmark, men som først efter den dag opnårret til folkepension eller førtidspension. Der fastsættes dog en overgangsordning forherboende flygtninge på ti år.Det bemærkes, at lovforslaget ikke redegør for de økonomiske konsekvenser for denenkelte flygtning, selvom der er redegjort udførligt herfor i Pensionsstyrelsens udredning,bilag 3.For flygtninge, der nu har ophold i Danmark, skønnes det – dog med betydeligusikkerhed – at en afskaffelse af flygtninges mulighed for at medregne bopælstid ioprindelseslandet, vil få konsekvenser for cirka 40.000 herboende flygtninge ved dissesovergang til folkepension. For nye flygtninge skønnes det, at cirka 6.500 på folkepensionog 2.100 på førtidspension årligt vil blive berørt af forslaget.Det fremgår endvidere, at en enlig folkepensionist i dag i gennemsnittet modtager143.972 kr. før skat, samt at den gennemsnitlige ydelse for en enlig folkepensionist medde foreslåde regler antages at være satsen for en gift folkepensionist, som i dag udgør108.896 kr. før skat.Denbærendeargumentationforlovforslagetsoverensstemmelsemed

Flygtningekonventionen og andre menneskerettighedsforpligtelser er, at flygtninge kansammenlignes med danske statsborgere, der i en periode har opholdt sig i udlandet.Derfor skal de to grupper – danskere med ophold i udlandet og flygtninge – ikke længerebehandles med respekt for de forskellige livsomstændigheder.Såfremt personer med brøkpension er forholdsmæssigt fordelt på flygtninge, udlændingeog danske statsborgere med frivilligt midlertidigt ophold i udlandet, kan en fravigelse afdet reelle ligebehandlingsprincip bedre forsvares.

Det må endvidere påpeges, at det vil kunne få betydning for fortolkningen, hvordan andrelande med primært skattefinansierede ydelser gradueret efter opholdstid, herundermåske navnlig alderspension, behandler flygtninge i forhold til andre med mere ellermindre kort- eller langvarigt ophold i udlandet.Instituttet anbefaler, at det nærmere undersøges og oplyses, hvordan andrelande behandler flygtninge i forhold til andre med midlertidigt ophold i udlandet.Instituttet bemærker, at forslagets betydelige økonomiske konsekvenser for enumiddelbart lille og klart afgrænset gruppe mennesker, nemlig ældre flygtninge, vil indgå iden menneskeretlige proportionalitetsvurdering, jf. nedenfor.

5. Flygtningekonventionens artikel 24

Pensionsstyrelsen har i udredningen af 1. november 2010 om flygtninges optjening af rettil dansk pension behandlet blandt andet forholdet til Flygtningekonventionens artikel 24,stk. 1, litra b, der har følgende ordlyd:

”Artikel 24.Arbejderlovgivning og social tryghed1. De kontraherende stater skal i de efterfølgende forhold indrømme flygtninge, derlovligt bor indenfor deres område, samme behandling som deres egne statsborgere:(a) ---(b) Social tryghed (lovbestemmelser vedrørende tilskadekomst under arbejde,erhvervssygdomme, moderskab, sygdom, invaliditet, alderdom, død, arbejdsløshed,familieforsørgelse og enhver anden risiko, som i henhold til vedkommende lands loveeller bestemmelser omfattes af en ordning til gennemførelse af social tryghed) dogmed forbehold af:(I) særlige ordninger vedrørende bevarelsen af erhvervede rettigheder ellerrettigheder under erhvervelse;(II) særlige ordninger efter bopælslandets love eller bestemmelser, som vedrørerydelser eller dele af ydelser, som alene udredes af offentlige midler, eller somvedrører ydelser, der tilstås personer, som ikke opfylder de for opnåelse af normalrente foreskrevne bidragsbetingelser.2. ---3. ---

Instituttet deler ikke styrelsens opfattelse, men finder derimod umiddelbart, at detformentlig må antages, at den formelle ligestilling mellem flygtninge og danskestatsborgere,somforslagetindebærer,ikkeerioverensstemmelsemedFlygtningekonventionen.Instituttet understreger, at også instituttets vurdering er forbundet med tvivl. Fortolkningenaf Flygtningekonventionen ikke er genstand for international domstolsprøvelse, hvorfordet ikke er muilgt at søge støtte i international retspraksis, ligesom instituttet ikke erbekendt med retspraksis om lignende spørgsmål.Det er derfor nødvendigt at vurdere den foreslåede ordning ved anvendelsen afalmindelige fortolkningsprincipper. Det er i den forbindelse et væsentligt udgangspunkt, atdegældenderegler–uansetatargumentationenikkeblevknyttetan tilFlygtningekonventionen – blev vedtaget i 1984 ud fra betragtninger, som erskræddersyede til Flygtningekonventionen.Reglerne er således baseret på Pensionsreformarbejdsgruppens rapport fra september1979 om pensionslovenes regler om optjening, indfødsret og bopæl. Rapporten læggerafgørende vægt ikke på formel men på reel ligestilling mellem flygtninge og danskestatsborgere med bopæl i udlandet.Af rapporten fremgår blandt andet (s. 24 i rapporten, s. 7 i Pensionsstyrelsensudredning):”Flygtninge, der kom til Danmark før vi gik over til optjeningsprincippet,opnåede ret til fuld pension efter samme regler som danskere. Selv om

Instituttet finder, at disse betragtninger fortsat har en faktisk og retlig relevans. Instituttetfinder anledning til særligt at fremhæve tre forhold.For det første lægger rapporten fra 1979 vægt på den reelle ligestilling, ligesomPensionsstyrelsen i udredningen s. 17 gentager, at der er den afgørende forskel mellemdanske statsborgere, der tager ophold i udlandet, og flygtninge, der har boet i et andetland, at en flygtning ”næppe har mulighed for at få udbetalt ydelse fra en pensionsordningi hjemlandet”, hvorimod den danske statsborger enten er obligatorisk sikret eller har haftmulighed for på frivillig basis at sikre sig pensionsdækning for årene i udlandet.Flygtninges oprindelsesland kan ikke sammenlignes med danske statsborgeres valg afbopæl i udlandet. Dette forhold taler med styrke for, at de to situationer skal behandlesforskelligt. Dette er også baggrunden for, at det er nødvendigt at undersøge og oplyse,hvor mange personer der må antages at befinde sig i de to grupper, som lovforslagetlægger op til at sammenligne: danske statsborgere på brøkpension på grund af frivilligtophold i udlandet og flygtninge på brøkpension på grund af ophold i hjemlandet indenopnåelse af ophold i Danmark.For det andet kan det ikke uden videre lægges til grund, at formel ligestilling i forhold tilstarthjælp og andre ydelser berettiger fravigelse af et reelt ligestillingsprincip på andreområder, idet forskelsbehandling efter omstændighederne kan begrundes med vægtige,saglige og proportionale hensyn. Det foreliggende lovforslag har ikke til formål f.eks. attilskynde flygtninge og andre til at søge beskæftigelse. Formålet er som led ifinanslovsaftalen at spare offentlige udgifter.For det tredje gælder ligestillingen – efter bemærkningerne i lovforslaget fra 1984 – ”ikkefor perioder, hvor der er optjent ret til pension” fra andre lande. Denne undtagelsestemmeroverensmeddenfortolkningafundtagelsesbestemmelserneiFlygtningekonventionens artikel 24, stk. 1, litra b, (I) og (II), der fremgår af konventionensforarbejder, nemlig at staterne skal kunne gøre undtagelser fra et lighedsprincip i tilfælde,hvor ydelsen normalt skulle betales af en anden stat, hvor flygtningen på baggrund aftidligere ophold har opnået en vis ret til samme ydelse. Der henvises herved til ”TheRights of Refugees under International Law” af James C. Hathaway, s. 772-786.Endelig bør det for fuldstændighedens skyld overvejes, om ordlyden af artikel 24, stk. 1,litra b, (II), undtager ligestilling i forhold til folkepension, der ”alene udredes af offentligemidler”. Denne fortolkning er ikke antaget af Pensionsstyrelsen, og ses heller ikke anlagt

af andre. Det skyldes formentlig, at Flygtningekonventionen er formuleret med henblik påden normale situation i de fleste lande, nemlig at sociale ydelser erhverves vedindbetaling af sociale bidrag, hvorimod rent skattefinansierede ydelser hører tilundtagelserne. I Danmark er situationen som bekendt en anden, idet de fleste offentligeydelser er skattefinansierede og dermed ”alene udredt af offentlige midler”. Artikel 24 villederfor miste en betydelig del af sin relevans, såfremt den fortolkedes som overvejet.Instituttet finder på denne baggrund umiddelbart, at den foreslåede formelleligestilling mellem flygtninge og danske statsborgere formentlig ikke er ioverensstemmelse med Flygtningekonventionen. Den reelle ligestilling, der siden1984 har været gældende i Danmark, må anses for bedst stemmende medFlygtningekonventionen. Instituttet anbefaler derfor, at Folketinget ikke vedtagerlovforslaget.Instituttet understreger, at der ikke er adgang til international domstolsprøvelse affortolkningen af Flygtningekonventionens artikel 24, hvorfor spørgsmålet –såfremt Folketinget vedtager lovforslaget – må finde sin endelige afgørelse vedHøjesteret.Instituttet finder anledning til at understrege, at instituttets fortolkning – ligesomPensionsstyrelsens – er behæftet med usikkerhed, der dels skyldes fraværet afautoritative fortolkningsbidrag fra navnlig internationale domstole, dels skyldes fravær afoplysninger om visse forhold.Det må således fremhæves, at det vil kunne få betydning for fortolkningen, hvor mangedanske statsborgere der efter ophold i udlandet i dag er afskåret fra at opnå fuld pensionpå grund af optjeningsreglerne, ligesom det vil kunne få betydning, hvordan andre landemed primært skattefinansierede ydelser gradueret efter opholdstid, herunder måskenavnlig alderspension, behandler flygtninge i forhold til andre. Se afsnit 4 ovenfor.

6. Andre menneskerettighedskonventioner

Flygtningekonventionen suppleres af andre internationale konventioner, jf. f.eks.Pensionsstyrelsens udredning s. 19-20. Det har ikke været muligt for instituttet under degivne tidsmæssige omstændigheder at foretage en fuldstændig analyse af lovforslagetsoverensstemmelse med disse konventioner, men om forholdet til menneskerettensdiskriminationsforbud kan følgende dog anføres:Diskrimination betyder ulovlig forskelsbehandling. En forskelsbehandling af personer isammenlignelige situationer er ikke diskriminerende, hvis forskelsbehandlingen er sagligog proportional. Omvendt er en forskelsbehandling ulovlig (diskriminerende), hvisforskelsbehandlingen er usaglig eller uproportional. Forskelsbehandling kan komme til

menneskerettighedskonventioner. FN’s Konvention om afskaffelse af alle former forracediskrimination (CERD) er en egentlig diskriminationskonvention, som forbyderdiskrimination på grund af race, hudfarve samt national eller etnisk oprindelse. Artikel 2,stk. 2, i FN’s Konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (CESCR) ogartikel 14 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) indeholderaccessoriske diskriminationsforbud. At diskriminationsforbuddene er accessoriskebetyder, at bestemmelserne herom alene kan anvendes i tilknytning til udøvelsen af derettigheder, som konventionerne i øvrigt beskytter.Med hensyn til omfanget af den internationale beskyttelse mod diskrimination fastsættesdette – udover de menneskeretlige tekster i sig selv – på grundlag af praksis fraklageorganer. Der foreligger eksempelvis en omfattende domstolspraksis fra DenEuropæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) på grundlag af EMRK’s forbud moddiskrimination.Allerede fordi en del flygtninge må antages at være kommmet til Danmark i mere endcirka 20 års alderen, må den foreslåede ordning antages at ramme flygtninge særligthårdt i forhold til danske statsborgere. Flygtninge vil i sagens natur ikke i samme omfangsom danske statsborgere have haft fast bopæl her i landet i 40 år eller i øvrigt en længereårrække. Mange flygtninge vil derfor ikke have adgang til samme pensionsydelse somdanske statsborgere generelt. Forslaget må således antages at indebære indirekteforskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse/nationalitet, idet flygtninge i sagensnatur kun yderst sjældent vil have dansk etnisk oprindelse.Da der er tale om forskelsbehandling i forhold til retten til social tryghed/sociale ydelserbeskyttet i CESCR artikel 9 og 11 samt artikel 1 i 1. tillægsprotokol til EMRK, finder deaccessoriske diskriminationsforbud i CESCR artikel 2, stk. 2, og EMRK artikel 14

anvendelse. Der kan for så vidt angår EMRK henvises til Stec m.fl. mod Storbritanien,afgørelse af 6. juli 2005, hvori det blev fastslået, at sociale ydelser, hvad enten de erbetinget af forudgående indbetaling af bidrag eller ej, er omfattet af anvendelsesområdetfor artikel 1 i 1. tillægsprotokol til EMRK. Endvidere finder diskriminationsforbuddet iCERD artikel 5, litra e, nr. iv), anvendelse.Instituttet er ikke bekendt med EMD-domme om indirekte forskelsbehandling i forhold tilsociale ydelser på grund af etnisk oprindelse eller nationalitet. Det kan derfor ikke medsikkerhed vurderes, hvordan EMD ville forholde sig til et spørgsmål om den foreslåedeordnings overensstemmelse med EMRK artikel 14.Der henvises dog til dommen i Gaygusuz mod Østrig af 16. september 1996, hvor EMDfandt, at EMRK artikel 14 sammenholdt med artikel 1 i 1. tillægsprotokol til EMRK, varkrænket i en sag, hvor en tyrkisk statsborger, der havde boet og periodevist arbejdet iØstrig i cirka 14 år og havde indbetalt bidrag til en arbejdsløshedsforsikring, fik afslag påen form for social bistand under henvisning til, at den pågældende ikke var østrigskstatsborger. Der kan endvidere henvises tilKoua Poirrez mod Frankrig, dom af 30.december 2003, som indeholder lignende aspekter.Endvidere bemærkes det, at ældre flygtninge er en udsat gruppe, som Danmark har etsærligt ansvar for. Flygtninge, der kommer her til landet for at nyde beskyttelse, kan ikkegenerelt sammenlignes med situationen for danske statsborgere, der efter et frivilligtophold i udlandet atter bosætter sig i Danmark. Det må som anført i forbindelse medomtalen af Flygtningekonventionen antages, at flygtninge normalt ikke vil have mulighedfor at få udbetalt pension i Danmark fra en pensionsordning i hjemlandet, mens danskestatsborgere i forbindelse med et ophold i udlandet i visse tilfælde vil have ret til at fåudbetalt pension fra dette land eller i øvrigt vil have mulighed for på frivillig basis at sikresig pensionsdækning for perioden i udlandet.Den argumentation, som efter instituttets opfattelse med betydelig styrke taler for atantage,atdenforeslåedeordningikkeerioverensstemmelsemedFlygtningekonventionens artikel 24, taler med samme styrke for, at ordningen ikke er ioverensstemmelse med EMRK artikel 14, jf. 1. tillægsprotokol artikel 1 samt øvrigekonventioner.Instituttet finder på denne baggrund, at den foreslåede formelle ligestilling mellemflygtninge og danske statsborgere formentlig ikke er i overensstemmelse medandreinternationalemenneskerettighedskonventionerendFlygtningekonventionen. Instituttet anbefaler også derfor, at Folketinget ikkevedtager lovforslaget.