L 84 - 2010-11 (1. samling) - Bilag 20: Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 4/2-11 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer

Indeholdelse af kildeskatIndledningsvist ønsker FSR at advare om, at den foreslåede regel om, at direkte eller indi-rekte selskabsaktionærer i et mellemholdselskab forpligtes til at betale et beløb svarende tilskatteværdien af deres andel af det udloddede beløb til mellemholdingselskabet, vil pålæg-ge både virksomheder og SKAT store administrative byrder.En væsentlig stigning i de administrative byrder synes uundgåelig fordi driftsselskabet, ofteikke kender sammensætningen af de ultimative aktionærer, og derfor vil se sig nødsaget tilat indeholde udbytteskat, for ikke at stå med risikoen for at blive pålagt ansvar efter kilde-skattelovens § 69. Herefter skal de ultimative selskabsaktionærer søge den indeholdte kil-deskat tilbage, såfremt det var forkert at indeholde kildeskat. Dette vil give yderligere ad-ministrativt besvær hos både virksomhederne og SKAT.Af Skatteministeriets høringsnotat kan det læses, at det bør være undtagelsen, at der opret-tes mellemholdingselskaber. Det er FSRs opfattelse, at denne holdning er årsag til at manrammer mange situationer, som ikke burde rammes, men som blot er resultatet af erhvervs-drivendes behov for at etablere og strukturere deres virksomhed på den mest hensigtsmæs-sige måde.Der eksisterer adskillige erhvervsmæssige grunde til at bevare eller oprette holdingselska-ber til trods for, de skattemæssige konsekvenser, som bl.a. mellemholdingreglen medfører.FSR har forståelse for at Skatteministeriet og Folketinget har fundet det nødvendigt at ind-føre mellemholdingreglen for at undgå en omgåelse af reglerne om beskatning af selskabersaktieavance og udbytte.Da etableringen af holdingselskaber fortsat vil være aktuel ud fra ikke-skatterelaterede år-sager, finder FSR det i alle parters interesse at gøre efterlevelsen af mellemholdingreglen såpraktisabel som overhovedet muligt.Skatteministerens forslag til ændringer af mellemholdingreglen, herunder kravet om indbe-taling i forbindelse med udbytteudlodning, går efter FSRs opfattelse i den forkerte retning.FSR skal endvidere gentage, at der synes at være væsentlige uafklarede juridiske og regn-skabsmæssige problemer i relation til den foreslåede regel. FSR skal derfor opfordre Folke-tingets Skatteudvalg til at rette henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med henblikpå at få en vurdering af de juridiske og regnskabsmæssige problemer, der vil være i relationtil selskabslovgivningen.

Kommentar:Formålet med mellemholdingselskabsreglen er, at selskabsaktionærerne i mellemholding-selskabet skattemæssigt stilles på samme måde, som hvis aktier i driftsselskabet havde væ-ret ejet direkte. Hvis aktierne havde været ejet direkte, ville skattebetalingen skulle ske vedindeholdelse efter kildeskattelovens § 65. Indeholdelse af kildeskat på udbytterne er denmest effektive måde at sikre beskatningen af udlodningerne på.Det er på denne baggrund betænkeligt at fritage for indeholdelse af kildeskatten, blot fordiejerne har indskudt et mellemholdingselskab, hvis primære funktion er ejerskab af datter-selskabs- og koncernselskabsaktier og som er uden reel økonomisk aktivitet vedrørende ak-tiebesiddelsen.Det er korrekt, at kravet om indeholdelse kan medføre, at der i visse tilfælde vil ske inde-holdelse af udbytteskat, som ikke skulle være indeholdt. Men hvis der uretmæssigt måtteske sådan indeholdelse, kan mellemholdingselskabet få tilbagebetalt den fejlagtigt inde-holdte udbytteskat.Det skal også bemærkes, at selvom der ikke sker indeholdelse, vil selskabsaktionæren sta-dig være skattepligtig af udbyttet og vil skulle selvangive udbyttet. Det udloddende selskabvil i givet fald alene hæfte for den manglende indeholdelse, hvis der er udvist forsømmelig-hed fra selskabets side, jf. kildeskattelovens § 69.For god ordens skyld skal det også bemærkes, at der allerede efter gældende regler er pligttil indeholdelse af kildeskat ved udlodning af udbytte på aktier omfattet af mellemholding-selskabsreglen. De øgede administrative byrder burde således allerede være indtruffet. Deterkendes dog, at den øgede fokus på dette element kan have medført, at flere er blevet op-mærksomme på forpligtelsen.FSR har tidligere nævnt, at der vil være behov for yderligere regler, herunder regler omfastsættelse af forrentning, forfaldstidspunkt og betaling af fordringen, og hvilken part, derfastsætter disse satser og tidspunkter.Hertil skal bemærkes, at lovforslaget indeholder en pligt for selskabsaktionæren til betalingaf et beløb svarende til skatteværdien af selskabsaktionærens andel af det udloddede beløb.Det fremgår af bemærkningerne, at det vil være tilstrækkeligt, at der optages en fordring imellemholdingselskabet på selskabsaktionæren i stedet for indbetalingen. Optagelsen affordringen kan således sidestilles med, at beløbet betales. Det er naturligvis en forudsæt-ning for optagelsen af fordringen, at parterne er enige om, at beløbet ikke betales – men atSide 3

Lovforslagets § 1, nr. 1 (ABL § 4 A, stk. 3) – generelle bemærkninger vedrørende mel-lemholdingreglenVed læsning af bemærkningerne til lovforslaget og Skatteministeriets svar på høringskom-mentarerne forekommer det klart, at mellemholdingreglens egentlige formål er at hindre, atder overhovedet eksisterer strukturer, der omfattes af bestemmelsen. Der henvises til, atstrukturernes eneste formål er at gøre det muligt for de bagvedliggende aktionærer at mod-tage skattefrit udbytte. Det er ikke korrekt, da der som ovenfor anført i mange tilfælde vilvære forretningsmæssige årsager bag etablering af holdingselskaber.Eksempelvis er det helt almindeligt, at der etableres holdingselskaber med flere ejere, fordider ønskes sambeskatning mellem underliggende driftsselskaber. Skatteministeriet bedesangive, om det er tilsigtet, at mellemholdingreglen i visse tilfælde modvirker etablering afen koncernopbygning, der gør sambeskatning mulig?Især mellemholdingreglen kan betyde at aktionærer som tror de ejer en datterselskabsaktie,i realiteten anses for at eje en porteføljeaktie. Sådanne aktionærer vil derfor ikke have selv-angivet anskaffelsessum og evt. nettokurstabssaldo for disse aktier ved selvangivelsen for2010. Når det senere viser sig, at aktionæren eller SKAT konstaterer, at der er tale om enporteføljeaktie, bør der så på dette senere tidspunkt fastsættes en indgangsværdi og netto-kurstabssaldo, naturligvis med virkning for indgangen til indkomståret 2010. Skatteministe-riet bedes bekræfte at dette er muligt.I praksis har det vist sig, at det ikke er muligt for enkelt aktionærer at skaffe sig viden om,hvem der er ultimative aktionærer i medaktionærers selskaber. Kan en aktionær få disse op-lysninger ved henvendelse til SKAT, således at aktionæren kan selvangive korrekt?

der opnås sambeskatning mellem mellemholdingselskabet og driftsselskabet. Selskabsakti-onærerne kan blot ikke undgå porteføljeaktiebeskatningen.Det kan bekræftes, at i tilfælde hvor aktionæren eller SKAT efterfølgende måtte konstate-rer, at der er tale om en porteføljeaktie, så skal der på dette senere tidspunkt fastsættes enindgangsværdi og en nettokurstabssaldo. Begge skal fastsættes på baggrund af handelsvær-dien ved indgangen til indkomståret 2010.Det er korrekt, at det til tider kan være vanskeligt at identificere mellemholdingselskaberneultimative ejere.Det skal dog bemærkes, at mellemholdingselskabsreglen ifølge betingelse nr. 5 alene finderanvendelse, når mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet direkte ellerindirekte ejes af selskaber som nævnt i § 4 A, stk. 3, 1. pkt., (dvs. selskaber, der direkte ejermindst 10 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet) og som ikke ville kunne modta-ge skattefrie udbytter ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab. Det er der-for tilstrækkeligt (medmindre den nye stk. 5 finder anvendelse) at identificere de selskabs-aktionærer, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det enkelte mellemholdingselskab.I mange tilfælde vil det være muligt at få adgang til selskabernes register over betydeligeaktieposter (aktiebesiddelser på mindst 5 pct.), som aktie- og anpartsselskaber skal føreifølge selskabslovens § 55. Når Erhvervs- og Selskabsstyrelsen får deres bestemmelse omejerregistret i selskabsloven § 58 sat i kraft, bliver det muligt at få adgang online til ejerre-gistret i alle kapitalselskaber. I mellemtiden vil SKAT kunne være behjælpelig med denødvendige oplysninger, der ikke kan skaffes på anden vis og som er nødvendige for atselvangive korrekt.

Et udenlandsk selskab vil alene blive omfattet af selskabsskattelovens § 32, hvis det er un-der bestemmende indflydelse af et dansk selskab. Efter FSRs opfattelse vil dette føre til, atder altid over et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 32 vil være et dansk selskab, der- jf. den teknik, der anvendes i forhold til mellemholdingreglen - skal udpeges som den di-rekte ejer af aktierne i et underliggende driftsselskab, hvilket må resultere i, at ingen CFC-selskaber, jf. selskabsskattelovens § 32, kan blive ramt af mellemholdingreglen?Skatteministeriet bedes oplyse, hvordan aktionærer i et mellemholdingselskab kan få op-lyst, hvorvidt et udenlandsk medaktionærselskabs indkomstforhold medfører dansk CFC-beskatning. Da CFC-skattepligten kan indtræde i et indkomstår og være væk igen ind-komståret efter, medfører de foreslåede regler i L 84, at aktionærerne i mellemholdingsel-skabet har brug for oplysningerne hvert eneste år. Endvidere er det først muligt at fastslåCFC skattepligten efter indkomstårets udløb, hvorimod mellemholdingreglen finder anven-der i selve indkomståret, eksempelvis ved afståelse og/eller udbytteudlodninger.

Kommentar:Det oplagte eksempel, hvor et CFC-selskab vil kunne blive anset for at være den direkteejer af aktierne i driftsselskabet, er den situation, hvor CFC-selskabet ikke selv er et mel-lemholdingselskab, f.eks. fordi den primære funktion ikke er ejerskab af datterselskabsakti-er eller koncernselskabsaktier.Der kan imidlertid også være tilfælde, hvor CFC-selskabet opfylder betingelserne i nr. 1-4,men ikke opfylder betingelsen i nr. 5.Selskabsskattelovens § 32 finder således anvendelse, når det danske moderselskab er aktio-nær i datterselskabet og koncernen har bestemmende indflydelse i datterselskabet efter sel-skabsskattelovens § 31 C (dvs. som udgangspunkt ved ejerskab af mere end halvdelen afstemmerne). Desuden medregnes aktier ejet af personlige aktionærer og deres nærtståendem.v. samt selskabsdeltagere, med hvem moderselskabet har indgået aftale om udøvelse afkontrol.Det er en forudsætning for anvendelsen af mellemholdingselskabsreglen, at der ejes 10 pct.i hvert led. Eftersom det danske moderselskab ikke nødvendigvis ejer 10 pct. af kapitalen iCFC-selskabet, vil CFC-selskabet (og ikke det danske moderselskab) kunne være selskabs-aktionæren i mellemholdingselskabet.Eksempel:Side 6

En fysisk person X ejer indirekte 7,5 pct. af aktiekapitalen af drift. Personen X ønsker etholdingselskab, hvor udbytterne kan opsamles skattefrit. Personen X stifter derfor 20 sel-skaber, som hver især ejer 5 pct. af et udenlandsk selskab (CFC Holding). CFC Holdingejer 30 pct. af et mellemholdingselskab, hvor de øvrige aktionærer er Holding II og Hol-ding III, som ejer henholdsvis 30 pct. og 40 pct. af mellemholdingselskabet. Mellemhol-dingselskabet ejer 25 pct. af et driftsselskab.Holding III er ejet af den fysiske person Z. Holding III ejer indirekte 10 pct. af driftsselska-bet. Holding III ville således kunne modtage skattefrie udbytter fra driftsselskabet, hvis ak-tierne var ejet direkte.Holding II er ejet af den fysiske person Y. Holding II ejer indirekte 7,5 pct. af driftsselska-bet. Holding II ville således ikke kunne modtage skattefrie udbytter fra driftsselskabet, hvisaktierne var ejet direkte.CFC Holding ejer indirekte 7,5 pct. af driftsselskabet. CFC Holding ville således ikke kun-ne modtage skattefrie udbytter fra driftsselskabet, hvis aktierne var ejet direkte.Hvis CFC Holding var et dansk selskab, ville der ikke være tvivl om, at betingelsen i aktie-avancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 5, var opfyldt, idet CFC Holding og Holding IIejer 60 pct. af mellemholdingselskabet. Der bør ikke være forskel, blot fordi personen Xhar arrangeret sig med et udenlandsk CFC holdingselskab.

Det er korrekt, når FSR skriver, at der kan være tilfælde, hvor Holding II og dets ejer per-sonen Y vanskeligt kan gennemskue det set-up, som personen X har konstrueret. I mangetilfælde vil personerne X og Y dog kende hinanden tilstrækkeligt godt, således at personenY udmærket er klar over, at CFC Holding vil være et CFC selskab – idet der ikke sker be-skatning af aktieafkast i CFC Holdings hjemland og CFC Holding ikke har anden ind-komst.Er det ikke muligt at foretage vurderingen i løbet af indkomståret, må vurderingen foreta-ges i forbindelse med selvangivelsen. Sådanne situationer vil også kunne være et eksempelpå en situation, hvor driftsselskabet – uden forsømmelse efter kildeskattelovens § 69 – vilkunne udlodde udbytter uden indeholdelse af kildeskat.

Skatteministeriet har i svaret på FSRs høringskommentar bekræftet, at der skal ske beskat-ning af porteføljeaktionærer i mellemholdingselskabet, når disse efter ændringen i L 84 ik-ke længere rammes af mellemholdingreglen. Den foreslåede ændring vedrørende porteføl-jeaktionærer skal først have virkning for indkomstår, der begynder efter lovforslagets ved-tagelse. Porteføljeaktionærers udtræden kan dermed komme til at ske i indkomståret 2012,dvs. at aktionærerne skal beskattes, fordi aktierne anses for afstået på et tidspunkt, hvor dehar været omfattet af mellemholdingreglen i 2 år.Porteføljeaktionærerne risikerer dermed, at der er avance på aktierne i et underliggendedriftsselskab, og at den foreslåede regel derfor udløser beskatning. Det bør oplyses hvordanporteføljeaktionærerne godskrives for denne beskatning i forhold til, at porteføljeaktionæ-ren stadig ejer skattepligtige porteføljeaktier i mellemholdingselskabet?

Kommentar:I besvarelsen af spørgsmål 18 i Skatteministeriets kommentar til henvendelse fra FSR ved-rørende lov nr. 525 af 12. juni 2009 (SKM.2010.203.DEP) har Skatteministeriet indikeret,at der skal foretages en regulering af anskaffelsessummen på porteføljeaktierne i mellem-holdingselskabet, når der er sket beskatning i tidligere led.Eksempel:Selskab P ejer 5 pct. af mellemholdingselskabet M, der ejer 20 pct. af driftsselskabet D. Phar erhvervet aktierne i M for 100. Hvis P ved udgangen af indkomståret 2011 beskattes afen aktieavance på 5 vedrørende P’s andel af aktierne i D, skal P anses for at have erhvervetaktierne i M for 105. Det omvendte vil være tilfældet, hvis P får fradrag for tab vedrørendeP’s andel af aktierne i D – i givet fald nedsættes anskaffelsessummen med et beløb svaren-de til tabet.Hvis P i perioden er blevet beskattet af udbytteudlodninger fra D til M, skal anskaffelses-summen på aktierne i M ligeledes forhøjes.

Dette er endnu et eksempel på, at der ikke tages hensyn til, at de nye regler udløser beskat-ning som de pågældende skattesubjekter er uden indflydelse på.Under hensyn til at der er tale om reparation af kompliceret lovgivning skal FSR opfordretril at ministeriet finder en mere rimelig løsning herpå.Vi anmoder endvidere om at det bekræftes, at aktiebesiddelser via andre koncernselskaber(selskaber, hvori mellemholdingselskabet har bestemmende indflydelse) kan medregnes,når det skal afgøres, om mellemholdingselskabet ejer den fulde kapital i datterselskabet?I den foreslåede nr. 3 bør følgende formulering: ”og hvor udbytter fra datterselskabet veddirekte ejerskab ikke ville skulle nedsættes eller frafaldes” ændres til ”og hvor skat af ud-bytter ved direkte ejerskab osv.”

Kommentar:Der henvises til kommentaren ovenfor, hvorefter en eventuel beskatning af udbytte eller ak-tieavance i perioden, hvor en selskabsaktionær er omfattet af mellemholdingselskabsreglen,kan medføre en forhøjelse af anskaffelsessummen for aktierne i mellemholdingselskabet,når mellemholdingselskabsreglen ophører med at finde anvendelse.Den foreslåede undtagelse til mellemholdingselskabsreglen om helejede datterselskaber,omfatter kun datterselskaber, der direkte ejer hele aktiekapitalen i datterselskabet. Det kanderfor ikke bekræftes, at mellemholdingselskabets indirekte aktiebesiddelser i datterselska-bet kan medregnes ved afgørelsen af, om der er tale om et helejet datterselskab. Skattemini-steriet finder ikke, at den særlige undtagelse skal udvides yderligere.Formuleringen af nr. 3 vil blive tilrettet.

Reglen gælder, når der eksisterer udbyttepræferenceaktier. Skatteministeriet bedes uddybe,hvornår der er tale om en udbyttepræferenceaktie. Vil der f.eks. være tale om en udbytte-præferenceaktie, hvis udbytte uddeles efter ejerforholdet, men selskabsaktionæren har for-trinsret ved likvidationsudlodninger?I den foreslåede aktieavancebeskatningslovs § 4 A, stk. 5 henvises der i nr. 1 til aktionærermed bestemmende indflydelse efter ligningslovens § 16 H, stk. 6, mens der i nr. 2 henvisestil nærstående til personer omfattet af ligningslovens § 16 H. Den sidstnævnte situation sy-nes umiddelbart omfattet af henvisningen i nr. 1, idet ligningslovens § 16 H også forudsæt-ter, at nærtståendes aktiebesiddelser skal medregnes. FSR hører gerne om ministeriet menerat der er en realitetsforskel mellem de to bestemmelser eller om nr. 1 og 2 kan slås sam-men?De forslåede regler i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 5, nr. 3) og 4), hvor der ibegge tilfælde henvises til ligningslovens § 16 H, stk. 6, synes unødvendige. Hvis en per-sonaktionær eller vedkommendes nærtstående i relation til nr. 3) har bestemmende indfly-delse i et selskab, som eksempelvis ejer 50% af kapitalen i et mellemholdingselskab, samti-dig med, at personen ejer et andet selskab, som også har en (mindre) kapitalandel i mellem-holdingselskabet, så er det typisk udtryk for en "teknikalitet", der kunne udlignes ved en fu-sion. En sådan "tilfældighed" synes det ikke relevant at ramme.I relation til nr. 4) synes det forkert, at fondes besiddelser skal kunne have betydning, nårder henses til, at fonde alene anerkendes skattemæssigt, når formuen er helt udskilt fra stif-teren - når fonden således anerkendes som et selvstændigt og uafhængigt skattesubjekt, erdet reelt en underkendelse af fondens selvstændighed, at medregne fondens aktiebesiddel-ser ved opgørelsen efter 50%-reglen i mellemholdingreglen.

Kommentar:Med udbyttepræferenceaktie menes aktier, hvor selskabsaktionæren på en eller anden mådehar fortrinsret til udbytteudlodninger, herunder også situationer, hvor der kun er fortrinsstil-ling vedrørende nogle udlodninger. Der vil f.eks. være tale om en udbyttepræferenceaktie,selvom udbytte uddeles efter ejerforholdet, hvis selskabsaktionæren har fortrinsret ved li-kvidationsudlodninger.Det skal bemærkes, at der er realitetsforskel på nr. 1 og 2 i det foreståede stk. 5, selvom deroftest vil være sammenfald mellem de to personkredse. Efter nr. 1 skal aktiebesiddelser ejetSide 12

af personlige aktionærer med bestemmende indflydelse indgå i opgørelsen i stk. 3, nr. 5, ogefter nr. 2 skal aktiebesiddelser tilhørende personer, der er nærtstående til de personlige ak-tionærer, indgå i opgørelsen. De nærtstående efter nr. 2 vil oftest selv have bestemmendeindflydelse i selskabsaktionæren, idet der ved vurderingen medregnes aktier tilhørendenærtstående. Det vil imidlertid ikke altid være tilfældet.Eksempel:Svigerfaderen A ejer 5 pct. af mellemholdingselskabet X. Svigersønnen B ejer 55 pct. afmellemholdingselskabet X. De resterende aktier i mellemholdingselskabet (40 pct.) tilhørerselskabet Y, som har fortrinsret til udbytter (udbyttepræference). Aktierne i selskabet Yejes af A (85 pct.) og B (15 pct.).Efter den foreslåede nr. 1 medregnes aktiebesiddelsen tilhørende A (5 pct.), idet A (inkl.nærtstående – hvor børns ægtefæller medregnes) anses for at eje 100 pct. af aktierne i sel-skabsaktionæren Y. B’s andel af mellemholdingselskabet (55 pct.) medregnes derimod ikkeefter nr. 1, idet A ikke er nærtstående til B (ægtefælles forældre er ikke nærtstående). Efternr. 2 skal B’s andel af mellemholdingselskabet imidlertid medregnes, da B er nærtståendetil A.For så vidt angår nr. 3 og 4 i den foreslåede bestemmelse, kan disses betydning illustreresmed følgende eksempel.Eksempel:Personerne X, Y og Z ejer via deres holdingselskaber mellemholdingselskabet MH, somejer 25 pct. af drift. Personen Z’s holdingselskab ejer indirekte 10 pct. af aktiekapitalen idriftsselskabet. X og Y ejer via deres holdingselskaber indirekte 7,5 pct. af drift. De harimidlertid opsplittet deres ejerskab i to - dels i Holding I og Holding II, som ejer 21 pct.hver og som modtager deres andel af udbytterne fra mellemholdingselskaber, og dels iHolding IA og Holding IIA, som ejer 9 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet.Uden nr. 3 i den foreslåede bestemmelse anses 42 pct. af aktiekapitalen i mellemholding-selskabet for ejet af selskabsaktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 A,stk. 3, 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af akti-erne i drift. Mellemholdingselskabet anses derfor ikke omfattet af mellemholdingselskabs-reglen.Med den foreslåede bestemmelse anses 60 pct. for ejet af relevante selskabsaktionærer – ogmellemholdingselskabsreglen finder anvendelse.Side 13

Lovforslagets § 1, nr. 2 (ABL § 4 A, stk. 6) – indbetaling af kildeskatSkatteministeriet foreslår, at de direkte eller indirekte selskabsaktionærer i mellemholdsel-skabet forpligtes til, at betale et beløb svarende til skatteværdien af deres andel af det ud-loddede beløb til mellemholdingselskabet. Vi skal opfordre til at formuleringen rent sprog-ligt gøres lettere forståelig ved at ordene ”skatteværdien af” erstattes af ”den kildeskat derpåhviler.”FSR har i høringsudkastet frarådet gennemførelsen af en sådan regel, idet der både ses atvære praktiske og juridiske problemer med gennemførelsen heraf. FSR har endvidere op-

fordret Skatteministeriet til at redegøre nærmere for bestemmelsens overensstemmelse medselskabslovgivningen inden en sådan bestemmelse vedtages.Skatteministeriet har ikke fulgt FSRs opfordring, og FSR finder derfor anledning til at gen-tage kritikken af den forslåede bestemmelse.FSR er uenig med Skatteministeriet i, at den foreslåede bestemmelse i princippet svarer tilreglerne om kompensation for underskudsudnyttelse i sambeskatningsreglerne jf. selskabs-skattelovens §§ 31-31C. Der er den helt afgørende forskel, at aktionærerne under mellem-holdingreglen ikke er koncernforbundne selskaber, hvilket er tilfældet under sambeskat-ningsreglerne.FSR finder det uhensigtsmæssigt, at dansk skattelovgivning kan skabe en formueforpligtel-se mellem to uafhængige parter ved en beslutning om udlodning af udbytte, som den indi-rekte aktionær i mange tilfælde ikke har mulighed for at påvirke. Dette kan på ingen mådesammenlignes med de eksisterende sambeskatningsregler.FSR skal anmode om Skatteministeriets kommentar hertil.FSR skal herudover påpege at med den nye formulering af aktieavancebeskatningslovens §4 A, stk. 3, vil CFC-selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 32 eller ligningslovens §16 H blive omfattet af mellemholdingreglen. Skatteministeriet bedes redegøre for, hvorvidtdanske regler kan forpligte et udenlandsk selskab til at indbetale penge til et dansk mellem-holdingselskab for at udligne den kildeskat, som et underliggende dansk selskab har inde-holdt i forbindelse med udlodning til mellemholdingselskabet?I sambeskatningsreglerne er der givet mulighed for, at et selskab i en koncern kan foretagerefusionsbetalingen vedrørende skattemæssige underskud på vegne af et udenlandsk kon-cernselskab, hvilket kan være aktuelt, hvis betalingen udløser skattemæssige konsekvenserefter udenlandske regler. Der bør indføres en tilsvarende mulighed i relation til den pligt tilindbetaling af kildeskat til mellemholdingselskabet, der søges indført med dette lovforslag.Er Skatteministeriet enig i, at mellemholdingselskabet, med mindre der er tale om en kon-cernfordring, har tabsfradrag efter kursgevinstloven, hvis mellemholdingselskabet må kon-statere, at beløb til dækning af kildeskat betalt af et underliggende datterselskab ikke kaninddrives? Er Skatteministeriet endvidere enig i, at dette fradrag ikke kan karakteriseressom et "fradrag for udbytte" efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1 nr. 2, 3. pkt.?

Kommentar:Der ses ikke at være behov for en sproglig ændring af § 4 A, stk. 6.Der henvises indledningsvis til kommentaren overfor om indeholdelse af udbytteskat. Nårdriftsselskabet udlodder udbytte til mellemholdingselskabet, skal driftsselskabet indeholdekildeskat i den del af udbyttet, som udloddes på aktier, som skal anses for direkte ejet afselskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet. Herved mister mellemholdingselskabetdenne del af udbyttet, som herefter ikke kan videreudloddes til aktionærerne i mellemhol-dingselskabet eller anvendes til betaling af selskabets gæld.Dette er til økonomisk skade for de aktionærer i mellemholdingselskabet, der ikke rammesaf mellemholdingreglen, som derfor ikke får godskrevet udbytteskatten og for eventuellekreditorer i mellemholdingselskabet. Dette er baggrunden for den foreslåede regel i aktie-avancebeskatningslovens § 4 A, stk. 6, om at aktionærer, der skal anses for at eje aktier di-rekte i mellemholdingselskabet, forpligtes til betaling af et beløb svarende til skatteværdienaf den indeholdte udbytteskat til mellemholdingselskabet. Den omstændighed, at selskaber-ne ikke er koncernforbundne som ved sambeskatning, ændrer ikke på, at der er behov for atvaretage disse interesser for mellemholdingselskabets mindretalsaktionærer og kreditorer.Det må anses for naturligt, at der opstår en fordring, når mellemholdingselskabet afholderaktionærernes udgifter. Den foreslåede regel svarer i princippet til reglerne i sambeskat-ningsreglerne i selskabsskattelovens §§ 31-31C, hvor der automatisk opstår fordringer vedunderskudsudnyttelse og når administrationsselskabet betaler skatten på vegne af de sam-beskattede selskaber.Ved CFC-selskaber er det ikke det udenlandske selskab, der som sådan bliver forpligtetifølge den fordring, der opstår. På samme måde som ved CFC-beskatningen i øvrigt, påhvi-ler fordringen den CFC-skattepligtige danske aktionær.Hvis det findes hensigtsmæssigt, er der ikke noget til hinder for at lade et andet selskab på-tage sig betalingsforpligtelsen for selskabsaktionæren. Dette skal i givet fald anses for ettilskud eller et udbytte til selskabsaktionæren, som efter omstændighederne kan være skat-tefrit efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, eller § 31 D.Side 16

Hvis mellemholdingselskabet undlader at optage en fordring på aktionæren, skal dette an-ses for en eftergivelse af fordringen, der udgør en udbytteudlodning svarende til fordrin-gens værdi. Fordringen vil være omfattet af kursgevinstlovens regler. Eftergivelse af enfordring, medfører ikke fradrag for fordringens værdi. Kan betalingsforpligtelsen ikke gen-nemføres, f. eks. som følge af selskabsaktionærens konkurs, er der tale om et tab, der formellemholdingselskabet skal behandles efter reglerne i kursgevinstloven.Hvis ikke alle aktionærerne er omfattet af mellemholdingreglen kan en eftergivelse af for-dringen føre til en skævdeling af udbytte mellem aktionærerne. Skævdeling af udbytte kanifølge retspraksis føre til, at en forholdsmæssig andel af udbyttet skal anses for at have pas-seret de øvrige aktionærers økonomi som udbytte og videregivet som gave/tilskud til med-aktionærerne,seLigningsvejledningen2011-1,S.F.2.3.6underomtalenaf

Diverse kommentarer vedrørende mellemholdingreglenSkatteministeren bedes oplyse, om det forhold, at de ultimative danske selskabsaktionærer ihenhold til mellemholdingreglen anses for at eje aktierne i et selskab ("driftsselskabet"), derejes indirekte via et mellemholdingselskab, i andre sammenhænge har betydning for, hvemder anses for at være aktionærer i driftsselskabet, herunder fx i relation til ligningslovens §15, stk. 7? I relation til ligningslovens § 15, stk. 7 kan der til illustration af problemstillin-gen henvises til strukturen i SKM 2010.203.DEP, hvor MH 2 ejer 24% af aktierne i MH 1.I relation til ligningslovens § 15, stk. 7 anses MH 2 for at være ejer af disse 24% af aktiernei MH 1, men da MH 2 er omfattet af mellemholdingreglen anses de ultimative selskabsak-tionærer i MH 2 i relation til aktieavancebeskatningsloven for at eje disse 24% af aktierne iMH1.FSR skal opfordre Skatteministeriet til at overveje indførelsen af en undtagelse til mellem-holdingreglen, således at igangværende generationsskifter ikke bliver ramt af reglen. Somskatteministeren selv foreslår vedrørende "udbyttepræference-aktier" kunne en mulighedvære, at der ved afgørelsen af, om der kan modtages skattefrie udbytter, medregnes aktie-besiddelser i selskaber ejet af nærtbeslægtede. Herved kan en situation, hvor eksempelvisen far har påbegyndt et generationsskifte til børnene, men hvor børnene endnu ikke har ak-Side 17

kumuleret kapital nok til, at deres selskab har kunnet anskaffe en aktiepost, der også indi-rekte kvalificerer til skattefrit udbytte, holdes uden for reglen.Der er således tale om et "overgangsfænomen" i forbindelse med at aktiekapitalen går overpå yngre hænder, hvilket ikke er udtryk for en ikke-forretningsmæssig selskabsstruktur.Generationsskifte af virksomheder bør efter FSRs opfattelse ikke pålægges flere byrder endhøjst nødvendigt, hverken af økonomisk eller administrativ art. FSR skal bede om Skatte-ministeriets bemærkninger hertil.Skatteministeriet bedes bekræfte, at en omstrukturering med selskabsretlig og skattemæssigvirkning f.eks. den 1. januar 2011, der medfører, at aktionærerne ikke kan modtage skatte-frie udbytter fra et underliggende datterselskab, ikke medfører, at aktionærerne bliver ramtaf mellemholdingreglen, når der fortages endnu en omstrukturering pr. den samme sel-skabsretlige og skattemæssige omstruktureringsdato, som bringer aktionærerne ud af mel-lemholdingreglen. Det bedes således bekræftet at den skattemæssige tilbagevirkende kraftogså accepteres i relation til mellemholdingreglen?Skatteministeriet bedes også bekræfte, at når en aktionær skal anses for at eje aktier i et in-direkte ejet selskab som følge af mellemholdingreglen, har aktionæren ret til skattemæssigsuccession vedrørende disse aktier, hvis de udskilles i forbindelse med en skattefri omstruk-turering med mindre der sker statusskifte som følge af omstruktureringen.Hvor mellemholdingreglen finder anvendelse, dvs. når mere end 50% af kapitalen i mel-lemholdingselskabet ejes af selskabsaktionærer, der ikke kan modtage skattefrit udbytte di-rekte fra et underliggende datterselskab, kan mellemholdingreglen som yderligere konse-kvens betyde, at ændringer i om man er omfattet af reglen eller ej kan udløse underskuds-begrænsning i det underliggende datterselskab som følge af ejerskiftereglen i ligningslo-vens § 15, stk. 7. Da det ikke er sådanne situationer, reglen i ligningslovens § 15, stk. 7,skal værne mod, bør der i lovgivningen indføjes en undtagelse, sådan at underskud ikke kanblive begrænset som følge af mellemholdingreglen.I TfS 2009.670 fastslog Landsskatteretten at territorialprincippet ikke skal anvendes, nårder opgøres indkomst efter skyggesambeskatningsreglerne. Er Skatteministeriet enig i, atbaggrunden for denne afgørelse også må betyde, at mellemholdingreglen - der ikke vargældende den gang skyggesambeskatningsreglerne blev indført - ikke skal lægges til grundved opgørelse af indkomst under skyggesambeskatning?

Kommentar:Mellemholdingreglen finder kun anvendelse i forbindelse med beskatning af aktieavanceog udbytte på aktier, der efter mellemholdingreglen skal anses for direkte ejede portefølje-aktier. Den omstændighed, at en selskabsaktionær ifølge mellemholdingreglen skal ansesfor direkte ejer af porteføljeaktier, der civilretligt ejes af et mellemholdingselskab, har ikkebetydning for vurderingen af ejerforholdet i relation til f. eks. ligningslovens § 15, stk. 7.Skatteministeriet finder ikke grundlag for at lempe mellemholdingreglen ved at sammen-lægge aktieposter i selskaber, der ejes af nært beslægtede. Skattelovgivningen indeholderallerede en række regler, der lemper beskatningen i forbindelse med generationsskifte,hvorfor der ikke findes behov for en yderligere lempelse af mellemholdingreglen.Det kan overordnet set bekræftes, at den skattemæssige tilbagevirkende kraft ved omstruk-turering også accepteres i relation til mellemholdingreglen ved vurderingen af de modta-gende selskabers anskaffelsestidspunkter for aktierne i mellemholdingselskabet. Der kanhenvises til SKM2007.919.SR, hvorefter princippet er, at udbytte udloddet i mellemperio-den i forbindelse med en skattefri ophørsspaltning ikke anses for modtaget af den hidtidigeaktionær. Som eksempel kan nævnes et tilfælde, hvor et mellemholdingselskab MH A/Sejes af en fysisk person med 40 pct, A A/S med 10 pct. og B A/S med 50 pct. MH A/S ejer20 pct. af driftsselskabet D. B A/S spaltes pr. 1. januar 2011 i B1 A/S og B2 A/S, hvor B1A/S ejer 40 pct. og B2 ejer 10 pct. af kapitalen i MH A/S. A A/S, B1 A/S og B2 A/S skalherefter anses for at eje henholdsvis 2, 8 og 2 pct. af aktierne direkte i D A/S. Hvis det ef-terfølgende besluttes at fusionere selskaberne A A/S og B1 A/S med virkning fra 1. januar2011, skal det modtagende selskab anses for at have anskaffet aktierne i MH på de oprinde-lige anskaffelsestidspunkter p.g.a. successionen. De direkte ejede aktier i D A/S anses foranskaffet til handelsværdien på spaltningsdatoen i forbindelse med den første omstrukture-ring og tilsvarende afstået til handelsværdien på fusionsdatoen i forbindelse med den efter-følgende fusion.Det kan bekræftes, at porteføljeaktier, der skal anses for direkte ejet som følge af mellem-holdingreglen, kan overdrages uden beskatning i forbindelse med succession. Ved spaltningaf en selskabsaktionær, der skal anses for at eje porteføljeaktier direkte i et underliggendedriftsselskab, vil en udspaltning af aktieposten i mellemholdingselskabet samtidig overførede direkte ejede porteføljeaktier med succession, som det modtagende selskab også succe-derer i. Tilsvarende kan der ske succession, hvis det er driftsselskabet, der spaltes og veder-lagsaktierne fortsat er omfattet af mellemholdingreglen.Side 19

Reglerne for opgørelse af indkomsten i et udenlandsk datterselskab under skyggesambe-skatning fremgår af § 15, stk. 8, 3. pkt. i lov nr. 426 af 6. juni 2005, hvorefter medregnin-gen af overskud i efterfølgende indkomstår opgøres i overensstemmelse med skattelovgiv-ningens almindelige regler med de undtagelser, der inden denne lov fandtes for sambeskat-tede selskaber. Det vil sige, at det ikke er de nye sambeskatningsregler men de gamle sam-beskatningsregler, der finder anvendelse ved opgørelsen af overskud i datterselskabet. Derer ikke tale om, at indkomsten under sambeskatningen skal opgøres efter ophævede skatte-regler, der var gældende under sambeskatningen. De ændrede regler som følge af harmoni-seringen af selskabers aktie- og udbyttebeskatning, herunder mellemholdingreglen, findersåledesanvendelseunderskyggesambeskatning.Landsskatterettenskendelsei

Lovforslagets § 1, nr. 3 (ABL § 4 B, stk. 2) – mellemholdingregel og koncernselskabs-aktierI lovforslagets § 1, nr. 3, foretages en tilpasning af de omfattede aktionærer på samme må-de, som det er foreslået vedrørende datterselskabsaktier. Det medfører, at koncernselskabs-aktier skal anses for ejet af mellemholdingselskabets aktionærer, når disse ejer mindst 10pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab i ethvert led mellem aktionæren og mel-lemholdingselskabet.Skatteministeriet bedes give eksempler på, hvornår denne regel er aktuel, uden at der er taleom datterselskabsaktier.

Lovforslagets § 1, nr. 4 (ABL § 5 A) – aktietabsfradragSkatteministeren foreslår at der indsættes en ny § 5 A i aktieavancebeskatningsloven, hvor-af følger, at tab på aktier kun kan fradrages i det omfang tabet overstiger summen af mod-tagne udbytter af de pågældende aktier, som den skattepligtige i ejertiden har været fritagetfor at medregne ved indkomstopgørelsen.Skatteministeriet bedes bekræfte, at når en aktie har skiftet status efter aktieavancebeskat-ningslovens § 33 A, så er det "nye aktier" med den konsekvens i forhold til den foreslåede§ 5 A, at det alene er udbytter, der er modtaget efter det seneste statusskifte, der skal redu-cere et aktietab. FSR henviser i den forbindelse til Skatteministeriets bemærkninger til detforeslåede tabsfradrag vedrørende datterselskabsaktier, hvor ministeriet selv anfører, attabsfradraget fortabes ved statusskifte, fordi statusskiftet udgør en afståelse.FSR henviser endvidere til, at situationen må være det samme som i relation til den foreslå-ede regel om tab på datterselskabsaktier. Her anføres det, at hvis der sker statusskifte efteraktieavancebeskatningslovens § 33 A, da bortfalder tabet, fordi statusskiftet sidestilles meden afståelse og genanskaffelse.Skatteministeriet bedes bekræfte, at et kontantvederlag ved en skattefri fusion, der efter denforeslåede regel i fusionsskattelovens § 9, skal behandles som udbytte, ikke får betydningfor et eventuelt fremtidigt aktietab på aktierne i det modtagende selskab.Er ministeriet enig i, at der i den foreslåede § 5 A, stk. 3, bør tilføjes, at det kun er tilskudog udbytte på præferenceaktier, der tilflyder et selskab, som den skattepligtige efter aktie-avancebeskatningslovens § 17 har datterselskabsaktier i, der skal medregnes til det udbytte,der reducerer et aktietab efter bestemmelsens stk. 1?Skatteministeriet bedes bekræfte, at det i det hele taget kun er udbytter og tilskud, som erskattefrie - i et eller andet omfang - der kan føre til reduktion af aktietab. Er der betalt skataf udbyttet eller tilskuddet, reduceres et eventuelt fremtidigt aktietab således ikke.I en forbindelse bedes Skatteministeriet give et eksempel på et skattefrit tilskud, der skalreducere et aktietab for en fysisk person, som følge af, at tilskuddet er ydet mellem selska-Side 21

Kommentar:Ifølge den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 5 A kan tab ved afstå-else af aktier kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af modtagne udbytter afde pågældende aktier, som den skattepligtige i ejertiden har været fritaget for at medregneved indkomstopgørelsen. Dette svarer til den gældende bestemmelse i § 17, stk. 2Ved et statusskifte efter aktieavancebeskatningslovens § 33 A, skal aktierne anses afståetog anskaffet igen til handelsværdien på tidspunktet for skift af skattemæssig status.Da det kun er udbytte, som den skattepligtige i ejertiden har været fritaget for at medregneved indkomstopgørelsen, der begrænser tabsfradraget, kan Skatteministeriet bekræfte, atder i relation til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 5 A, anses atstarte en ny ejertid ved et statusskifte, således at det kun er skattefrit udbytte, der er modta-get efter det seneste statusskifte, der skal reducere et aktietab.Det ses ikke, hvornår et kontantvederlag ved en skattefri fusion, der efter den foreslåede re-gel i fusionsskattelovens § 9, skal behandles som udbytte, kan få betydning for et eventueltfremtidigt aktietab på aktierne i det modtagende selskab. For det første vil udbytterne somregel være skattepligtige for udbyttemodtageren og for det andet vil udbyttemodtageren væ-re hjemmehørende i udlandet og dermed ikke være skattepligtig i Danmark af aktieavancepå aktierne i det modtagende selskab.Ifølge den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17, stk. 2, medregnestil udbytte fra det aktietabsgivende selskab ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræference-aktier ydet af det aktietabsgivende selskab og koncernselskaber, som det aktietabsgivendeselskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, somdet aktietabsgivende selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over.

Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabsskattelo-vens § 31 C.Et tilskud skal således efter de gældende regler behandles som skattefrit udbytte hos sel-skabsaktionæren, selvom selskabsaktionæren ikke er koncernforbundet med hverken detaktietabsgivende selskab eller det tilskudsmodtagende selskab. I lovforslaget sker der enlempelse på dette punkt, idet tilskuddet mv. kun medregnes som skattefrit udbytte, hvis sel-skabet er koncernforbundet med det aktietabsgivende og det tilskudsmodtagende selskab.Der ses derfor ikke at være behov for at lempe bestemmelsen yderligere ved at indsætte enbestemmelse om, at selskabet skal have datterselskabsaktier i det tilskudsmodtagende sel-skab.Det typiske område for den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 5 A,stk. 3, vil i praksis være tilskud mellem koncernselskaber, som er skattefri efter selskabs-skattelovens § 31 D, men bestemmelsen er ifølge sin ordlyd ikke begrænset til skattefri til-skud. Dette svarer til den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17, stk.2, der omfatter alle tilskud og der foreslås ikke ændringer på dette punkt.Som et eksempel på en situation, hvor et tilskud skal begrænse tabet hos en fysisk person,jf. § 5 A, stk. 3, sidste punktum, kan der nævnes et tilfælde, hvor en person H ejer hele ak-tiekapitalen i M A/S. M A/S ejer hele aktiekapitalen i D1 og 60 pct. af aktiekapitalen i D2.H ejer de resterende 40 pct. af kapitalen i D2. Yder D2 et tilskud til D1, skal dette tilskud,der udvander værdien af D2, begrænse et tabsfradrag på H’s aktier i D2.Tilskud mellem selskaber kan ifølge praksis efter en helt konkret vurdering medføre, at til-skuddet skal anses for at have passeret aktionærens økonomi og derfor beskattes hos aktio-næren som maskeret udlodning. Hvis tilskuddet i ovennævnte eksempel skal beskattes sommaskeret udbytte hos H, skal tab på H’s aktier i D2 ikke begrænses med dette udbytte efter§ 5 A, stk. 3, idet der ikke er tale om skattefrit udbytte.

Kommentar:Ja, Skatteministeriet er enig i, at de fordringer et selskab måtte have på selskabsdeltagerneefter selskabsloven § 33, kan medregnes til selskabets egenkapital, når det skal afgøres, omreglen om tyndkapitalisering efter selskabsskatteloven § 11 er opfyldt.Vedrørende spørgsmålet om forrentning af selskabets krav på ”ikke indbetalt kapital” skalSkatteministeriet i forhold til den tidligere kommentar til FSR’s høringssvar præcisere, atfastsættelse af en sådan forrentning i skattemæssig henseende vil afhænge af, om forholdetfalder inden for ligningslovens § 2.Endvidere bemærkes, at en eventuel ”skæv” indbetaling af kapitalen kan rejse spørgsmålet,om der kan anses at være overført midler mellem kapitalejerne, der udløser beskatning.Hvis situationen eksempelvis er den, at en eller flere aktionærer frivilligt indbetaler helekapitalen, mens én aktionær ikke foretager en tilsvarende indbetaling, vil den aktionær, derikke indbetaler kapitalen fuldt ud, således som udgangspunkt få andel i forrentningen afden kapital, de øvrige aktionærer indskyder. Herved vil der kunne overføres midler mellemaktionærerne. Dette vil eventuelt kunne udlignes ved aftale om, at den aktionær, der ikkeindbetaler den resterende kapital, betaler en rente af den ikke indbetalte kapital.Skatteministeriet finder ikke, at det på hensigtsmæssig vis er muligt at indføje ovennævnte iden foreslåede regel i kursgevinstlovens § 24 A.

Kommentar:Tabene vil skulle selvangives i rubrik 086 (Tabssaldo ultimo efter aktieavancebeskatnings-lovens § 9, 19, 43, Kursgevinstlovens § 31A og nettokurstab ultimo efter § 22, stk. 9 i lovnr. 525 af 12. juni 2009) i 2010 selvangivelsen. Det er alene ultimo saldoen, der skal angi-ves, hvilket præciseres i et ændringsforslag.Tabet kan efter aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, alene fremføres til 2011, hvis detikke kan rummes i nettogevinster i et tidligere indkomstår. I tilfælde, hvor selskabet har af-sluttet og selvangivet for indkomståret 2010, vil indkomståret 2010 derfor skulle genopta-ges, hvis selskabet har haft gevinster på aktierne omfattet af aktieavancebeskatningslovens§ 33 A, stk. 5. Det skal bemærkes, at bestemmelsen af systematiske grunde flyttes til aktie-avancebeskatningslovens § 43, stk. 4.

Lovforslagets § 1, nr. 13 (ABL § 39 og § 39 A) – fraflytterskat på aktierIfølge § 38 skal det betragtes som en afståelse i tilfælde hvor en aktionær ophører med atvære skattepligtig til Danmark af andre grunde end aktionærens død. Endvidere er der taleom en afståelse såfremt aktionæren bliver hjemmehørende uden for Danmark ifølge enDBO.Hvordan skal begrebet "flytter" i den foreslåede § 39, stk. 3, fortolkes når aktionæren flyttervidere fra et land omfattet af den nordiske bistandsoverenskomst eller EU direktivet nævnt i1. punkt til et andet land, der ikke er omfattet overenskomsten eller direktivet og hvilke kri-terier vil være afgørende?

Lovforslagets § 3, nr. 1 (FBL § 3, stk. 3) – mulighed for at anvende realisationsprin-cippetSkatteministeriet foreslår en ændring af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3 vedrørende mu-ligheden for at anvende realisationsprincippet for opgørelse af gevinst og tab på portefølje-aktier for fonde omfattet af fondsbeskatningslovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 4.I stk. 3 fastsættes endvidere visse undtagelser til udgangspunktet om, at de omhandledefonde har mulighed for at anvende realisationsprincippet. Dette gælder eksempelvis for vis-se investeringsforeningsbeviser omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 20 og § 20A.Netop til undtagelsen vedrørende investeringsforeningsbeviser oplyser Skatteministeriet ibemærkningerne, atundtagelsenindebærer at fondene i vidt omfang undergives sammeregler som selskaber.Efter FSRs opfattelse er det ikke en undtagelse, at de omhandlede fonde skal beskattes efterde almindelige regler, der gælder for selskaber. Dette er derimod hovedreglen, der følgerudtrykkeligt af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1.Bemærkningerne kan derfor efter FSRs opfattelse generelt give anledning til misforståelseri forhold til, hvilke regler, der gælder for de omhandlede fonde.Skatteministeriet bedes derfor bekræfte, at § 3, stk. 1 stadig skal fortolkes således, at de i §1, stk. 1, nr. 1, 2 og 4 nævnte fonde og foreninger skal opgøre den skattepligtige indkomstefter de almindelige regler gældende for selskaber, og at muligheden for at vælge princip-perne i § 3, stk. 3 kræver et positivt tilvalg for fonde omfattet af fondsbeskatningslovens §1, stk. 1, nr. 1 og 4.I den foreslåede § 3, stk. 3, 3. pkt. angives, at realisationsprincippet ikke kan anvendes på"børsnoterede" aktier, hvis lagerprincippet er tidligere er anvendt. Senere - i 5. pkt. - angi-Side 26

ves det, at realisationsprincippet ikke kan anvendes på "unoterede " aktier, hvis lagerprin-cippet tidligere er anvendt. Kunne disse to betingelser ikke med fordel samles i én, selvom"aktiegrupperne" stadig behandles separat eller består der en forskel - hvis det er tilfældet,bedes Skatteministeriet uddybe forskellen.Er det nødvendigt at henvise til skat af "udbytte af aktier, renter eller royalty"? Tilfælde,hvor fonden f.eks. har måttet betale kildeskat af tjenesteydelser m.v., bør også være omfat-tet af den foreslåede regel. FSR foreslår derfor, at der blot henvises til tilfælde, hvor der erbetalt skat til udlandet.Skatteministeriet har i bilag 6 til L 84 udtalt, at uddelingskravet er relateret til den skatte-pligtige indkomst, og en skattepligtig aktieavance er avancen efter fradrag af omkostningerved transaktionen, herunder f.eks. en eventuel aktieafgift. Flere afgørelser har i de senesteår reduceret retten til at fradrage omkostninger henholdsvis tillægge dem til anskaffelses-summen. Ministeriet bedes derfor bekræfte, at uddelingskravet er opfyldt, også selvomfonden ikke uddeler et beløb svarende til de afholdte ikke-fradragsberettigede omkostnin-ger.Generelt anmodes Skatteministeriet bekræfte, at udgifter, som ikke er fradragsberettigede”medregnes” som tilladt indkomstanvendelse.

Kommentar:Lovforslaget omhandler en ændring af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3, hvorfor be-mærkningerne naturligt er knyttet op på denne ændring. Bemærkningerne tilsigter ikke atgive en generelt redegørelse for reglerne om beskatning af fonde. Fondsbeskatningslovens§ 3, stk. 3 indeholder en undtagelse fra de almindelige regler – in casu adgang til at vælgeat anvende realisationsprincippet i stedet for lagerprincippet på porteføljeaktier. En undta-gelse fra denne adgang til anvendelse af realisationsprincippet, dvs. en undtagelse til undta-gelsen, vil automatisk føre tilbage til hovedreglen. Det kan derfor bekræftes, jf. fondsbe-skatningslovens § 3, stk. 1, at fonde omfattet af § 1, nr. 1 og 4, skal opgøre den skattepligti-ge indkomst efter de almindelig regler for selskaber med de undtagelser, der følger af § 3,stk. 2-6 og §§ 4-6. Det kan tillige bekræftes, at anvendelse af realisationsprincippet på por-teføljeaktier er en tilvalgsbestemmelse, idet bestemmelsen anvender ordlyden ”kan”.Forslaget til nyaffattelse af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3 indeholder både en regel om”børsnoterede” aktier, jf. 3. pkt. og en regel om ”unoterede” aktier, jf. 5. pkt., for at tyde-Side 27

liggøre, at der er en forskel. Anvendelse af lagerprincip på ”børsnoterede” aktier medførerikke, at fonden dermed også skal anvende lagerprincippet på ”unoterede” aktier – her kanfortsat anvendes realisationsprincippet. Derimod betyder anvendelse af lagerprincippet på”unoterede” aktier, at fonden ikke kan fortsætte med at anvende realisationsprincippet på”børsnoterede” aktier – også for denne kategori af aktier, skal fonden fremover anvende la-gerprincippet. Den her beskrevne forskel er også angivet i bemærkningerne til nyaffattelsenaf fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3, jf. bemærkningerne til lovforslagets § 3, nr. 1.Den specifikke opregning af, hvilke typer af udenlandske kildeskatter, der accepteres i for-hold til opfyldelse af uddelingskravet, er fastsat dels under hensyntagen til, at bestemmel-sen omhandler aktier, dels under hensyntagen til den kategori af kildeskatter, der typisk eromfattet af en dobbeltbeskatningsaftale.Adgangen til at anvende realisationsprincippet er knyttet op på en betingelse om, at der skeruddelinger for et beløb svarende til den skattepligtige indkomst. Det kan derfor ikke be-kræftes, at ikke-fradragsberettigede udgifter kan medregnes som tilladt indkomstanvendelse– uddelingskravet er ikke opfyldt, hvis en del af den skattepligtige indkomst anvendes tilandet end uddelinger.

Lovforslagets § 4, nr. 1 (FUL § 9, stk. 2) – kontantvederlagEfter det foreslåede nye punktum i fusionsskattelovens § 9, skal kontantvederlag beskattessom udbytte, når det ville være omfattet af den nye formulering af ligningslovens § 16 A,stk. 3, nr. 1, dvs. er en likvidationsudlodning i opløsningsåret. Som også nævnt i de offent-liggjorte sager, har en fusion aldrig kunnet ligestilles med en likvidation, og begrebsmæs-sigt kan et kontantvederlag derfor ikke fortolkes som en likvidationsudlodning. Hvis etkontantvederlag skal behandles som en likvidationsudlodning bør denne omkvalifikationfremgå af loven. Tilsvarende "begrebsforvirring" følger af de øvrige forslag til tilføjelse ireglerne i fusionsskatteloven, f.eks. § 15, hvor annullation af datterselskabsaktier i forbin-delse med en fusion kaldes en"udlodning".Ministeriet nævner i bilag 6, at der vil komme en tilføjelse til de foreslåede regler i fusions-skatteloven, sådan at de ikke gælder kontantvederlag/likvidationsudlodninger til aktionæreri EU-lande. Ministeriet bedes bekræfte, at denne undtagelse også vil gælde aktionærer iDBO-lande, da der efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne typisk også følger et forbudmod diskrimination.Side 28

Kommentar:Der er efter Skatteministeriets opfattelse ikke tale om begrebsforvirring. Den anvendtesprogbrug svarer til den traditionelle sprogbrug ved skattepligtig fusion, hvor der ligeledessker beskatning efter reglerne omudlodning af likvidationsprovenu.Det kan også bemærkes, at Kommissionen om beskatning af aktieselskaber og aktionærer iBetænkning nr. 723, 1974, om ”Selskabsbeskatning ved fusion” skattemæssigt sidestillerophør ved fusion med likvidation. Kommissionens lovudkast blev stort set uændret vedta-get som fusionsskatteloven af 1975 (den nuværende fusionsskattelovs hovedlov). Kommis-sionen skriver på side 32 således, at ”Det må endvidere erkendes, at dette princip [sidestil-ling med egentlig likvidation] forudsætningsvis danner baggrund for den fusionslovgiv-ning, der er blevet gennemført her i landet i løbet af 60’erne.”Modstykket til successionsprincippet i fusionsskatteloven er således likvidationsbeskatning.Det kan ikke bekræftes, at den undtagelse, der ved ændringsforslaget er indført for aktionæ-rer i EU/EØS- lande, også vil gælde aktionærer i DBO-lande. Der er efter ministeriets op-fattelse ikke tale om diskrimination i dobbeltbeskatningsoverenskomsternes forstand.Det kan derimod bekræftes, de enkelte selskabsdeltagere skal vurderes særskilt i relation tilden foreslåede fusionsskattelovs § 9, stk. 2, 2. pkt.

Lovforslagets § 4, nr. 2 (FUL § 10, stk. 2) – omvendt lodret fusionI fusionsskattelovens § 10 foreslås et nyt stk. 2 indsat, hvorefter fortjeneste og tab på egneaktier kan beskattes i forbindelse med omvendt lodret fusion. Det angives i bemærkninger-ne, at ændringen tager sigte på at beskatningen af porteføljeaktier ikke kan omgås ved atanvende reglerne om skattefri fusion og reglerne om beskatning af egne aktier.Efter FSRs opfattelse synes det at være en noget overdreven metode til at imødegå de få til-fælde, hvor det kan tænkes, at omkostninger m.v. i forbindelse med en fusion er mere at-Side 29

traktive at afholde end at betale skat af porteføljeaktier. Set i forhold til at det i hovedsagener forretningsmæssigt begrundede omstruktureringer, der rammes, foreslår FSR, at det fore-slåede stk. 2 falder bort.Skatteministeriet har i høringsnotatet vedr. FSRs høringssvar til de nye elementer til L84(bilag 6) uddybet, at såfremt et indskydende selskab i en fusion ejer mindre end 10% af detmodtagende selskab (omvendt lodret fusion) skal der ske en beskatning i tilfælde, hvor ak-tierne enten bliver til egne aktier eller annulleres.Ifølge ministeriet findes der hjemmel til beskatning i aktieavancebeskatningslovens § 9 og§ 33 A.FSR er opmærksom på, at der i fusionsskattedirektivet art. 7 findes en hjemmel til at be-skatte annullering af aktier i tilfælde af en lodret fusion, hvor det modtagende selskab ejermindre end 10% af det indskydende selskab. FSR kan dog ikke se, at der tilsvarende findeshjemmel til at beskatte i tilfælde af en omvendt lodret fusion.FSR skal anmode ministeriet om at redegøre for, hvorledes den forslåede regel er i overens-stemmelse med fusionsskattedirektivets regler, eksempelvis i tilfælde hvor et dansk indsky-dende selskab fusionerer med et EU selskab, hvori det danske selskab ejer mindre end 5%af aktiekapitalen.Såfremt der er hjemmel i direktivet til den foreslåede regel skal FSR endvidere anføre atfunktionen af den foreslåede § 10, stk. 2 i fusionsskatteloven, må være, at der indføres enundtagelse til den succession, der ellers følger af fusionsskattelovens § 8. Det bør derforovervejes, om bestemmelsen ikke mere naturligt hører til i fusionsskattelovens § 8.Skatteministeriet har som nævnt i bilag 6 redegjort for forskellen mellem den foreslåedebestemmelse i fusionsskattelovens 10, stk. 2 og statusskiftereglen i aktieavancebeskatnings-lovens § 33 A. I en situation, hvor f.eks. et moderselskab i forbindelse med en lodret fusionmed sit datterselskab modtager aktier i sig selv (altså bestod der inden fusionen en cros-sholding), da afhænger beskatningshjemlen af, om disse aktier annulleres eller ej. I bilagetangives det således, at hvis aktierne annulleres følger beskatningen af aktieavancebeskat-ningslovens § 9. Det må da som før nævnt være den foreslåede § 10, stk. 2, der ophæverden skattemæssige succession, der følger af fusionsskattelovens § 8, og dermed gør beskat-ning efter aktieavancebeskatningslovens § 9 mulig? Men er det det indskydende eller detmodtagende selskab, der skal beskattes?

I bilaget angives også, at hvis de aktier, der overtages fra datterselskabet ikke annulleres,men bliver til moderselskabets egne aktier, da udløses beskatningen, jf. aktieavancebeskat-ningslovens § 33 A, stk. 2, nr. 2. Hvis aktierne ikke annulleres, da synes situationen ikkeomfattet af den foreslåede § 10, stk. 2 i fusionsskatteloven, og dermed gælder der fortsatskattemæssig succession. Da aktieavancebeskatningslovens § 33 A omhandler skift af skat-temæssig status på vederlagsaktierne og ikke på aktier, der modtages fra det indskydendeselskab, synes der skabt en regelkonflikt. FSR hører gerne ministeriets kommentarer hertil.

Kommentar:Skatteministeriet bemærker indledningsvist, at baggrunden for den foreslåe-de bestemmelse i fusionsskattelovens § 10, stk. 2, er, at beskatningen af porteføljeaktier vilkunne omgås i de beskrevne tilfælde, altså tilfælde hvor det indskydende selskab ejer min-dre end 10 pct. af kapitalen i det modtagende selskab. Når en sådan omgåelsesmulighed erkonstateret, bør overvejelser om, i hvilket omfang muligheden vil blive benyttet, ikke til-lægges vægt ved beslutningen om den fornødne justering af reglerne.Det bemærkes dernæst, at den foreslåede bestemmelse er i overensstemmelse med fusions-skattedirektivet, se nærmere i det følgende.Bestemmelsen vedrører som beskrevet i bemærkningerne de tilfælde af skattefri fusion,hvor det modtagende selskab erhverver en post egne aktier ved overtagelsen af aktiver ogpassiver fra det indskydende selskab.Fusionsskattedirektivets bestemmelser om den skattemæssige behandling af de aktiver, deroverføres fra det indskydende selskab til det modtagende selskab ved en skattefri fusion,skelner ikke mellem aktier (der bliver til egne aktier) og andre typer af aktiver, der overfø-res.Det følger af direktivets artikel 4, stk. 1, at en fusion – som udgangspunkt – ikke må med-føre beskatning af den kapitalgevinst, der på fusionstidspunktet kan konstateres på de over-førte aktiver og passiver. Det er dog en forudsætning herfor, at det modtagende selskab be-regner kapitalgevinst på de overførte aktiver og passiver i henhold til de regler, der villehave været gældende for det indskydende selskab, hvis fusionen ikke havde fundet sted, jf.artikel 4, stk. 4.Som det er beskrevet i bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i fusionsskattelo-vens § 10, stk. 2, vil de omhandlede aktier inden fusionen have status af porteføljeaktier,der er skattepligtige for det indskydende selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 9.Side 31

Fusionen indebærer imidlertid, at aktierne skifter skattemæssig status til egne aktier, der vilvære skattefri for det modtagende selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 10.Den beskatning, der med forslaget foreslås indført, er dermed i overensstemmelse med fu-sionsskattedirektivet i medfør af direktivets artikel 4, stk. 4.Skatteministeriet bemærker dernæst, at det er korrekt – som anført af FSR – at forslaget tilfusionsskattelovens § 10, stk. 2, indebærer, at den skattemæssige behandling af de omhand-lede aktier ikke vil følge af lovens § 8 om skattemæssig succession for det modtagende sel-skab i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkter og –summer for de ved fusionenmodtagne aktiver og passiver.Når successionsreglen i fusionsskattelovens § 8 ikke finder anvendelse, vil aktierne skulleanses for afstået af det indskydende selskab, og beskatningen foretages med hjemmel i ak-tieavancebeskatningslovens § 9, da de omhandlede aktier er porteføljeaktier. Dette gælderbåde, hvor aktierne bliver annulleret i forbindelse med fusionen, og hvor aktierne ikke bli-ver annulleret, men i stedet bliver til egne aktier i det modtagende selskab.I det sidstnævnte tilfælde - aktierne bliver ikke annulleret i forbindelse med fusionen, menbliver i stedet til egne aktier i det modtagende selskab – vil der som følge af forslaget tilændringen af aktieavancebeskatningslovens § 33 A, stk. 2, nr. 2, være tale om et statusskif-te, når aktierne skifter fra at være porteføljeaktier for det indskydende selskab til at væreegne aktier for det modtagende selskab. Det indebærer, at det indskydende selskab også imedfør af statusskiftereglen skal anses for at have afstået porteføljeaktierne i det modta-gende selskab ved fusionen.Baggrunden for denne ændring af statusskiftereglen er, at der ellers ville kunne sluttesmodsætningsvist fra bestemmelsen og dermed opstå tvivl om hjemmelen for beskatningen ide omhandlede tilfælde.Skatteministeriet er enigt med FSR i, at forslaget til fusionsskattelovens § 10, stk. 2 bør ju-steres, så det udtrykkeligt fremgår, at bestemmelsen også omfatter tilfælde, hvor det ind-skydende selskabs aktier i det modtagende selskab ikke bliver annulleret i forbindelse medfusionen, men bliver til egne aktier i det modtagende selskab. Der vil blive fremsat et æn-dringsforslag, der præciserer dette.

Lovforslagets § 4, nr. 9 (FUL § 15c, stk. 1, 8. pkt.) – skattefri tilførsel af aktiverFSR gjorde under høringen til lovudkastet Skatteministeriet opmærksom på, at fusionsskat-telovens § 15 c, stk. 1, efter FSRs opfattelse er i strid med den frie ret til etablering i lande,der er medlem af EU eller EØS.Det er således FSRs opfattelse at selskaber, der er hjemmehørende i lande, der er medlemaf EØS, ikke kan afskæres fra muligheden for at benytte fusionsskattelovens regler omskattefri tilførsel af aktiver. Dette følger af, at EØS aftalen, ligesom Traktaten om Den Eu-ropæiske Unions Funktionsmåde, indeholder et forbud mod diskrimination i forbindelsemed etablering af en virksomhed i andre EU og EØS lande (der henvises til høringsskemaet(bilag 1 til L 84) for en uddybende gennemgang).Grundet Skatteministeriets svar, at EØS lande ikke kan påberåbe sig fusionsdirektivet, fin-der FSR grund til igen at påpege, at lovforslaget (og de eksisterende regler) findes at være istrid med EØS aftalen og Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).FSR er dermed enig med Skatteministeriet i, at fusionsdirektivet ikke umiddelbart finderanvendelse. Det er dog FSRs opfattelse af EØS traktaten og TEUF finder anvendelse, her-under forbuddet mod diskrimination.Idet danske regler i fusionsskatteloven muliggør en skattefri tilførsel af aktiver fra ét danskselskab til et andet dansk selskab, må det anses for diskriminerende, at samme vilkår ikkefinder anvendelse ved eksempelvis en tilførsel af aktiver fra et norsk selskab til et danskselskab.FSR finder ligeledes, at en sådan diskrimination ikke kan retfærdiggøres ud fra tvingendealmene hensyn.

Grundet det danske territorialprincip og danske regler om exitbeskatning vil muligheden forat gennemføre skattefrie tilførsler af aktiver efter reglerne i fusionsskatteloven, hvor ét afde deltagende selskaber er beliggende i et EØS land, sjældent være relevant i tilfælde, hvordet danske selskab er det indskydende selskab. Dette indebærer nemlig, at gevinst på akti-ver og passiver enten i forvejen vil være undtaget dansk beskatning som følge af territorial-princippet, eller vil være omfattet af fusionsskattelovens § 15d, stk. 2, der medfører beskat-ning af gevinst og tab på aktiver og passiver, der forlader dansk beskatning.Kun hvor det danske selskab er det modtagende selskab, vil reglerne være fordelagtige, og idisse tilfælde er selskabet undergivet en pligt til at indsende selvangivelse, og de danskeskattemyndigheder har derved adgang til alle relevante oplysninger.

Kommentar:Skatteministeriet mener fortsat, at fusionsskattelovens afgrænsning af de selskaber, der kananvende reglerne om skattefri tilførsel af aktiver, ikke er diskriminerende i forhold til sel-skaber, der er beliggende i EØS-lande, og at reglerne ikke er i strid med forbuddet i TEUFog i EØS-aftalen mod indskrænkninger i den fri etableringsret.Det er således Skatteministeriets opfattelse, at det vil falde uden for rækkevidden af diskri-minationsforbuddet i TEUF og i EØS-aftalen, hvis selskaber beliggende i EØS-lande måttepåberåbe sig en ret til at anvende fusionsskattelovens regler direkte på grundlag af trakta-terne. Dette understøttes af, at der ikke ses at have været behov for reguleringen i fusions-skattedirektivet, hvis en sådan ret eksisterede.

Øvrige kommentarer til fusionsskattelovenIfølge § 6, stk. 1 og 2 bemyndiges skatteministeren til at fastsætte særlige regler om hvilkeoplysninger, der skal gives til SKAT i forbindelse med en skattefri fusion. Denne bemyndi-gelse er i dag ikke anvendt af skatteministeren, og der findes som følge heraf ikke særligekrav om indsendelse af oplysninger i forbindelse med skattefrie omstruktureringer.I stk. 3 er det bestemt at oplysninger, der skal indsendes efter stk. 1 og 2 skal indsendes in-den 1 måned efter vedtagelsesdagen for fusionen.Det er FSR opfattelse, at bestemmelsen i stk. 3 kan give anledning til misforståelser omhvorvidt der skal indsendes dokumenter til SKAT i forbindelse med en skattefri omstruktu-Side 34

rering. FSR skal derfor opfordre til at stk. 3 ophæves indtil en eventuel udnyttelse af be-myndigelsen i stk. 1 og 2.En ophævelse vil bevirke, at der ikke findes regler i fusionsskatteloven, der ikke har en ak-tuel betydning, og en ophævelse vil derfor medføre en forenkling af regelsættet.I bilag 6 har Skatteministeriet svaret FSR, at holdingkrav fra en forudgående spaltning ikkeved en efterfølgende fusion overgår til det modtagende selskabs aktier i et andet dattersel-skab. Skatteministeriet bedes i den forbindelse også bekræfte, at holdingkravet heller ikkeoverføres til aktierne i det modtagende selskab.I forlængelse af Skatteministeriets svar til Danske Advokater i bilag 6, vil FSR gerne bedeom en uddybning af, hvornår et selskab anses for at have reel beføjelse til at disponere overbeløb, der modtages som udbytte.I bilag 6 har Skatteministeriet anført, at når en transparent enhed har bestemmende indfly-delse, skal de enkelte deltagere anses for at have del i denne. Er det Skatteministeriets op-fattelse, at en deltager i et limited partnership med en ejerandel på 2 % skal behandles somhavende bestemmende indflydelse blot fordi partnership'et samlet set har bestemmende ind-flydelse?

Kommentar:Skatteministeriet mener ikke, at det vil være hensigtsmæssigt at ophæve bestemmelsen i fu-sionsskattelovens § 6, stk. 3 om en 1-måneds frist og om retsvirkningen af manglende ind-sendelse af oplysninger, der måtte blive krævet i medfør af § 6, stk. 1 og 2. Det bemærkes iden forbindelse særligt, at hvor en eventuel udnyttelse af bemyndigelserne i § 6, stk. 1 og 2til at fastsætte nye oplysningskrav kan ske i bekendtgørelsesform, vil en genindsættelse (ef-ter en ophævelse) af reglen i § 6, stk. 3 kræve en lovændring.I FSR’s spørgsmål vedrørende overførsel af holdingkrav i tilfælde, hvor der først er gen-nemført en skattefri spaltning uden tilladelse og derefter en skattefri fusion, henviser FSRtil Skatteministeriets kommentar til FSR’s tidligere høringssvar vedrørende samme pro-blemstilling (L 84 - bilag 6).Kommentaren i bilag 6 vedrører den situation, hvor et holdingselskab A ejer aktierne i sel-skab B, der igen ejer aktierne i selskab C. C bliver spaltet til et nystiftet modtagende sel-skab D uden tilladelse, og ved spaltningen opstår der et holdingkrav på B’s aktier i C og D.Side 35

Efter spaltningen bliver D og B fusioneret ved en skattefri lodret fusion, altså med B somdet modtagende selskab.Som det fremgår af Skatteministeriets svar i bilag 6, vil det holdingkrav, der ved spaltnin-gen er opstået på B’s aktier i D, ikke ved den efterfølgende skattefri fusion af D og B (medB som det modtagende selskab) blive overført til A, og derfor ikke finde anvendelse på det-te selskabs aktier i B i restløbetiden.Som nævnt i kommentaren til Danske Advokater er der tale om en konkret vurdering af,hvornår et selskab anses for at have reel beføjelse til at disponere over beløb, der modtagessom udbytte. Et eksempel på denne konkrete vurdering findes i den offentliggjorte Lands-skatterets kendelse SKM2011.57.LSR.Det kan bekræftes, at når en transparent enhed har bestemmende indflydelse, jf. ligningslo-vens § 2, skal de enkelte deltagere anses for at have del i denne. En deltager i et limitedpartnership skal derfor behandles som havende bestemmende indflydelse, når partnership'etsamlet set har bestemmende indflydelse.

Lovforslagets § 7, nr. 1 (LL § 15, stk. 2) – underskudsbegrænsningSkatteministeriet foreslår at det præciseres, at debitor ikke underskudsbegrænses, i tilfældehvor gældsfrigørelsen udgør skattefrit udbytte eller et skattefrit tilskud. Efter forslaget for-muleres bestemmelsen således:”Nedsættelsesbeløbetformindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fraden pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser,»,herunder frigørelse for gældsforplig-telser, der udgør skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, eller skatte-frit tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D«.FSR skal anmode Skatteministeriet om at bekræfte, at præciseringen ikke er et udtryk foren ændring af reglen og praksis, men at præciseringen udelukkende har til formål at gøresamspillet mellem reglerne mere tydeligt.FSR skal dog opfordre til at bestemmelsen omformuleres. Første del af sætningen i § 15,stk. 2, 2 punkt er nødvendig idet gældseftergivelsen kun er skattefri for debitor i det om-fang, gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tids-punktet for gældseftergivelsen. Den del af fordringen, der eftergives og som ligger underværdien for kreditor skal indgå i den skattepligtige indkomst, hvorfor det er nødvendigt atSide 36

sikre, at fremførte underskud ikke også begrænses. Henvisningen til skyldnerens indkomst,må derfor forstås som den skattepligtige indkomst for at sætningen giver mening.Hverken skattefrie udbytter eller skattefrie tilskud indgår i debitors skattepligtige indkomst,jf. ordet skattefri, hvorfor formuleringen ”herunder” ikke synes gøre reglen lettere at forstå.FSR skal derfor opfordre til at ændringen omformuleres således, at det direkte fremgår atnedsættelsesbeløbet formindskes med den del af gældseftergivelsen, der udgør skattefritudbytte og skattefrit tilskud.Sammenhæng med LL § 5, stk. 9Ligningslovens § 5, stk. 9 indeholder en regel, der begrænser fradragsretten for renter i for-bindelse med en gældseftergivelse. Reglen begrænser fradragsretten for renter med et beløbsvarende til forholdet mellem gældens størrelse før og efter gældseftergivelsen. Formåletmed reglen er, at debitor ikke skal kunne fratrække renter på gæld, som debitor ikke er istand til at betale, og hvor gældens hovedstol derfor eftergives helt eller delvist.I tilfælde hvor debitor er i stand til at betale gælden (dvs. hvor gælden er kurs pari værdi),men hvor gælden helt eller delvist eftergives ved, at kreditor yder debitor et skattefrit til-skud finder § 5, stk. 9 tilsvarende anvendelse til trods for, at en sådan situation vil faldeuden for formålet med reglen.Debitor vil i disse situationer være i stand til at betale gælden og det synes derfor urimeligtat debitors fradragsret skal kunne begrænses. Kreditor er også i disse situationer blevet be-skattet af renteindtægten.FSR skal derfor opfordre Skatteministeriet til, at § 5, stk. 9 ændres således, at anvendelsenkun finder anvendelse inden for formålet, dvs. i tilfælde hvor debitor ikke er i stand til atbetale gælden.Samtidigt bør den urimelighed fjernes, at reglen også rammer rent koncerninterne gældsef-tergivelser. Hvis et moderselskab eksempelvis eftergiver et lån til et datterselskab, indebæ-rer reglen, at datterselskabet ikke har fradrag for renter på lånet, mens moderselskabetdesuagtet beskattes af renteindtægter, man aldrig realiserer eller modtager. Der bør væresamme symmetri for så vidt angår behandling af renterne, som på behandlingen af selvegældseftergivelsen, således at der ikke er fradrag for gældseftergivelsen for det långivendeselskab, og ingen skattepligt for skyldnerselskabet, og at der ikke er skattepligt for långiveraf renterne, og ikke fradrag for låntager.

Kommentar:Ad ligningslovens § 15, stk. 2, nr. 2Det kan bekræftes, at der alene er tale om, at samspillet mellem reglerne om skattefrit ud-bytte henholdsvis tilskud i koncernforhold og reglerne om underskudsbegrænsning skalfremgå mere klart af bestemmelsen. Det er endvidere opfattelsen, at dette i endnu højeregrad kan opnås, hvis ”herunder” i forslaget ændres til ”samt”, hvilket der vil blive fremsatændringsforslag om.Ad sammenhængen med ligningslovens § 5, stk. 9Formålet med bestemmelsen i ligningslovens § 5, stk. 9, er at sikre, at en gældseftergivelsei skattemæssig henseende fordeles forholdsmæssigt mellem hovedstol og renter, uansethvilken aftale parterne har indgået. Uden denne bestemmelse ville parterne kunne aftale, ateftergivelsen fortrinsvis reducerer hovedstolen, hvorved rentefradraget ville kunne maksi-meres. Bestemmelsen finder således kun anvendelse ved delvis eftergivelse af gælden, ogvil endvidere ikke finde anvendelse ved indfrielse af gæld efter et forudgående kapitalind-skud, jf. Skatteministeriets udtalelse offentliggjort i TfS 2000, 240.De ændringer af henholdsvis kursgevinstlovens §§ 8 og 24 og ligningslovens § 15, stk. 2,der indgår i lovforslaget, ses ikke at give anledning til at ændre ligningslovens § 5, stk. 9,således som FSR har foreslået.

Da det på basis af de skitserede eksempler er svært at se, hvor det foreslåede nye 3. pkt. i sel-skabsskattelovens § 2 A, stk. 3, har betydning, bedes Skatteministeriet illustrere med eksem-pler, hvornår fradragsbegrænsningen er aktuel.Skatteministeriet anfører i bemærkningerne til det foreslåede 3. pkt. i selskabsskattelovens § 2A, stk. 3, at når et dansk selskab efter § 2 A skal anses for et fast driftssted af et amerikansk sel-skab medfører det, at "rente- og royaltybetalinger til det amerikanske selskab ikke er fradrags-berettigede i Danmark, fordi de anses for at være interne betalinger." Skatteministeriet bedes iden forbindelse bekræfte, at royaltybetalinger fra det amerikanske selskab kan modtages udendansk beskatning af det danske selskab, når det danske selskab anses for et fast driftssted af detamerikanske selskab, fordi der også i dette tilfælde er tale om "interne betalinger".Skatteministeriet bedes endvidere bekræfte, at et dansk selskab vil have fradragsret for renterog royalties, der betales til et udenlandsk mellemholdingselskab uanset hvor dette er hjemme-hørende, når det udenlandske mellemholdingselskab ikke er transparent efter "check-the-box-reglerne"

Kommentar:Betydningen af den foreslåede bestemmelse kan illustreres med kommentarerne til FSRs ek-sempel 4 ovenfor.Det kan bekræftes, at de løbende royaltybetalinger ikke skal medtages ved beskatningen af denmodtagende transparente enhed. Det skal imidlertid erindres, at den del af avancen, som kanhenføres til værdien af den immaterielle rettighed (som jo i øvrigt klart kan allokeres til detdanske anpartsselskab, da der er tale om en separat juridisk enhed), skal allokeres til den trans-parente danske enhed ved salg af f.eks. varer og tjenesteydelser m.v.Endvidere kan det bekræftes, at der – medmindre eksempelvis fradragsbegrænsningsreglerne iselskabsskattelovens § 11 B og 11 C finder anvendelse – er fradrag for rente- og royaltybeta-

Lovforslagets § 8, nr. 4 (SEL § 2 B) – hybrid finansieringFSR har i høringssvaret over de yderligere elementer til L84, spurgt Skatteministeriet i hvilketomfang, der kræves en kvalificeret sammenhæng mellem den betaling, der flyder fra det danskeselskab til det udenlandske og den betaling, der flyder fra sidstnævnte udenlandske selskab tildet udenlandske selskab, der betragter betalingen som udbytte.I spørgsmålet henviste FSR til en afgørelse offentliggjort i SKM2010.20.SR vedrørende rentertil et fransk selskab. Henvisningen til afgørelsen skete udelukkende med henblik på, at få afkla-ret om det var den samme betragtning, der gør sig gældende i forhold til den foreslåede be-stemmelse i L84.Skatteministeriet henviser til, at den foreslåede bestemmelse ikke skal gælde såfremt modtage-ren er retmæssig ejer, og kildebeskatningen derfor skal frafaldes (hvilket ville være tilfældes,hvis et fransk selskab var retmæssig ejer). FSR er opmærksom herpå, men ønsker Skattemini-steriets stillingtagen til, hvorvidt der kræves en kvalificeret sammenhæng i tilfælde hvor kilde-beskatningen ikke skal frafaldes efter direktivet eller en DBO.

Øvrige kommentarer til selskabsskattelovenI høringssvaret til lovudkastet har vi opfordret Skatteministeriet til at søge at løse det problem,som renteloftsreglen i selskabsskattelovens § 11 B i visse tilfælde skaber for i øvrigt velkonso-liderede virksomheder i relation til renteswap aftaler.Mange virksomheder anvender renteswaps som en helt central del af deres styring af renterisici.Dette sker udelukkende af forretningsmæssige – og ikke spekulative – årsager, typisk fordivirksomhederne via indgåelse af renteswaps ønsker at tilpasse sig de forventede fremtidige for-retningsbetingelser.Gevinst og tab på renteswaps beskattes efter lagerprincippet, og såvel realiserede som urealise-rede kursgevinster- og tab på renteswaps indgår som finansielle udgifter efter reglerne i sel-skabsskattelovens § 11 B.Har et i øvrigt velkonsolideret selskab i et år store urealiserede tab på sine renteswaps (på grundaf et fald i markedsrenten), risikerer selskabet, at det urealiserede tab ikke kan fradrages, forditabet beskæres i henhold til renteloftsreglerne. Stiger værdien af selskabets renteswaps på et se-nere tidspunkt (på grund af en stigning i markesdsrenten), er gevinsten skattepligtig, uanset omder reelt blot er tale om, at swappen genvinder sin oprindelige værdi.Da tabet kun kan fremføres i 3 år, risikerer virksomheden samlet set at blive beskattet af en ge-vinst, som den ikke har haft.FSR har i sit høringssvar påpeget det urimelige i, at velkonsoliderede virksomheder, der aleneindgår renteswaps af forretningsmæssige årsager, kan blive ramt i den beskrevne situation. Pro-blemet er helt aktuelt hos en række selskaber, herunder indenfor ejendomsbranchen.Skatteministeriet finder imidlertid ikke anledning til at ændre reglerne, idet ministeriet henvisertil, at rentefradragsbegrænsningsreglerne i forvejen er vanskelige at administrere, og at en æn-dring vil kunne give anledning til misbrug.FSR er fuldstændig enig i, at rentefradragsbeskæringsreglerne er vanskelige at administrere,men er derimod ikke enig i, at en ændring af reglerne ikke kan gennemføres uden at dette åbnermulighed for misbrug.Side 46

Efter FSR’s opfattelse er der i øvrigt ingen tungtvejende grunde til ikke at ændre renteloftsreg-lerne i relation til renteswaps.FSR har i sit høringssvar peget på, at problemet har sin rod i, at urealiseret gevinst og tab pårenteswaps i henhold til kursgevinstloven beskattes efter lagerprincippet. Skatteministeriet harhertil anført, at det er nødvendigt at beskatte renteswaps efter lagerprincippet, idet der ellersville være mulighed for spekulation ved indgåelse af modsatrettede kontrakter.FSR er enig i, at en generel ændring fra lagerprincippet til realisationsprincippet for finansiellekontrakter vil give anledning til misbrugsmuligheder. Problemet kan imidlertid løses ved, at derindføres en dispensationsadgang, således at SKAT efter ansøgning kan tillade, at renteswapsbeskattes efter realisationsprincippet. Dispensationen kan gøres betinget af, at der ikke indgåsmodsatrettede renteswaps, herunder i koncernforbundne selskaber eller i selskaber, der kontrol-leres af samme aktionærkreds. Det skal bemærkes, at forholdene vedrørende en koncerns rente-sikringsaftaler oftest er ret nemt gennemskuelige, og at det derfor næppe vil være noget størreligningsmæssigt problem at følge op på, om betingelserne for en dispensation overholdes.