Erhvervsudvalget 2013-14, Erhvervsudvalget 2013-14
KOM (2011) 0216 Bilag 1, KOM (2011) 0215 Bilag 4
Offentligt
Patenter uden demokratisk kontrolFlemming Bjerke, cand. polit, medl. af IT-Politisk Forenings bestyrelse13-05-2014
Det er bekymrende når politikere fraskriver sig politik som en mulighed ogoverlader det til politisk autonome bureaukratier - med et meget snævert fokus- at træe afgørende og vidtrækkende politiske beslutninger. Men det er ikkedesto mindre hvad de este danske politikere gør når de vil overlade det til EU-patentdomstolen at bestemme hvad der under EPK, den Europæiske PatentKonvention, kan patenteres i Danmark, og resten af EU.
1
Ulovligt gøres lovligtMen hvordan går det egentlig med retstilstanden når man opretter en EU-patentdomstol?kan patenteres.Det kan man danne sig et godt indtryk af ved at se på denI England og Wales oprettede man i 1990 en patentdomstolPå den måde ligner den engelskeengelske patentdomstol, og hvordan den har medvirket til at ændre på hvad dersom både har en underret og en appelret.
patentdomstol den EU-patentdomstol som danskerne skal stemme om. Lad osse på hvordanden engelske patentdomstols appelkammerhar behandlet nogleaf undtagelserne for hvad der kan patenteres. Jeg ser ikke på om patenter erugyldige fordi de ikke er nye eller er indlysende, men udelukkende på det paten-terbare område hvor det viser sig at der sker en bemærkelsesværdig ændring afretstilstanden i løbet af 10 år.I følge EPK Art. 52 er computerprogrammer undtaget fra patentering.
2Det
fremgår tilsvarende af en engelsk patentdom fra 2006: Vi mener at skaberne
af EPK virkelig ville udelukke computerprogrammer i en praktisk og fungerendeform. De ville udelukke rigtige computerprogrammer, ikke bare en abstrakt rækkeinstrukser.
3
Her gør den engelske patentret det klart at de såkaldte computerimple-menterede op ndelser er i strid med EPK. Men dette er modsat af hvad EPO,det Europæiske Patentkontor, fremfører.EPO udsteder europatenter ud fraderes helt egen beslutning om at man kan patentere computerimplementeredeop ndelser hvor en eller ere egenskaber realiseres helt eller delvis ved et com-
puterprogram .Bemærk at den engelske patentdom i modsætning til EPO siger at rigtigecomputerprogrammer udelukkes fra patentering. Det har ikke meget med sagenat gøre når EPO, danske politikere, o.m.a. henviser til at computerprogrammer
4
1
ikke kan patenteres, når der dermed menes at man ikke kan patentere selve detnedskrevne/arkiverede program. For alle praktiske formål er det afgørende atrigtige computerprogrammer der bruges erhvervsmæssigt, kan patenteres i følgeEPO.Men EPO har ikke altid ment at computerprogrammer kan patenteres. Denciterede engelske patentdom svarer nøje til hvad EPO skrev i deres vejledning fra1978 om undtagelsen af computerprogrammer som sådan:"Hvis bidraget til den
kendte teknik alene består i et computerprogram så er emnet ikke patenterbartuanset hvilken måde det præsenteres på i patentkravene."Kort sagt, lige megethvad, kan computerprogrammer ikke patenteres!Men i 1985 muliggjorde EPO under indtryk af en række amerikanske dommepatentering af computerprogrammer,uden at EPK var ændret. I EPO's vejled-ning fra 1985 indførtes det at computerprogrammer kan patenteres hvis de"...
yder et teknisk bidrag til den kendte teknik."EPO omfortolker således EPK så ulovlige patenter blev lovlige, blot de har envirkning indenfor det patenterbare område. For at opnå denne patenterbarhedaf computerprogrammer fandt EPO på begreberne, teknisk bidrag og tekniskeekt, som er kernen i EPO's nyfortolkning af EPK.EPO's nyfortolkning får efterhånden sin virkning ved nationale domstole,ikke mindst i de engelske patentdomme. I 2008 underkendte den engelske ap-pelpatentret en underretsdom der havde anlagt en for snæver betragtning på
teknisk eekt og tog fejl i at undtage op ndelsen fra patentering med den begrun-delse at der ikke var tale om andet end et computerprogram.computerprogrammer patenterbare i England.EPO's ind ydelse er helt åbenlys, f.eks.skriver præsidenten for den en-gelske patentret i en dom fra 2011: Lovmæssigt er computerimplementerede
5Dermed blev
op ndelser lige så patenterbare i UK som i EPO.
6En dom fra 2013 går endnu
længere og forkaster EPK's undtagelse af computerprogrammer som sådan.Idet disse øjensynligt simple ord ikke har nogen klar mening, er både vores
ret og EPO's appelret holdt op med overhovedet at forstå dem ... I stedet harvi nu engageret os i at søge efter et 'teknisk bidrag' eller 'en teknisk eekt'.... Så resultatet er at vi nu ignorerer ordene 'computerprogram som sådan' ogkoncentrerer os om hvorvidt der er et teknisk bidrag ...
7
Det er noget forbløende at en patentdomstol kan tilsidesætte EPK's ord-lyd som uforståelig, mens den selvbestaltede nyfortolkning som det autonomepatentbureaukrati EPO har kreeret, opfattes som lov!
EPO's interesserHvordan kan det være at EPO ikke bare neutralt forvalter EPK? Forklaringener ligetil: EPO har en økonomisk interesse i at udstede så mange patenter sommuligt. EPO nansieres nemlig af at udstede patenter, og jo ere patenter deudsteder, des ere penge går der til EPO.Det er derfor ikke mærkeligt at EPO har fundet ud af at omgå forbudet modat tage patent på computerprogrammer. Det kunne EPO fordi EPO i realiteten
2
var både lovgivende, udøvende og dømmende magt hvad angår europapatenter:EPO udsteder selv europapatenter som følger EPO's vejledninger der i praksis erfortolkninger af EPK og fungerer som lov vedrørende europapatenter. Desudenhar EPO eninternklageret som tager sig af klager over EPO's afgørelser.EPO er altså en selvstændig og udemokratisk institution der kan bøje EPKefter forgodtbe ndende. EPO's interne klageret har dog ikke direkte retsvirkn-ing i medlemslandene. Så EU's beslutning om at oprette en europæisk patent-domstol med retvirkning i medlemslandene afrunder EPO som en selvtilstrække-lig og magtfuldkommen organisation som det ikke er meningen at politikereskal blande sig i.Det var tilsyneladende ikke godt nok at de nationale dom-stole adopterer EPO's selvopfundne diskurs om hvad der kan patenteres. EU-domstolen skal efter eget skøn i fremtiden kunne gennemtvinge EPO's selvop-fundne lovgivning direkte i medlemslandene.Sidst europæiske politikere forholdt sig til om computerprogrammer skullekunne patenteres var i 2002-05, hvor EU-kommissionen fremsatte et direktiv-forslag om lovliggørelse af patenter på computerprogrammer.Europaparla-mentet besluttede dog i 2005 at præcisere at kun computerprogrammer derrealiserede tekniske fremskridtved anvendelse af naturvidenskab,kunne paten-teres. Men den begrænsning ville EU-kommissionen ikke vide af, og så blev derikke mere ud af den sag.Imens EPO forsatte med at udstede patenter på computerprogrammer. Der ndes i dag knap 9000 europæiske patenter og patentansøgninger hvor hvor derstår computer program i titlen, og 27000 hvor der står digital i titlen. Ogdet er kun toppen af isbjerget!står i EPK.Det er altså til fulde lykkedes EPO at gørecomputerprogrammer til genstand for patentering i Europa, uanset hvad der
Andre undtagelserMen patenter på computerprogrammer er ikke den eneste undtagelse fra paten-tering som EPO udsteder patenter på.Også matematik, forretningsmetoder,mentale metoder, spil samt præsentation af information kan patenteres hvis deyder et teknisk bidrag, f.eks. fordi der bruges et computerprogram.Også her har den engelske patentret i høj grad brugt EPO's begreber tekniskbidrag og teknisk eekt. I 2006 konkluderede en dom at forretningsmetoder erpatenterbare hvisen forretningsmetode involverer brugen af et apparat og derfor
er teknisk
8. Langt de este forretningsmetoder indebærer brug af apparater,
så fra 2006 var nye forretningsmetoder almindeligvis patenterbare i England.EPO udsteder også gerne patenter på gammelkendte forretningsmetoderhvor det eneste nye er at man bruger en computer.Specielt har EPO god-Nogle fåkendt patentersom blot digitialiserer velkendte forretningsmetoder.
9eksempler er:
••
Bestilling af serviceydelser over internettet.Auktioner på nettet.
3
••••
Elektroniske patientjournaler for hospitaler.Computerstyret medicindosering med drop direkte ind i patientens blod.Betaling over internettetComputerstyret brødbagning
Også denne underminering af undtagelsen af forretningsmetoder fra patenteringhar fundet opbakning i engelsk patentret. En dom fra 2008 fastslår således atder kan udtages patent på en forretningsmetode udført ved at køre en passende
programmeret computer eller på en computer der udfører metoden
10
Noget tilsvarende sker med en anden af EPK's undtagelser fra patentering,nemlig undtagelsen af mentale metoder. I 1997 var det ikke muligt at patenterementale metoder:Det der er undtaget patentering, er et skema, en regel eller
en metode til at udføre en mental handling, uanset om der foregår mentale trineller processer.
11At en mental handling udføres af en computer, gør ikke at
metoden kan patenteres.Men i 2009 forkaster en engelsk patentdom denne undtagelse:
Når et
menneske har besluttet sig og trykker på knappen, så opererer maskinen i denfysiske verden og producerer et resultat som en mental handling ikke kan opnå.
12
Altså når en computer udfører en mental metode, kan den godt patenteres iEngland - selvombådecomputerprogrammerogmentale metoder er undtagetfra patentering i følge EPK.Særlig bemærkelsesværdig er en dom fra 2011 afsagt under forsæde af præsi-denten for den engelske patentret.
13Præsident Birss slår fast at når en com-
puter er programmeret til en opgave er det teknik og dermed patenterbart.Dermed tilhører al praktisk anvendelse af computerprogrammer til det paten-terbare område, og EPK's undtagelse af computerprogrammer fra patenteringeri praksishelt fjernet. Men Birss går videre endnu. Han forklarer at også und-tagelserne forretningsmetoder, mentale metoder og præsentation af informationkan patenteres hvis de har en teknisk eekt, og det har de hvis der anvendescomputerprogrammer til at udføre dem. Kort sagt, den engelske patentdomstolhar i løbet af det sidste årti langt hen ad vejen fjernet mindst 4 undtagelser frapatentering ved at følge EPO's fortolkninger af EPK.Dommen er tillige bemærkelsesværdig fordi selve patentet handler om hvor-dan en computer styrer borehovedet ved olieboring.Det var netop den slagsmoderate patenter på computerprogrammer der anvender naturvidenskab, somEuropaparlamentet i 2005 accepterede. Alligevel lykkedes det præsident Birssat tilskynde til patentering af 3 andre undtagelser som ikke havde meget medanvendt naturvidenskab at gøre.
Patenter kan skade udviklingenFormålet med patenter erikkeat give op ndere særlige privilegier og urimeligemonopoler, men at fremme en innovation og udvikling som gavnersamfundetved at give virksomheder 20 års monopol på at udnytte op ndelser.
4
Men det gavnerikkesamfundet at man kan patentere op ndelser der villevære udviklet og udbredt selvom der ikke fandtes patenter.også samfundsøkonomiske ulemper:udbredelsen af innovationer.Patenter har joDer sker en konkurrenceforvridning med
fordyrelse af produkter og produktion til følge, og patenter kan tilmed hæmmeDet vil ikke mindst gøre produkterne dyrere ogbremse udviklingen at give patenter på "op ndelser" som vil ramme mange,meget forskellige virksomheders arbejde hvilket patenter på computerprogram-mer især har tendens til. Også patenter på forretningsmetoder, mentale metoderog præsentation af information kan hæmme udviklingen ved at gøre det vanske-ligt for virksomheder at tage nye metoder i anvendelse.Hele den beskrevne udvidelse af området for patentering er et godt eksempelpå hvordan patentlovgivningen i realiteten ændres uden hensyn til samfundet.Man ser f.eks. stort på at alle de banebrydende IT-innovationer blev udviklet
udenpatenter: internettet, e-mails, tekstbehandling, regneark, osv. Den hastigeudvikling der er sket på disse områder, bygger på fri og gratis spredning af ideer.Det risikerer man nu at hæmme med stadig ere patenter som ingen normaleselvstændige forretningsfolk har tid at overskue.
Stem NejEt Ja til patentdomstolen er en afgørende svækkelse af dansk kontrol med hvadder kan patenteres i Danmark. Men hvis der stemmes Nej, har danske dom-stole mulighed for at beskytte danske virksomheder på hjemmemarkedet ved atbegrænse virkningerne af udvidelsen af hvad der kan patenteres. Det skyldes atdanske domstolene så kan kende patenter ugyldige i Danmark. Selvom Danmarkikke tilslutter sig den europæiske patentdomstol, kan danske virksomheder dogstadig udtage europapatenter, så Danmark melder sig ikke ud af det interna-tionale patentsamarbejde ved at stemme nej.Danske patentdomme kan trods alt appelleres til højesteret. Den europæiskepatentdomstols afgørelser om udvidelse af hvad der kan patenteres, kan deri-mod kun appeleres til EU-patentdomstolens egen appelret.
Dermed kan EU-
patentdomstolen, i endnu højere grad end den engelske patentdomstol, frit besluttehvad der kan patenteres uden at danske politikere har nogen nævneværdig ind- ydelse.Dette bør i sig selv tilsige et Nej!.Et Nej giver også muligheder for at Folketinget kan tage aære hvis detviser sig at f.eks. små danske virksomheder får svært ved at overleve at skullebetale patentlicenser eller skulle manøvrere helt urimeligt udenom alle muligepatenter.Det danske folketing har dermed mulighed for en dansk underk-endelse af EPO samt EU-patentdomstolens beslutninger. Det vil give et godtudgangspunkt for at gå til EU for at få taget patentlovgivningen op i EU.EU-patentdomstolen er i praksis en afdemokratisering af patentområdet,hvilket kan genere ertallet af danske virksomheder ganske meget.derfor stemme Nej, til patentdomstolen..Man bør
5
Noter1EPK, som alle EU-lande i dag er tilsluttet, blev rati ceret i 1973. Landeneforpligtede sig til at tilpasse deres patentlovgivning til EPK, og det er da ogsåsket i den danske patentlov.Desuden oprettede man det Europæiske Paten-tkontor, EPO, der kunne udstede europapatenter. Men patenternes gyldighedskulle besluttes af de nationale domstole. Det er det EU har besluttet at laveom på nu så det bliver en EU-patentdomstol der afgør hvad der kan patenteres- udenom politisk ind ydelse.
2http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/e/ar52.html3http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/1371.html4http://www.epo.org/news-issues/issues/software.html
5http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2008/518.html7http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/451.html
6http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2011/2508.htm8http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/1371.html
10http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2008/85.html11http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/1174.html12http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2009/3068.html
9http://www.iusmentis.com/patents/businessmethods/epoexamples/
13http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2011/2508.htm
6
