1. Indledning

Østre Landsret har ved kendelse af 22. januar 2013 forelagt EU-Domstolen etspørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 49 TEUF (tidligere artikel 43 EF)og EØS-aftalens artikel 31 om retten til fri etablering.Sagen for Østre Landsret vedrører de tidligere gældende danske regler om gen-beskatning ved koncernintern overdragelse af udenlandske faste driftssteder.Den relevante bestemmelse – ligningslovens § 33 D, stk. 5 - gjaldt indtil indfø-relsen af de nugældende regler om sambeskatning (der bygger på territorialprin-cippet og det såkaldte globalpuljeprincip), og bestemmelsen indebar, at der vedoverdragelse af udenlandske faste driftssteder til et koncernforbundet (ikke-sambeskattet) selskab skulle ske genbeskatning af hidtil fratrukne underskud,der ikke modsvaredes af senere års overskud.Genbeskatningsreglen forhindrede, at underskud først kunne fratrækkes her ilandet, hvorefter senere års indtægter i det faste driftssted efter en sådan over-dragelse fortsat blev oppebåret inden for koncernen, men ikke længere ville væ-re undergivet beskatning her i landet.Spørgsmålet er, om denne bestemmelse stred mod den frie etableringsret.

2. Sagens faktiske omstændigheder og juridiske problemstilling

Sagen udspringer af etableringen af Nordea-koncernen, der i hovedtræk er op-stået gennem en sammenlægning af Merita Bank (Finland), Nordbanken (Sveri-ge), Unidanmark (Danmark) og Christiania Bank og Kreditkasse (Norge) i slut-ningen af 1990´erne og i starten af 2000´erne.Som følge af fusionen mellem de nordiske banker besluttede koncernen at lukkeen række af selskabernes udenlandske filialer, herunder Nordea Bank DanmarksA/S´s (dengang Unibank A/S) filialer i Helsinki, Oslo og Stockholm. Parterne erenige om, at der skete en koncernintern overdragelse, som medførte genbeskat-ning af underskud efter ligningslovens § 33 D, stk. 5, men Nordea Bank Dan-mark A/S har gjort gældende, at denne bestemmelse er i strid med EF-Traktatens artikel 43, (nu artikel 49 TEUF), om retten til fri etablering (EØS-Traktatens artikel 31 for så vidt angår Oslo-filialen).

Nordea Bank Danmark A/S gør gældende, at de dagældende nationale genbe-skatningsregler strider mod EU-retten, fordi muligheden for at udnytte under-skuddene i de pågældende udenlandske filialer blev endeligt fortabt ved luknin-gen/overdragelsen til de koncernforbundne selskaber. Banken har herved navn-lig henvist til EU-Domstolens dom i sag C-446/03, Marks & Spencer, og dom-men i sag C-424/06, Lidl Belgium.Banken har videre gjort gældende, at reglen under alle omstændigheder er upro-portional.Skatteministeriet gør gældende, at det ikke kan udledes af EU-Domstolens prak-sis, at det er uforeneligt med retten til fri etablering at nægte fradragsret for etikke-hjemmehørende datterselskabs/filials underskud, hvis datterselska-bet/filialen (og/eller en tredjepart) har udtømt alle muligheder for selv at kunneudnytte underskuddet. EU-Domstolen anerkender medlemsstaternes ret til atsikre hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mel-lem medlemsstaterne, og denne afbalancering bringes netop i alvorlig fare i si-tuationer, hvor der er tale om grænseoverskridende aktivitet, og hvor koncern-forbundne selskaber gives mulighed for at vælge, i hvilket land der skal tageshensyn til datterselskabernes/filialernes pådragne underskud.I de sager, som Domstolen tidligere har taget stilling til, forelå ikke en situation,hvor koncernen selv kunne etablere en skattemæssig asymmetri ved, at datter-selskabets/filialens indtægtspotentiale blev bragt uden for den nationale beskat-ningskompetence, uden at det fratrukne overskud i moderselskabets hjemlandblev neutraliseret ved efterfølgende skattepligtige indtægter. Derimod var dat-terselskaberne/filialerne i de tidligere sager enten afhændet til tredjemand ellerblot lukket ned.Hensigten bag den danske genbeskatningsregel i dagældende ligningslovs §33D, stk. 5, var at opretholde en logisk symmetri i beskatningen af over- og un-derskud og at forhindre, at koncernselskaber som følge af de nationale sambe-skatnings- og genbeskatningsregler selv kunne vælge eller påvirke, hvor et sene-re overskud hidrørende fra de aktiviteter, der har resulteret i de i Danmark med-regnede underskud, skal beskattes.Ministeriet gør gældende, at disse hensyn efter Domstolens praksis er tvingendealmene hensyn, der kan begrunde restriktioner i den frie etableringsret, og atgenbeskatningsreglen ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at vareta-ge hensynene.Østre Landsret anmodede ved kendelse af 22. januar 2013 EU-Domstolen om atbesvare følgende præjudicielle spørgsmål:"Er artikel 49 TEUF, jf. artikel 54, (tidligere artikel 43 EF, jf. artikel48), ogEØS-aftalens artikel 31, jf. artikel 34, til hinder for, at en medlemsstat, der til-lader et i denne stat beliggende selskab løbende at fratrække underskud fra etfast driftssted beliggende i en anden medlemsstat, foretager fuld genbeskatninghos selskabet af de fra det faste driftssted hidrørende underskud (i det omfangde ikke modsvares af senere års overskud) i tilfælde af, at det faste driftsstedophører, i hvilken forbindelse en del af driftsstedets virksomhed overdrages tilet koncernforbundet selskab, der er hjemmehørende i samme stat som det faste

driftssted, og hvor det må lægges til grund, at mulighederne for at anvende depågældende underskud er udtømt?"Der er fastsat frist for regeringens afgivelse af skriftligt indlæg i sagen til den16. maj 2013.

3. Regeringens retlige stillingtagen

Regeringen afgiver derfor indlæg i sagen, hvori der, i overensstemmelse medSkatteministeriets argumentation for Østre Landsret, argumenteres for, at dendagældende bestemmelse i ligningslovens § 33 D, stk. 5, varetager tvingendealmene hensyn – nemlig hensynene til at sikre den afbalancere fordeling af be-skatningskompetencen og forebygge skatteunddragelse – og ikke går videre, endhvad der er nødvendigt for at varetage disse hensyn.

Notat

Om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-48/13 -

Nordea Bank Danmark A/S mod Skatteministeriet

1. Indledning

2. Sagens faktiske omstændigheder og juridiske problemstilling

3. Regeringens retlige stillingtagen