PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Europaudvalget 2014-15 (1. samling)
EUU Alm.del Bilag 154
Offentligt

28. NOVEMBER 2014

Notat til Folketingets Europaudvalg

Om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-396/14, MT Højgaard A/S

og Züblin A/S.

Indledning

Klagenævnet for Udbud (herefter ”Klagenævnet”) har ved kendelse af 18.

august 2014 i sagen MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark

forelagt et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om fortolkning af

artikel 10 og artikel 51 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr.

2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved

indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt

posttjenester (herefter ”forsyningsvirksomhedsdirektivet”).

Sagens omstændigheder

Banedanmark offentliggjorde i januar 2013 en udbudsbekendtgørelse efter

forsyningsvirksomhedsdirektivet

udførelse

bygge-

anlægsarbejder, ”TP 4 Urban Tunnels”, i forbindelse med anlæg af en ny

jernbanelinje mellem København og Ringsted. Udbuddet blev gennemført

som et udbud med forhandling.

Banedanmark havde i udbudsbekendtgørelsen angivet, at såfremt der var

mere end seks ansøgere, ville Banedanmark foretage prækvalifikation på

baggrund af ansøgernes referencer fra lignende projekter.

Konsortiet/interessentskabet

JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S

bestående af E. Pihl og Søn A/S og Per Aarsleff A/S - ansøgte ligesom fire

andre aktører om prækvalifikation.

Banedanmark prækvalificerede alle fem ansøgere.

Den 26. august 2013 afsagde Sø- og Handelsretten konkursdekret over E.

Pihl og Søn A/S (herefter ”Pihl”), hvilket Banedanmark blev bekendt med

samme dag og derefter spurgte Per Aarsleff A/S (herefter ”Per Aarsleff”)

om konkursens betydning for det igangværende udbud.

På trods af konkursen indgav konsortiet/interessentskabet den 27. august

2013 dets 1. tilbud, der var underskrevet af Per Aarsleff A/S og E. Pihl og

Søn A/S, men ikke af konkursboets kurator.

Banedanmark

Den nye bane København-Ringsted

Amerika Plads 15

2100 København Ø

Telefon

8234 0501

[email protected]

www.bane.dk/københavn-ringsted

Version: 2.0

CVR

18632276

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Den 15. oktober 2013 orienterede Banedanmark tilbudsgiverne om, at

Banedanmark havde tilladt Per Aarsleff at fortsætte i udbudsprocessen

uden at erstatte Pihl med en ny virksomhed i konsortiet/interessentskabet.

Banedanmark begrundede denne beslutning med, at Per Aarsleff opfyldte

betingelserne for at deltage i udbuddet uden Phil, ligesom det ikke havde

været udslagsgivende for at invitere konsortiet/interessentskabet til at

deltage i udbuddet, at Pihl deltog. Endelig lagde Banedanmark vægt på, at

Pihl ikke blev erstattet af en ny virksomhed i konsortiet/interessentskabet,

og at de udvalgte prækvalificerede tilbudsgivere ville forblive de samme,

da ingen ny økonomisk operatør fik tilladelse til at deltage i processen.

Per Aarsleff afgav herefter 2. tilbud og oplyste samtidig, at tilbuddet blev

afgivet af Per Aarsleff som fortsættende virksomhed fra JV Pihl – Aarsleff –

TP 4 Urban Tunnels I/S, og at Pihls konkursbo ikke havde meddelt, at de

ønskede at indtræde i joint-venture aftalen, hvorfor Per Aarsleff havde

ophævet denne.

Efter at have evalueret de fire tilbageværende tilbudsgiveres 2. tilbud

valgte Banedanmark i overensstemmelse med udbudsbetingelserne at

udvælge de tre økonomisk mest fordelagtige tilbud og opfordrede de

udvalgte til at afgive 3. tilbud.

Tilbudsevalueringen af 3. tilbud resulterede i, at Banedanmark vurderede,

at tilbuddet fra Per Aarsleff var det økonomisk mere fordelagtige tilbud.

MTH-Züblin JV klagede herefter til Klagenævnet og nedlagde bl.a. påstand

om, at nævnet skulle konstatere, at Banedanmark havde handlet i strid

med

ligebehandlings-

gennemsigtighedsprincippet

forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10 ved at tillade, at Per Aarsleff,

der ikke var prækvalificeret, deltog i udbuddet i stedet for det

prækvalificerede konsortium JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S.

Banedanmark gør under sagen for Klagenævnet gældende, at

Banedanmark under omstændigheder som de foreliggende ikke har handlet

i strid med ligebehandlingsprincippet ved at tillade Per Aarsleff at afgive

tilbud. Banedanmark lægger i den forbindelse navnlig vægt på, at ingen

ansøger blev udelukket fra prækvalifikation, at Per Aarsleff i sig selv var

egnet til prækvalifikation (dvs. uden Pihls deltagelse), og at ændringen i

øvrigt ikke var væsentlig.

Ved en kendelse af 28. januar 2014 besluttede Klagenævnet, at klagen

ikke skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet bemærkede

samtidig i kendelsen, at det måtte anses for sandsynligt, at klageren (MTH-

Züblin JV) på det foreliggende foreløbige grundlag ville få medhold i

påstanden om annullation af Banedanmarks tildelingsbeslutning.

Af kendelsen kan herved udledes, at Klagenævnet er af den foreløbige

opfattelse, at det ville stride mod det EU-retlige ligebehandlingsprincip at

acceptere Per Aarsleffs tilbud, idet Per Aarsleff ikke er identisk med det

konsortium, der blev prækvalificeret.

Klagenævnet har i sagen efter anmodning fra Banedanmark forelagt

følgende spørgsmål til EU-Domstolen:

Side 2 (4)

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

”Skal ligebehandlingsprincippet i artikel 10, jf. artikel 51, i Europa-

Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF fortolkes således, at det

i en situation som den foreliggende er til hinder for, at en ordregiver

tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke havde ansøgt om

prækvalifikation og derfor ikke var prækvalificeret?”

Klagenævnet har i forelæggelseskendelsen angivet, at det ved EU-

Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål må lægges til grund,

at Per Aarsleff på grundlag af de oplysninger, der var om Per Aarsleff i den

oprindelige ansøgning fra interessentskabet – og såfremt ansøgerfeltet i

øvrigt havde været uændret – ville være blevet prækvalificeret, såfremt

Per Aarsleff havde ansøgt alene.

Regeringens interesse i sagen

Det forelagte spørgsmål drejer sig om, hvorvidt – og i givet fald i hvilket

omfang

–

ordregivende

myndighed

med

henvisning

til

ligebehandlingsprincippet

har

pligt

til

afvise

ændringer

sammenslutninger af tilbudsgivere i perioden efter prækvalifikation, men

inden tildeling af kontrakten, uanset om den pågældende ændring i

tilbudsgivers status ikke medfører realitetsændring af betydning for

udbuddet.

EU-Domstolen har ikke hidtil forholdt sig til det udbudsretlige

ligebehandlingsprincips betydning for en situation som den foreliggende, og

EU-Domstolens besvarelse af det forelagte præjudicielle spørgsmål er af

stor praktisk betydning for offentlige myndigheders ageren i fremtidige

udbud.

Udover den konkrete sag kan Domstolens besvarelse af det forelagte

spørgsmål have potentiel betydning for en række andre projekter,

herunder navnlig for store, offentlige danske infrastrukturprojekter, såsom

Femern Bælt og Metro-udvidelsen.

Den 9. oktober 2014, dvs. efter Klagenævnets forelæggelse, fastslog EU-

Domstolen i sin dom i sag C-222/13, TDC, at Teleklagenævnet ikke udgør

en ret i TEUF’s artikel 267 forstand og dermed efter EU-retten generelt ikke

er kompetent til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. I

den forbindelse blev der lagt vægt på, at Teleklagenævnet ikke kan anses

for uafhængigt, da dets medlemmer ikke er omgærdet af særlige garantier,

der gør det muligt at fjerne enhver rimelig tvivl om, at organet er

uimodtageligt for påvirkninger udefra, ligesom nævnet har status af part,

hvis dets afgørelse bliver indbragt for domstolene.

Klagenævnets medlemmers uafhængighed har visse lighedspunkter med

Teleklagenævnet. Klagenævnet er dog i modsætning til Teleklagenævnet

ikke part i en efterfølgende retssag, såfremt dets afgørelse indbringes for

domstolene. Derudover er der en række forskelle mellem de to nævns

organisation og funktioner, herunder at Klagenævnet formandskab består

af byrets- og landsdommere, jf. således § 9, stk. 2, 2. pkt., i lov nr. 492 af

12. maj 2010 med senere ændringer om håndhævelse af udbudsreglerne

m.v.

Side 3 (4)

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

I sag C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S, anerkendte EU-Domstolen, at

Klagenævnet kunne stille præjudicielle spørgsmål efter artikel 267. I denne

sag anerkendte EU-Domstolen Klagenævnets forelæggelseskompetence i

medfør af TEUF artikel 267, idet det dog skal bemærkes, at der under

sagen ikke blev rejst tvivl om grundlaget for denne kompetence.

På baggrund af ovenstående afgiver regeringen indlæg i sagen, hvori der

argumenteres i overensstemmelse med det, som Banedanmark har gjort

gældende under sagens behandling ved Klagenævnet, og hvori der

argumenteres for, at nævnet er forelæggelsesberettiget efter TEUF artikel

267.

Side 4 (4)