PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Europaudvalget 2014-15 (1. samling)
EUU Alm.del Bilag 330
Offentligt

16. februar 2015

KONCERNSTYRING

Center for Beredskabskom-

munikation

Notat til Folketingets Europaudvalg og Folketingets

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalg

Afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-549/14, Finn Frogne

mod Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation

Indledning

Højesteret har ved kendelse af 27. november 2014 på parternes begæring fore-

lagt et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om fortolkningen af det udbuds-

retlige ligebehandlingsprincip. Hovedsagen er opstået i forbindelse med en kla-

gesag for Klagenævnet for Udbud i forbindelse med en forligsaftale mellem Rigs-

politiet og virksomheden Terma.

Hovedspørgsmålet i sagen er således, hvilke muligheder ordregivende myndig-

heder har for at indgå forligsaftaler med henblik på at undgå anvendelsen af mis-

ligholdelsesbeføjelser og en efterfølgende retslig tvist med en leverandør, jf. arti-

kel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004

om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbs-

kontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægs-

kontrakter (”udbudsdirektivet”) sammenholdt med EU-Domstolens domme i sag

C-454/06, Pressetext, og sag C-91/08, Wall AG.

Sagens omstændigheder

I 2007 indgik Økonomistyrelsen (nu Moderniseringsstyrelsen) efter gennemførel-

sen af et EU-udbud aftale med den private leverandør Terma om levering af så-

kaldt kontrolrumssoftware til brug for styring af radiokommunikation mellem for-

skellige danske beredskabsmyndigheder.

Under udførelsen af opgaverne i henhold til kontrakten opstod der problemer, og

Rigspolitiet (der havde overtaget myndighedsansvaret) og Terma var uenige om,

hvem der var ansvarlig for, at kontrakten ikke kunne gennemføres efter sit ind-

hold.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Uenighederne førte til, at Rigspolitiet og Moderniseringsstyrelsen indgik en for-

ligsaftale med Terma, der især indebar en betydelig omfangsmæssig begræns-

ning af de ydelser, som Terma skulle levere til Staten.

Forligets nærmere indhold gik ud på, at kontraktgenstanden blev begrænset,

således at den ikke længere vedrørte levering af såkaldt kontrolrumssoftware til

det danske beredskab (central løsning) med en kontraktsum på op mod ca. kr.

500 mio., men alene levering af en radiodispatch (stand alone-løsning) til de en-

kelte politikredse inkl. 3 års vedligeholdelse. Værdien af ydelserne under denne

kontrakt var på ca. kr. 35 mio.

Derudover skulle Staten overtage to centrale serverfarme, som Terma allerede

havde installeret og indkøbt til brug for opfyldelse af kontrolrumssoftwarekontrak-

ten. I den oprindelige kontrolrumssoftwarekontrakt var det ikke meningen, at

Rigspolitiet skulle eje disse serverfarme, men de skulle anvendes af Terma under

kontrakten. Rigspolitiet betalte som led i det samlede forlig kr. 50 mio. for server-

farmene samt for kapitalisering af den procesrisiko og de positive omkostninger,

der ville være forbundet med at gennemføre voldgiftssag mod Terma. Samtidig

fik Rigspolitiet ejendomsretten til de to serverfarme.

Ved forligsaftalen frafaldt parterne gensidigt deres respektive misligholdelsesbe-

føjelser, hvorved parterne undgik en ressourcekrævende voldgiftssag om forde-

lingen af ansvar for det forhold, at kontrakten var blevet nødlidende.

I forbindelse med indgåelsen af forligsaftalen fulgte Rigspolitiet fremgangsmåden

i håndhævelseslovens § 4 og indrykkede derfor en bekendtgørelse om den for-

ventede indgåelse af forligsaftalen (en såkaldt profylaxe-bekendtgørelse). Formå-

let med denne bekendtgørelse var loyalt at orientere om forligsaftalens indgåelse

og at beskytte mod en efterfølgende tilsidesættelse af forligsaftalen.

Finn Frogne A/S, der ikke havde deltaget i udbuddet vedrørende levering af kon-

trolrumssoftware, blev opmærksom på forligsaftalen som følge af profylaxe-

bekendtgørelsen og indgav en klage til Klagenævnet for Udbud.

Ved kendelse af 3. november 2011 fastslog Klagenævnet for Udbud, at den del

af forligsaftalen, der omhandlede radiodispatchen, måtte anses som et surrogat

for en hel eller delvis ophævelse af kontrolrumssoftwarekontrakten, hvorfor det

ikke udgjorde en væsentlig ændring af kontrakten i den forstand, som dette krite-

rium er anvendt i bl.a. Pressetext-dommen, jf. nedenfor.

Den del af kontrakten, der vedrørte serverfarmene, var imidlertid efter Klagenæv-

nets opfattelse ikke et surrogat, hvorfor denne del af forligsaftalen udgjorde en

væsentlig ændring af kontrakten, som i sig selv forudsatte nyt udbud.

Østre Landsret har ved dom af 20. december 2013 i alt væsentligt stadfæstet

Klagenævnets kendelse. Finn Frogne har anket landsrettens dom til Højesteret,

Side 2

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

og i den forbindelse har parterne været enige om, at der var grundlag for at fore-

lægge et eller flere præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Højesteret har på den baggrund forelagt EU-Domstolen følgende spørgsmål:

”Skal artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af

31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af of-

fentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og of-

fentlige bygge- og anlægskontrakter sammenholdt med EU-Domstolens

domme i sag C-454/06, Pressetext og sag C-91/08, Wall AG fortolkes såle-

des, at en forligsaftale, der indebærer indskrænkninger og ændringer af

parternes oprindeligt aftalte ydelser under en tidligere udbudt kontrakt samt

et gensidigt afkald på udøvelse af misligholdelsesbeføjelser med henblik på

at undgå en efterfølgende retslig tvist, udgør en kontrakt, der i sig selv er

udbudspligtig, hvis det må lægges til grund, at den oprindelige kontrakt er

blevet nødlidende?”

Side 3

Regeringens interesse i sagen

Et centralt spørgsmål i sagen er, om forligsaftalen mellem Rigspolitiet og Terma

A/S indebar en væsentlig ændring af den oprindelige kontrakt og dermed en

særskilt indgåelse af en udbudspligtig kontrakt i udbudsdirektivets forstand.

Spørgsmålet er ikke afklaret i retspraksis fra EU’s domstole. EU-Domstolens

domme i sag C-454/06, Pressetext, og sag C-91/08, Wall, tager således ikke

direkte stilling til ordregivende myndigheders adgang til at indgå forligsaftaler

med henblik på at undgå efterfølgende konfliktoptrapning ved domstolene eller

voldgift.

Danske ordregivende myndigheder har generelt - og Rigspolitiet også konkret -

en væsentlig interesse i under omstændigheder som de foreliggende at kunne

indgå forligsaftaler uden derved at udløse en ny udbudspligt. Behovet for at kun-

ne indgå forligsaftaler uden at udløse en selvstændig udbudspligt er navnlig rele-

vant i forbindelse med store og meget komplekse it-anskaffelser, hvor risikoen for

hævebegrundende misligholdelse erfaringsmæssigt er betydelig.

På baggrund af ovenstående vil regeringen afgive indlæg i sagen, hvori der ar-

gumenteres for at udbudsdirektivets artikel 2 ikke er til hinder for, at ordregivende

myndigheder, der er involveret i et nødlidende kontraktforhold, indgår forligsafta-

ler, der begrænser de tidligere udbudte ydelser, med henblik på at undgå en rets-

tvist mellem aftaleparterne.