EUU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 486: Notat om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens præjudicielle sag C-633/16, Ernst & Young

Europaudvalget 2016-17
EUU Alm.del Bilag 486
Offentligt

Dato: 13. marts 2017

Sag: KJUR-17/00945-3

Sagsbehandler: /LOB

Notat til Folketingets Europaudvalg og Folketingets Erhvervs-,

Vækst- og Eksportudvalg om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens

præjudicielle sag C-633/16, Ernst & Young

Indledning

Sø- og Handelsretten har ved kendelse af 25. november 2016 forelagt

EU-Domstolen fire spørgsmål på det konkurrenceretlige område vedrø-

rende fortolkningen af forbuddet mod præimplementering af fusioner i

artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusio-

ner og virksomhedsoverdragelser (fusionskontrolsforordningen).

KONKURRENCE- OG

FORBRUGERSTYRELSEN

ERHVERVSMINISTERIET

Den konkrete sag for Sø- og Handelsretten handler om, hvorvidt Konkur-

rencerådets afgørelse af 17. december 2014 i sag 14/07180 skal ophæves.

I afgørelsen fastslog Konkurrencerådet, at Ernst & Young P/S og KPMG

DK har overtrådt forbuddet mod at gennemføre en fusion, før den er god-

kendt af konkurrencemyndighederne, jf. konkurrencelovens § 12 c, stk. 5.

Sagens faktiske omstændigheder og juridiske problemstillinger

Konkurrencerådet har i sin afgørelse af 17. december 2014 fastslået, at

Ernst & Young P/S og KPMG DK har overtrådt præimplementeringsfor-

buddet i konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, derved, at KPMG Statsautori-

seret Revisionspartnerselskab, efter at have indgået en fusionsaftale med

en række Ernst & Young-selskaber betinget af blandt andet opsigelsen af

en samarbejdsaftale med KPMG International Cooperative, opsagde

sidstnævnte samarbejdsaftale, før selve fusionsaftalen var godkendt af de

danske konkurrencemyndigheder.

Ernst & Young P/S er uenig i Konkurrencerådets fortolkning af række-

vidden og indholdet af præimplementeringsforbuddet i konkurrencelo-

vens § 12 c, stk. 5, der ligger til grund for afgørelsen. Ernst & Young P/S

indbragte derfor den 1. juni 2015 Konkurrencerådets afgørelse for Sø- og

Handelsretten med påstand om ophævelse.

Efter konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, må en fusion, der er omfattet af

konkurrencelovens bestemmelser om fusionskontrol, ikke gennemføres,

hverken før den er anmeldt, eller før den er godkendt af Konkurrencerå-

det.

EUU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 486: Notat om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens præjudicielle sag C-633/16, Ernst & Young

Det fremgår af forarbejderne til konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, at be-

stemmelsen forbyder enhver handling, som har til formål eller følge at

gennemføre en fusion, før Konkurrencerådets godkendelse af fusionen

foreligger.

Efter forarbejderne til konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, skal bestemmel-

sen fortolkes i overensstemmelse med de tilsvarende bestemmelser i arti-

kel 7, stk. 1 og 3, i fusionskontrolforordningen.

Begrebet ”fusion” er defineret i fusionskontrolforordningens artikel 3, og

af artikel 7 fremgår præimplementeringsforbuddet. Heraf følger, at en

fusion ikke må gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før

den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet ved en beslutning

vedtaget af Kommissionen.

Ernst & Young P/S’ overordnede synspunkter i sagen er, at der ikke er

sket en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet i konkurrencelo-

vens § 12 c, stk. 5, fordi en gennemførelseshandling for at være omfattet

af præimplementeringsforbuddet i konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, skal

have konkrete markedsmæssige virkninger og medføre et kontrolskifte

eller en sammenblanding af de fusionerede virksomheders aktivitet.

Konkurrencerådet er overordnet af den opfattelse, at Ernst & Young P/S

og KPMG DK har overtrådt præimplementeringsforbuddet. Det er i den

forbindelse Konkurrencerådets synspunkt, at der er en række forhold,

som kan indgå i den samlede helhedsvurdering af, om en handling er om-

fattet af præimplementeringsforbuddet. Det vil navnlig være relevant, om

dispositionen er (i) fusionsspecifik, (ii) irreversibel, og (iii) har potentiale

for markedsmæssig virkning. Det er ikke et krav, at der er påvist en kon-

kret markedsmæssig virkning, og det er heller ikke en forudsætning, at

den konkrete adfærd i sig selv medfører et kontrolskifte eller en sammen-

blanding af de fusionerede virksomheders aktivitet.

Sø- og Handelsretten anmodede ved kendelse af 25. november 2016 EU-

Domstolen om at besvare følgende præjudicielle spørgsmål vedrørende

de omtvistede forhold i sagen:

1. Efter hvilke kriterier skal det vurderes, om en virksomheds ad-

færd/dispositioner er omfattet af forbuddet i artikel 7(1) i Rådets for-

ordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsover-

dragelser (forbuddet mod præimplementering), og forudsætter en

gennemførelseshandling i artikel 7(1)’s forstand, at handlingen, helt

eller delvist, faktisk eller juridisk, udgør en del af selve det kontrol-

skifte eller den sammen-blanding af de deltagende virksomheders

EUU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 486: Notat om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens præjudicielle sag C-633/16, Ernst & Young

fortsættende aktiviteter, som – forudsat at tærskelværdierne er opfyldt

– udløser pligten til anmeldelse?

2. Kan en opsigelse af en samarbejdsaftale som den i sagen foreliggen-

de, som er afgivet under omstændigheder svarende til dem, der er be-

skrevet i forelæggelseskendelsens pkt. 1-20, udgøre en gennemførel-

seshandling omfattet af forbuddet i Rådets forordning nr. 139/2004,

artikel 7(1), og efter hvilke kriterier skal det i så fald afgøres?

3. Gør det ved besvarelsen af spørgsmål 2 nogen forskel, om opsigelsen

faktisk har med-ført konkurrenceretligt relevante markedsmæssige

virkninger?

4. Såfremt spørgsmål 3 besvares bekræftende, bedes det oplyst, efter

hvilke kriterier og med hvilken grad af sandsynlighed det i givet fald

skal afgøres, om opsigelsen har medført sådanne markedsmæssige

virkninger, herunder betydningen af at sådanne virkninger om muligt

kunne henføres til andre årsager?

Regeringens interesse i sagen

Formålet med forbuddet mod præimplementering er at sikre en effektiv

fusionskontrol. Forbuddet betyder, at de fusionerende virksomheder ikke

må foretage handlinger, der gennemfører en anmeldelsespligtig fusion,

før fusionen er godkendt. Hermed undgås, at virksomheder foretager

handlinger, der reelt gennemfører fusionen, og hvor markedssituationen

inden fusionen således ikke vil kunne genskabes, hvis konkurrencemyn-

dighederne forbyder fusionen.

Det er den første danske sag om præimplementering, og EU-praksis på

området er sparsom. EU-Domstolens besvarelse af de forelagte spørgsmål

forventes at få stor betydning for Konkurrencerådets og domstolenes

fremtidige fortolkning af forbuddet i konkurrenceloven mod at gennem-

føre anmeldelsespligtige fusioner, inden de er godkendt.

På den baggrund vil regeringen afgive indlæg i sagen, hvori der – i over-

ensstemmelse med det, Konkurrencerådet har gjort gældende under sagen

– argumenteres for, at det ved vurderingen af, om en handling er omfattet

af præimplementeringsforbuddet, vil være relevant at lægge vægt på en

række forhold, herunder navnlig om handlingen er fusionsspecifik og

irreversibel samt, om den har potentiale for markedsmæssig virkning.