Beskæftigelsesudvalget 2016-17
KOM (2016) 0128 Bilag 13
Offentligt
1697632_0001.png
EU-Specialudvalget for Arbejdsmarkedet og Sociale Forhold
Beskæftigelsesministeriet
Ved Stranden 8
1061 København K
Kirsten Weber Olsen
[email protected]
Helle Ekmann Jensen
[email protected]
Tanja Lücking
[email protected]
[email protected]
LO-sagsnr. 16-276
FTF-sagsnr.
AC-sagsnr.
Vores ref. JRB/lph
Deres ref.
Den 20. september 2016
Endeligt høringssvar om ændring af Udstationeringsdirektivet
EU-Kommissionen har den 8. marts 2016 fremsat forslag til ændring af udstatione-
ringsdirektivet.
Vi afgav den 18. marts 2016 et høringssvar til EU-specialudvalget for Arbejdsmarke-
det og Sociale Forhold. Siden har vi arbejdet videre med forslaget og kan nu afgive et
endeligt høringssvar. Vi har af praktiske grunde valgt et samlet høringssvar.
Vi er positive over for forslaget, der kan bidrage til at bekæmpe social dumping. Fx
kan nævnes forslaget til en ny regel om
underleverandører,
jf. et nyt stykke til art.
3(1a). Det giver medlemsstaterne en mulighed for at kræve, at en virksomhed kun
indgår aftaler med underleverandører, der garanterer overholdelse af de samme løn-
vilkår, som den førstnævnte virksomhed skal overholde. Sådanne krav kan gennemfø-
res såvel ved lovgivning, administrative bestemmelser eller kollektive overenskom-
ster.
Bestemmelsen giver som nævnt ingen forpligtelse for medlemsstaterne. Men den sy-
nes at være en blåstempling af den danske model med arbejdsklausuler i offentlige
udbudskontrakter – en model vi finder både hensigtsmæssig og nyttig.
Som nævnt har vi også arbejdet med ”nye” ændringsforslag til udstationeringsdirekti-
vet. Forslagene angives neden for i prioriteret rækkefølge.
1. Lønbegrebet
I det nuværende udstationeringsdirektivs art. 3, stk. 1, litra c, fastslås det, at de udsta-
tionerede arbejdstagere skal sikres ”mindsteløn”.
Denne formulering foreslås ændret til: ”aflønning”
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
1697632_0002.png
I det nuværende direktiv er følgende anført: ”I forbindelse med dette direktiv
define-
res begrebet
mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgiv-
ning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstatione-
ret.” Dette forhold fremgår måske endnu tydeligere af den engelske udgave af direk-
tivet, hvori det hedder: ”
the concept
of minimum rates of pay referred to in para-
graph 1 (c)
is defined by
the national law and/or practice of the Member State to
whose territory the worker is posted.” (udhævet her)
”Mindsteløn” er som sagt udskiftet med ”aflønning” i forslaget og suppleret med en
uklar beskrivelse af forståelsen af begrebet. Men en formulering som den ovenstå-
ende genfindes ikke i det foreliggende forslag.
Udeladelsen af denne sætning indikerer, at der er introduceret et nyt EU-retligt løn-
begreb, hvis nærmere indhold ved usikkerhed om fortolkningen på sigt skal fastlæg-
ges af EU-Domstolen. Det ønsker vi ikke. Forslagets betragtning 12 er i så henseende
helt utilstrækkelig. Dels har en betragtning en anden retskildeværdi end en art. Dels
indeholder betragtning nr. 12 et andet led, der væsentligt afsvækker indholdet af 1.
led. Endelig fastsætter betragtning 12 ikke, at det er medlemsstaterne, der definerer,
hvad aflønning er.
Vi ønsker på denne baggrund, at det fortsat udtrykkeligt skal fremgå af direktivets art.
3, at ”begrebet aflønning defineres i overensstemmelse med national lovgivning
og/eller praksis”. Denne sætning har været afgørende for den danske og den svenske
Laval-løsning. Sætningen spiller endvidere en væsentlig rolle i sagen C-396/13. I
præmis 39 anerkender EU-Domstolen således, at det er klart, at mindsteløn defineres
nationalt af medlemsstaterne.
En genindførelse af denne præcisering må derfor anses for en afgørende forudsætning
for, at Danmark (og Sverige) kan deltage i en revision af direktivet.
2. Udstationerede vikarer
Udstationerede vikarer er omfattet af udstationeringsdirektivet, jf. art. 1, stk. 3, litra c.
Hertil knytter der sig imidlertid en særlig regel i art. 3, stk. 9. Denne bestemmelse gi-
ver medlemsstaterne mulighed for (men altså ikke en forpligtelse til) at bestemme, at
de udstationerede vikarer skal have
”de samme vilkår”,
som dem, der gælder for vi-
karer i værtslandet. Denne vigtige regel har Danmark udnyttet i forbindelse med im-
plementeringen af vikardirektivet.
EU-Kommissionen foreslår nu, jf. nyt stykke i art. 3(1c), at medlemsstaterne skal
fastsætte, at udstationerende vikarbureauer skal garantere udstationerede vikarer de
samme rettigheder, som gælder for værtsstatens vikarer i henhold til vikardirektivet
art. 5.
Efter denne bestemmelse skal ”de
væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår”,
der gæl-
der for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, mindst svare til
dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne
2
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave. De væsentlige arbejds- og ansæt-
telsesvilkår er defineret i direktivets art. 3, stk. 1, litra f. Det fremgå heraf, at der tæn-
kes på bestemmelser om arbejdstid og aflønning.
Vi er positive over for forslaget. Imidlertid foreslås der samtidig med indsættelsen af
det nye stykke i art. 3(1c) en ophævelse art. 3, stk. 9, jf. forslagets art. 3 (1d). Forsla-
get indeholder ikke nogen begrundelse for denne ophævelse. De to bestemmelser sup-
plerer hinanden og strider ikke mod hinanden.
Det må umiddelbart betyde, at direktivet efter forslaget ikke giver medlemsstaterne
adgang til at ligestille udstationerede vikarer med nationale, når det gælder fx afskedi-
gelsesregler, løn i opsigelsesperiode og regler om akkumulering af anciennitet. Det
samme må så gælde den nationale implementering af den øvrige del af vikardirekti-
vet, der fx omhandler information og høring, information om ledige stillinger og ad-
gang til kollektive faciliteter.
Det kan næppe heller udelukkes, at anvendelsen af vikarreglerne i overenskomsterne
over for udstationerede vikarer vil kunne anses som en restriktion for den fri bevæge-
lighed for tjenesteydelser i den udstrækning, at ligebehandling ikke (længere) er
hjemlet i direktivet.
Vi ønsker at hindre dette samt sikre en fuldstændig ligestilling og ikke kun fsva. de
”væsentlige løn- og ansættelsesvilkår”. Vi ønsker derfor, at art. 3, stk. 9, bevares.
3. Hjemmel
Som hjemmel for direktivforslaget angives (alene) art. 56 og 59 i TEUF. Som begrun-
delse herfor anføres, at det oprindelige direktiv, der nu ændres, (alene) var baseret på
disse bestemmelser, jf. pkt. 2.1. under overskriften begrundelse.
Som det imidlertid fremgår af forslagets 6. afsnit under pkt. 1.1. om begrundelse, har
udstationeringsdirektivet et dobbelt formål. Udover at lette den grænseoverskridende
levering af tjenesteydelser, skal der således ske en afbalancering i forhold til at ”be-
skytte udstationerede arbejdstagere og sikre lige vilkår for nationale og udenlandske
konkurrenter”. Dette hensyn har også fundet udtryk i betragtning nr. 5 i det eksiste-
rende udstationeringsdirektiv og i betragtning nr. 3 i forslaget til ændring af direkti-
vet.
Man må forstå, at der er tale om to ligeværdige formål, der afbalanceres over for
hindanden. Dette har blot endnu ikke fundet udtryk i direktivets hjemmelsgrundlag.
Derfor har europæisk fagbevægelse i en del år arbejdet for, at der som hjemmel tillige
blev angivet art. 153 i TEUF. Denne bestemmelse er hjemmelsgrundlaget for regler i
henhold til traktatens afsnit X om social- og arbejdsmarkedspolitikken. Her har ar-
bejdsmarkedet parter en central rolle efter bestemmelserne i art. 154 til 156. Endvi-
dere anerkender art. 152 arbejdsmarkedets parter på EU-plan samt foreskriver, at EU
skal respektere ”de nationale systemers forskelligartede karakter”.
Vi ønsker på denne baggrund
et udvidet hjemmelsgrundlag med art 151 og art 153 i
TEUF.
3
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
4. Minimumsdirektiv
Det var i en årrække den almindelige opfattelse, at udstationeringsdirektivet var et
minimumsdirektiv, som medlemsstaterne kunne bygge videre på med det formål, at
forbedre lønmodtagernes retsbeskyttelse. Denne opfattelse havde god støtte i direkti-
vets art 3, stk. 7, 1. afsnit (”Stk. 1-6 er ikke til hinder for anvendelsen af arbejds- og
ansættelsesvilkår, der er mere favorable for arbejdstagerne.”) samt af betragtningerne
nr. 12 og nr. 17 i direktivet.
Denne opfattelse måtte imidlertid opgives efter EU-Domstolens dom i Laval-sagen
(C-341/05), hvor direktivet blev udlagt som et maksimumsdirektiv.
Konsekvensen heraf er, at de danske fagforeninger ikke kan konflikte til støtte for et
krav om, at udenlandske serviceydere skal tiltræde en dansk brancheoverenskomst
som indeholder andre vilkår (end de opregnede i udstationeringsdirektivets art. 3, stk.
1). Som følge heraf bliver de udenlandske serviceydere (kun) præsenteret for en så-
kaldt Laval-overenskomst.
Dette er utilfredsstillende, idet den udenlandske virksomhed herved opnår en konkur-
rencefordel i forhold til danske virksomheder, der har indgået en (helt normal) dansk
overenskomst.
Som anført af Jens Kristiansen i Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer
(2013) side 177 ff. harmonerer Laval-afgørelsen ikke med art. 11 i Den Europæiske
Menneskerettighedskonvention. Ikke mindst set i lyset af forhandlingerne om EU’s
tiltræden af denne konvention, jf. art 6, stk. 2, i TEU, burde man benytte lejligheden
til at rette op på dette forhold.
Vi ønsker derfor en bestemmelse, der ændrer udstationeringsdirektivet tilbage til igen
at være et minimumsdirektiv.
Man kan formulere et sådant forslag på følgende måde:
”Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre
love eller administrative bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne eller at
tillade eller fremme anvendelsen af overenskomstmæssige bestemmelser, der er mere
gunstige for arbejdstagerne.”
Hvis art. 153 bliver indføjet som hjemmelsgrundlag for direktivet, jf. pkt. 2, vil der
næppe være traktatmæssige problemer med dette forslag, men det er formentlig også
en forudsætning for forslaget. Det fremgår af art. 153, stk. 2, litra b, at direktiver, der
udstedes med hjemmel i bestemmelsen, er ”minimumsforskrifter”.
5. Udstationeringens midlertidige karakter og lovvalgsregler
Udstationeringsdirektivet fastsætter ikke nogen maksimal periode i hvilken, en virk-
somhed eller en arbejdstager kan være udstationeret. I art. 2 hedder det dog om en ud-
stationeret arbejdstager, at det er en ”arbejdstager, der
i en bestemt periode
udfører ar-
bejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis
udfører sit arbejde”. I betragtning 3 og 13 tales der om arbejdstagere, der ”midlerti-
digt er udstationeret”.
4
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
I forbindelse med udarbejdelsen af håndhævelsesdirektivet drøftedes længden af den
periode, hvori man kunne være udstationeret. Eneste regulering blev imidlertid art. 4,
stk. 3, om vurderingen af, om en arbejdstager midlertidigt udfører arbejde i en anden
medlemsstat. Ved vurderingen heraf skal man navnlig lægge vægt på om ”arbejdet
udføres
i en begrænset periode
i en anden medlemsstat.”
Det var bebudet, at man i forbindelse med mobilitetspakken ville regulere varigheden
af en udstationering. Det er ikke sket. Man har alene medtaget en lovvalgsregel. Un-
der pkt. 7.1. stk. 1 anføres udtrykkeligt, at ”Den mulige varighed af en midlertidig le-
vering af tjenesteydelser berøres ikke”. Der tilføjes så, at ”det skal afgøres i hvert en-
kelt tilfælde, idet der tages hensyn til ikke blot varigheden, men også hyppigheden,
den periodiske karakter eller kontinuiteten af leveringen af tjenesteydelser". Man op-
giver altså at regulere spørgsmålet og foreslår i stedet en lovvalgsregel.
Spørgsmålet om lovvalget foreslås således reguleret i en ny bestemmelse i direktivet
(ny art. 2a). Denne bestemmelse er begrænset til tilfælde, hvor en udstationering
overstiger 24 måneder.
Ved en udstationering af en arbejdstager, som varer længere end 24 måneder, skal
værtslandet ”anses for at være det land, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit
arbejde.” Hertil kommer i andet stykke en regel, der skal sikre imod omgåelse ved
udskiftning af arbejdstagere. Det samme gælder således, når der sker udskiftning af
de udstationerede arbejdere forudsat, at de udfører de samme opgaver på det samme
sted og er udstationerede i en periode på mindst 6 måneder.
Bestemmelsen er formuleret som en slags henvisning til Rom I-forordningen og giver
jo ikke i sig selv et svar på lovvalgsspørgsmålet. Af Rom I-forordningen følger det, at
det land, ”hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde” også er det land, hvis
ret finder anvendelse på ansættelsesforholdet. Det gælder dog kun, hvis ikke parterne
i ansættelseskontrakten har aftalt andet. Man kan dog ikke ved et lovvalg i en ansæt-
telseskontrakt berøve arbejdstageren rettigheder i henhold til værtslandets ufravige-
lige regler.
I praksis ses meget lange perioder – op til 6-7 år – hvor en virksomhed hævder at
være udstationeret. Udstationeringens længde er derfor et vigtig spørgsmål. De krite-
rier, som EU-Kommissionen nævner, jf. ovenfor er ikke operationelle i praksis.
Vi har drøftet forholdet mellem udstationeringens midlertidige karakter og lovvalgs-
regler. Vi finder, at det afgørende er hvilket lands arbejdsretlige regler, der gælder for
de udstationerede arbejdstagere.
Vi foreslår derfor, at Kommissionens forslag om en
24 måneders regel ændres til en 6 måneders regel.
Efter 6 måneders udstationering vil gæstelandets lovgivning herefter altovervejende
skulle anvendes på ansættelsesforholdet. Dette gælder dog ikke, hvor der i ansættel-
seskontrakten er aftalt et andet lovvalg, med mindre der er tale om ufravigelig lovgiv-
ning.
De 6 måneder harmonerer med det forhold, at den udstationerede arbejdstager bliver
skattepligtig til gæstelandet efter denne periode.
5
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
6. Konsekvensen af, at direktivet ikke overholdes
I forbindelse med forberedelsen af vedtagelsen af håndhævelsesdirektivet arbejdede
vi for, at der blev indsat udtrykkelige regler om konsekvensen af, at direktivet ikke
blev overholdt. Forslaget var, at arbejdstagere eller virksomheder, der ikke reelt var
udstationerede skulle være omfattet af ligebehandlingskravet i EU-traktaten om
vandrende arbejdstagere (art. 45 i TEUF).
Det lykkedes desværre ikke at komme igennem med dette forslag.
Vi finder det derfor nødvendigt at stille et ændringsforslag herom.
Et forslag kan fx affattes således:
”Såfremt en udstationeret arbejdstager eller udstationerende virksomhed ikke opfyl-
der betingelserne for at være udstationeret arbejdstager eller udstationerende virk-
somhed finder art. 45 i TEUF anvendelse på arbejdstagernes løn- og arbejdsvilkår.”
7. Montørreglen i direktivets art. 3, stk. 2
Art. 3, stk. 1, foreskriver minimumsregler, der skal overholdes i forhold til udstatio-
nerede arbejdstagere. Stk. 2 er en udtagelsesregel. Reglerne i stk. 1 om ferie og mind-
stebetaling skal således ikke overholdes ved første montering eller installation, hvis
udstationeringen varer højest 8 dage.
Undtagelsesreglen gælder dog ikke for byggeaktiviteter. HK har foreslået, at det
samme burde gælde for aktiviteter, der minder om byggeaktiviteter, specielt projekt-
opbygninger i it-branchen. Om forslaget har HK nærmere anført:
”IT-projekter kan i mange henseender sidestilles med bygge- og anlægsprojekter.
Forud for opbygning af nye it-systemer – både på hardware- og softwaresiden – fore-
går et omfattende planlægningsarbejde, hvor hver enkelt del af projektet brydes ned i
enkeltdele. It-projekterne foregår også over nærmere bestemte tidsforløb helt sva-
rende til på byggeområdet og afsluttes med en overlevering til den givne kunde.
De enkelte dele af projektet, det være sig opbygning af den fysiske infrastruktur, de-
sign af systemer, programmering af software, installation og afprøvning af både hard-
ware og software, tilpasning og ibrugtagning minder til forveksling om faser i bygge-
projekter. Ikke hvad angår det, der konkret skal skabes (henholdsvis bygninger og it-
systemer), men i den måde, at den overordnede organisering af arbejdet, de tilhørende
arbejdsprocesser og brug af arbejdskraft finder sted. At det forholder sig således, kan
genfindes ved at studere udbud for henholdsvis bygge- og it-projekter, som de to er-
hvervsaktiviteter i øvrigt altovervejende er underlagt, når de afsættes.
Arbejdskraften som anvendes kan ofte bestå af et eller flere hold af it-medarbejdere,
som sendes over grænserne ligesom sjak på byggeområdet for at løse afgrænsede op-
gaver i kortere eller længere tid. Ligeledes kan det samme gentage sig i forbindelse
med, at der skal installeres nye dele eller at it-systemet skal opdateres.
Vigtigheden af it-systemer som infrastruktur i alle dele af dagens samfund er uom-
gængelig, og fylder mindst ligeså meget som byggeaktiviteter. Der bør derfor være
6
kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet
samme undtagelse i udstationeringsdirektivet for arbejde, der til forveksling ligner
byggeområdets aktiviteter som it-projekter og afledte løbende vedligeholdelsesopga-
ver. Dette vil i givet fald indebære, at andre brancher med tilsvarende kendetegn,
også bør omfattes af undtagelsesbestemmelsen.”
Vi kan tilslutte os dette forslag.
Bestemmelsen i art. 3, stk. 2, kan da udformes således:
”Denne
bestemmelse finder ikke anvendelse på de i bilaget omhandlede byggeaktivi-
teter eller lignende aktiviteter inden for bl.a. it-branchen, der er sammenlignelige
hermed i forhold til installation, afprøvning, tilpasning, ibrugtagning og vedlige-
hold.”
Med venlig hilsen
Jørgen Rønnow Bruun
LO
Simone Heinecke
FTF
Käthe Munk Ryom
Akademikerne
7