Udlændinge- og Integrationsudvalget 2016-17
L 163 Bilag 8
Offentligt
1747140_0001.png
LOVSEKRETARIATET
NOTAT
OM L 163, 2016-17 OG PRAKSIS VEDRØRENDE DISKRIMINATION
Sammenfatning
Dette notat indeholder en analyse af L 163, 2016-17 om ændring af
udlændingeloven og lovforslagets forenelighed med artikel 14 i Den
Europæiske Menneskerettighedskonvention.
Det er Lovsekretariatets vurdering, at det ikke kan udelukkes, at lovforslaget
kan medføre forskelsbehandling, som kan være omfattet af Den Europæiske
Menneskerettighedskonventions artikel 14 sammenholdt med artikel 8. I lyset
af den sparsomme praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol
på dette område finder Lovsekretariatet ikke grundlag for at konkludere,
hvorvidt domstolen i en konkret sag vil finde, at ordningen, som foreslås
indført med L 163, er i strid med diskriminationsforbuddet eller ej.
I notatet gennemgås en række forhold, som taler henholdsvis for og imod, at
lovforslaget kan anses for at være i overensstemmelse med Den Europæiske
Menneskerettighedskonvention.
24. april 2017
Ref.: 16-000339-86
Baggrund
I forlængelse af Folketingets 1. behandling af lovforslag L 163, 2016-17 til lov
om ændring af udlændingeloven (Ny opholdsordning for medfølgende familie
til hjemvendende udlandsdanskere med visse beskæftigelsesmæssige
kvalifikationer) har Udlændinge- og Integrationsudvalget anmodet
Folketingets Lovsekretariat om en juridisk analyse af, om lovforslaget
overholder Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, herunder særligt
artikel 14 om forbud mod diskrimination og Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstols afgørelse Hode & Abdi mod Storbritannien fra
6. februar 2013.
Under punkt 1 gennemgås kortfattet de relevante dele af L 163.
Under punkt 2 gennemgås relevant praksis fra Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstol, herunder afgørelsen Hode & Abdi mod
Storbritannien.
1. L 163 om ændring af udlændingeloven
Med lovforslag L 163, 2016-17, foreslår regeringen, at der indføres en ny
opholdsordning i udlændingeloven for medfølgende familie til danske
1/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
statsborgere, der er etableret i udlandet, som udgør højtlønnet og
højtkvalificeret arbejdskraft, og som ønsker at vende tilbage til Danmark for at
tage arbejde.
I dag skal udlandsdanskere, som vender tilbage til Danmark, opfylde de
almindelige betingelser for familiesammenføring, hvis de ønsker at få ikke-
danske familiemedlemmer med til Danmark. Dette omfatter blandt andet
tilknytningskravet i sager om ægtefællesammenføring, som kræver, at parrets
samlede tilknytning til Danmark er større end tilknytningen til et andet land, jf.
udlændingelovens § 9, stk. 7. Da udlandsdanskere, som har etableret familie i
udlandet, ofte har svært ved at opfylde tilknytningskravet, har der tidligere
været en undtagelse i udlændingelovens § 9, stk. 7, nemlig 26 års-reglen
(tidligere 28 års-reglen). 26 års-reglen indebærer, at tilknytningskravet ikke
finder anvendelse, hvis den herboende person har haft dansk indfødsret i
mindst 26 år. I maj 2016 afsagde Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstol imidlertid afgørelsen Biao mod Danmark, hvor
domstolen konkluderede, at 26 års-reglen var i strid med Den Europæiske
Menneskerettighedskonvention, da reglen var indirekte diskriminerende på
grund af race og etnisk oprindelse.
Med lovforslag L 162, 2016-17, ophæves 26 års-reglen, og L 163 vil indføre
en ny opholdsordning for medfølgende familie til visse udlandsdanskere, som
vender tilbage til Danmark. Med lovforslaget får udlandsdanskere mulighed
for at medbringe sin udenlandske familie efter samme lempede vilkår som
udlændinge, der får opholdstilladelse i Danmark efter positivlisten eller
beløbsordningen i udlændingelovens 9 a, stk. 2, nr. 1 og 2. Positivlisten og
beløbsordningen giver mulighed for opholdstilladelse til en udlænding, som
har indgået aftale eller fået tilbud om ansættelse inden for et fagområde, hvor
der er mangel på kvalificeret arbejdskraft, eller hvor ansættelsen indebærer
en årlig aflønning over et bestemt beløb (pt. 408.800 kr.). En dansk
statsborger, som er etableret i udlandet, og som har fået tilbudt eller har
accepteret et arbejde i Danmark, som er omfattet af positivlisten eller
beløbsordningen, vil således kunne medbringe sin nærmeste udenlandske
familie uden at være underlagt de normale regler for familiesammenføring.
2. Det menneskeretlige forbud mod diskrimination
Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 14 forbyder
diskrimination i forhold til adgangen til at nyde konventionens øvrige
rettigheder. Forbuddet mod diskrimination finder således kun anvendelse for
forhold, som er omfattet af en af de øvrige rettigheder i konventionen. L 163
vedrører udlandsdanskeres mulighed for at udøve sit familieliv i Danmark,
hvilket er omfattet af artikel 8 om retten til respekt for familieliv.
2/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
Konventionens artikel 14 forbyder ikke al forskelsbehandling, men kun
diskrimination, som også kan kaldes ulovlig forskelsbehandling. I forhold til L
163, er der to centrale spørgsmål, som skal vurderes:
For det første må det vurderes, om der er tale om forskelsbehandling, som er
omfattet af konventionens artikel 14 sammenholdt med artikel 8. Dette
behandles i afsnit 2.1. nedenfor.
Hvis der er tale om forskelsbehandling, skal det for det andet vurderes, om
denne forskelsbehandling udgør diskrimination. Ifølge den Europæiske
Menneskerettighedsdomstols praksis, skal forskelsbehandling være objektivt
og rimeligt begrundet, hvilket indebærer, at forskelsbehandlingen skal
varetage et legitimt og rimeligt formål, og der skal være proportionalitet
mellem selve forskelsbehandlingen og det forfulgte formål. Dette behandles i
afsnit 2.2. nedenfor.
2.1. Er der tale om forskelsbehandling?
Når det vurderes, om der er tale om forskelsbehandling omfattet af artikel 14 i
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, skal det undersøges, om
andre personer, der befinder sig i en sammenlignelig situation, nyder en mere
fordelagtig behandling end den forskelsbehandlede. De to grupper af
personer skal være i en sammenlignelig men ikke nødvendigvis komplet
identisk situation, for at der kan være tale om forskelsbehandling omfattet af
artikel 14.
Der skal desuden være tale om forskelsbehandling, som er baseret på en
bestemt diskriminationsgrund. Artikel 14 oplister diskriminationsgrundene køn,
race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller
social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel
eller ethvert andet forhold.
Ordene ”ethvert andet forhold” indebærer, at listen
af diskriminationsgrunde ikke er udtømmende, og Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstol har i sin retspraksis fundet andre
diskriminationsgrunde end dem, som er oplistet i artikel 14. Domstolen har
udtalt, at en diskriminationsgrund skal være en identificerbar personlig
egenskab, men at det ikke er begrænset til medfødte eller iboende
egenskaber. Særligt forhold som en person er ude af stand til selv at ændre,
kan være diskriminationsgrunde, for eksempel køn, race eller status som
flygtning, men også andre grunde kan være omfattede, jf. afgørelsen Hode og
Abdi mod Storbritannien (sagsnr. 22341/09).
I afgørelsen Gaygusuz mod Østrig (sagsnr. 17371/90) fandt domstolen, at
forskelsbehandling på grund af nationalitet var omfattet af artikel 14.
Gaygusuz, der var tyrkisk statsborger, havde boet og arbejdet i Østrig i en
årrække, og han blev nægtet en form for social bistand, som var forbeholdt
østrigske statsborgere.
3/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
I afgørelsen Bah mod Storbritannien (sagsnr. 56328/07) fastslog domstolen,
at udlændinges opholdsgrundlag kan være en diskriminationsgrund. Sagen
vedrørte en flygtning fra Sierra Leone, som havde tidsubegrænset ophold i
Storbritannien, og som ikke blev placeret i en gruppe af personer, som blev
prioriteret i forhold til at få tildelt en bolig, fordi hendes søn havde en
midlertidig opholdstilladelse, som var betinget af, at han ikke bebyrdede det
offentlige. Domstolen fandt, at der var tale om forskelsbehandling på grund af
opholdsstatus, og at klager var i en sammenlignelig situation med udlændinge
med tidsubegrænset opholdstilladelse, hvis børn ikke havde en tidsbegrænset
opholdstilladelse.
Afgørelsen Hode og Abdi mod Storbritannien (sagsnr. 22341/09) vedrørte
engelske regler som begrænsede adgangen til familiesammenføring for
flygtninge, som indgik ægteskab, efter at de var flygtet fra sit oprindelsesland.
Domstolen udtalte, at klager var i en sammenlignelig situation med flygtninge,
som havde indgået ægteskab før sin flugt. Derudover fandt domstolen, at
klager også var i en sammenlignelig situation med udenlandske studerende
og arbejdstagere, da alle fire grupper af udlændinge havde tidsbegrænsede
opholdstilladelser i Storbritannien. Der var tale om forskelsbehandling, da
flygtninge, som havde indgået ægteskab efter sin flugt, var de eneste, som
havde begrænset adgang til familiesammenføring.
Afgørelsen Okpisz mod Tyskland (sagsnr. 59140/00) vedrørte en udenlandsk
børnefamilie, som havde fået afslag på børnefamilieydelse, fordi de havde
tidsbegrænset opholdstilladelse af ”særlige grunde”, og derfor blev det
vurderet, at de sandsynligvis ikke ville have et langvarigt ophold i Tyskland.
Ægteparret havde boet og arbejde i Tyskland i en årrække og havde betalt
skat mv. i Tyskland. Domstolen fandt, at klagerne var i en sammenlignelig
situation med udlændinge, som havde tidsubegrænset eller tidsbegrænset
opholdstilladelse og dermed adgang til børnefamilieydelsen.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol tager som udgangspunkt stilling
til konkrete klagesager fra borgere, og domstolen udtaler sig derfor sjældent
om national lovgivning generelt. I de enkelte sager overlader domstolen
desuden medlemsstaterne en vis skønsmargin til selv at vurdere, om der er
tale om sammenlignelige situationer. Det er en klagers opgave at påvise, at
der i en konkret sag er tale om forskelsbehandling. Hvis klager kan påvise
dette, påhviler det medlemsstaten at påvise, at forskelsbehandlingen kunne
retfærdiggøres.
Det fremgår af høringsnotatet til L 163 fra udlændinge- og
integrationsministeren, at dommen Hode og Abdi mod Storbritannien ikke
tager stilling til spørgsmålet om, hvorvidt forskellige grupper af et lands egne
statsborgere med forskellige beskæftigelsesmæssige kvalifikationer er i en
4/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
sammenlignelig situation i relation til en erhvervsmæssigt begrundet
opholdsordning for medfølgende familie som den foreslåede. Udlændinge- og
Integrationsministeriet vurderer, at den gruppe af udlandsdanskere, der efter
forslaget kan benytte den nye opholdsordning, er kendetegnet ved at besidde
særlige kvalifikationer, som Danmark har en beskæftigelsesmæssig interesse
i at tiltrække, og at de derfor ikke kan sammenlignes med andre danske
statsborgere, som bor i udlandet eller i Danmark.
Folketingets lovsekretariat vurderer, at det ikke kan udelukkes, at Den
Europæiske Menneskerettighedsdomstol i en konkret sag vil konkludere, at
den nye ordning, som foreslås indført med L163, udgør forskelsbehandling
mellem personer i en sammenlignelig situation. Domstolen har i sin praksis
antydet, at relativt forskelligartede grupper inden for udlændingeretten kan
anses for at være i en sammenlignelig situation. I afgørelsen Hode og Abdi
mod Storbritannien ansås flygtninge for eksempel for at være i en
sammenlignelig situation med udenlandske studerende og arbejdstagere, da
alle grupperne fik tidsbegrænsede opholdstilladelser. Grupperne var
sammenlignelige, selv om kun to af grupperne var attraktive for staten at
tiltrække. Modsat afgørelsen Hode og Abdi mod Storbritannien vedrører L 163
danske statsborgeres ret til familiesammenføring, men begge sager vedrører
adgangen til familiesammenføring. Lovsekretariatet finder således ikke, at det
kan udelukkes, at der kan være tale om forskelsbehandling, blot fordi
Danmark har en beskæftigelsesmæssig interesse i at tiltrække en bestemt
gruppe statsborgere.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fandt desuden i afgørelsen
Hode og Abdi mod Storbritannien, at der var tale om forskelsbehandling
mellem flygtninge, som havde indgået ægteskab henholdsvis før og efter, at
de havde forladt sit hjemland. Der kan således i visse situationer være tale
om forskelsbehandling, hvis udlændingelovgivningen giver en forskellig
retsstilling afhængig af, hvornår et familieliv er etableret. Det kan således
heller ikke udelukkes, at der i en konkret sag kan være tale om
forskelsbehandling mellem udlandsdanskere, som etablerer et familieliv med
en udenlandsk ægtefælle henholdsvis før og efter at være vendt tilbage til
Danmark.
På baggrund af ovenstående kan det efter Lovsekretariatets vurdering for
eksempel ikke udelukkes, at gruppen af udlandsdanskere, som får en
lempelig adgang til familiesammenføring med L 163, vil befinde sig i en
sammenlignelig situation som en af følgende grupper:
1. Udlandsdanskere, som har fået tilbudt arbejde i Danmark, der
hverken lever op til positivlisten eller beløbsordningen,
5/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
2. Udlandsdanskere, som er vendt tilbage til Danmark, har et arbejde,
som er omfattet af beløbsordningen eller positivlisten, men som først
efterfølgende søger at få familiemedlemmer til landet,
3. Danske statsborgere med en udenlandsk ægtefælle, som er
bosiddende i Danmark, og som har et arbejde, der opfylder
beløbsordningen eller positivlisten, eller
4. Udlandsdanskere, som tidligere opfyldte beløbsordningen eller positiv
listen, men som er gået på pension, og som nu ønsker at vende
tilbage til Danmark med sin udenlandske familie.
Kendetegnende for alle disse grupper er, at de bidrager eller har bidraget
økonomisk til den danske stat, og at de har et etableret familieliv, som de
ønsker at udøve i Danmark.
Hvis der er tale om forskelsbehandling, skal det vurderes, om
forskelsbehandlingen kan anses for at være saglig eller om der er tale om
diskrimination, jf. afsnit 2.2.
2.2. Kan en eventuel forskelsbehandling retfærdiggøres?
Forskelsbehandling, som er omfattet af artikel 14 i Den Europæiske
Menneskerettighedskonvention, kan retfærdiggøres, hvis
forskelsbehandlingen er objektivt og rimeligt begrundet, hvilket indebærer at
den skal varetage et legitimt og rimeligt formål, og der skal være
proportionalitet mellem selve forskelsbehandlingen og det forfulgte formål.
Hvis dette ikke er opfyldt, vil der være tale om diskrimination i strid med
konventionens artikel 14.
Legitimt formål og proportionalitet er nogle brede kriterier, som Den
Europæiske Menneskerettighedsdomstol har udviklet og præciseret gennem
sin retspraksis. Domstolen vil dog som oftest tage stilling til den konkrete sag,
snarere end lovgivning generelt, og der er begrænset praksis, som vedrører
lovgivning sammenlignelig med den ordning, som foreslås indført med L 163.
Nedenfor gennemgås praksis fra Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstol, som kan tale for eller imod, at en eventuel
forskelsbehandling som følge af L 163 kan retfærdiggøres.
Som nævnt ovenfor har en klager ved Den Europæiske
Menneskerettighedsdomstol bevisbyrden i forhold til at påvise, at der er tale
om forskelsbehandling mellem personer i en sammenlignelig situation. Hvis
klager kan påvise dette, er det op til staten at bevise, at denne
forskelsbehandling kan retfærdiggøres.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i adskillige afgørelser
fremhævet, at medlemslandene har en vis skønsmargin til at vurdere, om det
kan retfærdiggøres at foretage forskelsbehandling. Skønsmarginen vil variere
6/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
afhængig af den konkrete situation, men medlemsstaterne nyder for eksempel
en bred skønsmargin i sager, der vedrører statens økonomiske politik, jf.
f.eks. afgørelsen Hode og Abdi mod Storbritannien.
I afgørelsen Hode og Abdi mod Storbritannien udtalte domstolen, at det kan
være et legitimt formål for en medlemsstat at skabe incitamenter i
udlændingelovgivningen, som tiltrækker personer, som er økonomisk
attraktive for staten. I den konkrete sag fandt domstolen, at der var tale om
diskrimination, men dette skyldtes blandt andet, at de nationale myndigheder
selv havde konkluderet, at de engelske regler var diskriminerende.
I afgørelsen Biao mod Danmark (sagsnr. 38590/10) fremhævede domstolen,
at Danmark var det eneste blandt 29 undersøgte medlemslande i
Europarådet, som fandt det nødvendigt at forskelsbehandle egne
statsborgere i forhold til adgangen til familiesammenføring. Dette var et
element, som kunne tale imod, at en sådan forskelsbehandling kunne
retfærdiggøres. I Biao mod Danmark skyldtes forskelsbehandlingen 26 års-
reglen, som forskelsbehandlede mellem personer, som var født danske og
personer, som senere i livet blev tildelt dansk statsborgerskab. Da denne sag
vedrørte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse, var Danmark
pålagt en større bevisbyrde.
Når Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vurderer, om en
forskelsbehandling er proportional, inddrager domstolen blandt andet, hvilke
konsekvenser det havde for klageren. I afgørelsen Bah mod Storbritannien
(sagsnr. 56328/07) fandt domstolen at der var tale om forskelsbehandling ved
prioriteringen af personer, som fik hjælp til at finde en bolig. Her lagde
domstolen blandt andet vægt på, at klager ikke på noget tidspunkt var blevet
hjemløs, på trods af at hun ikke blev placeret i en gruppe af prioriterede
personer. Domstolen lagde desuden vægt på, at klager havde været klar over
den begrænsede mulighed for offentlig støtte, da hun søgte om
familiesammenføring med sin søn.
Den ordning, som foreslås indført med L 163, svarer til ordningen med
lempeligere adgang til familiesammenføring for udlændinge, som har
opholdstilladelse i Danmark efter positivlisten og beløbsordningen i
udlændingelovens § 9 a, stk. 2, nr. 1 og 2. Disse regler har ikke være
efterprøvet af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, men intet tyder
på, at det er diskriminerende at lempe reglerne for familiesammenføring for
visse økonomisk attraktive udlændinge i Danmark. Dette kan eventuelt tale
for, at en lignende ordning kan indføres ift. danske statsborgere, som er
etableret i udlandet.
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol foretager som hovedregel en
konkret vurdering af den enkelte klagers forhold. Domstolen vurderer således
7/8
 L 163 - 2016-17 - Bilag 8: Notat om L 163 og om EMRKs praksis vedrørende diskriminiation
sjældent lovgivningen som helhed. Det kan have betydning for udfaldet af den
konkrete sag, i hvor høj grad klager selv har været i stand til at forbedre sin
retsstilling i lyset af de danske regler, for eksempel ved at søge om
opholdstilladelse på et tidligere tidspunkt m.v. I lyset af ovenstående og den
sparsomme praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol finder
Lovsekretariatet ikke grundlag for at konkludere, hvorvidt domstolen i en
konkret sag kan vil finde, at ordningen, som foreslås indført med L 163, er i
strid med diskriminationsforbuddet eller ej.
8/8