kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Europaudvalget 2017-18
KOM (2018) 0225 Bilag 2
Offentligt

Dato:

Kontor:

Internationalt Politikon-

tor

Sagsbeh: Sofie Anne Marner

Sagsnr.: 2018-330-0031

Dok.:

857874

GRUND- OG NÆRHEDSNOTAT

Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning

om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevisma-

teriale

Sagen er omfattet af retsforbeholdet.

KOM(2018) 225 endelig

Revideret udgave af grund- og nærhedsnotat af 20. juni 2018. Nye afsnit er

markeret med kursiv.

1. Resumé

Kommissionen har den 17. april 2018 fremsat forslag til Europa-Parlamen-

tets og Rådets forordning om europæiske editions- og sikringskendelser om

elektronisk bevismateriale. Forslaget er fremsat i en samlet pakke med

Kommissionens forslag til direktiv om harmoniserede regler for udpegning

af retlige repræsentanter med henblik på indsamling af bevismateriale i

straffesager (KOM (2018) 226 endelig) og er en del af en række tiltag fra

Kommissionen som opfølgning på Kommissionens antiterrorpakke fra okto-

ber 2017. Forslaget til forordning og forslaget til direktiv har tilsammen

overordnet til formål at lette indsamlingen af elektronisk bevismateriale på

tværs af landegrænser i straffesager. Forordningsforslaget er omfattet af

det danske retsforbehold, og forslaget har derfor i sig selv ikke lovgivnings-

mæssige eller statsfinansielle konsekvenser. Det vurderes dog umiddelbart,

at en vedtagelse af forordningsforslaget sammenholdt med en vedtagelse af

Slotsholmsgade 10

1216 København K.

T +45 7226 8400

F +45 3393 3510

www.justitsministeriet.dk

[email protected]

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

det samtidigt fremsatte direktivforslag

–

som ikke er omfattet af retsforbe-

holdet

–

vil have konsekvenser for Danmark. Forslaget vurderes at være i

overensstemmelse med nærhedsprincippet. Der ses ikke at foreligge offent-

lige tilkendegivelser om de øvrige medlemsstaters holdninger til forslaget.

Fra dansk side er man foreløbigt overordnet positiv over for forslaget. Fra

dansk side vil der blive lagt vægt på, hvilken betydning forslaget vil have for

Danmark i lyset af retsforbeholdet, herunder for danske myndigheder og

tjenesteudbydere, samt for det fremtidige samarbejde med de øvrige med-

lemsstater.

2. Baggrund

Kommissionen fremsatte den 17. april 2018 en pakke bestående af et forslag

til forordning om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk

bevismateriale samt et forslag til direktiv om harmoniserede regler for ud-

pegning af retlige repræsentanter med henblik på indsamling af bevismate-

riale i straffesager.

Forordningsforslaget er fremsat

med hjemmel i

TEUF artikel 82, stk. 1.

henhold til artikel 1 og 2 i protokollen om Danmarks stilling (forbeholdet

vedrørende retlige og indre anliggender) deltager Danmark ikke i en kom-

mende vedtagelse af det foreliggende forordningsforslag, der således ikke

vil være bindende for eller finde anvendelse i Danmark.

Direktivforslaget er fremsat

med hjemmel i

TEUF artikel 53 og 62. Direk-

tivforslaget er ikke omfattet af retsforbeholdet,

og Danmark deltager derfor

i en kommende vedtagelse af det foreliggende direktivforslag, der således

vil være bindende for og finde anvendelse i Danmark.

Begge forslag skal vedtages efter den almindelige lovgivningsprocedure

(TEUF artikel 294).

Dette notat vedrører forordningsforslaget.

Forbedring af grænseoverskridende adgang til e-beviser har indgået i arbej-

det med strafforfølgelse i cyberspace, der bl.a. omfatter spørgsmål vedrø-

rende kryptering og e-beviser. Emnet har været drøftet på en række rådsmø-

der fra 2015-2017.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

De to forslag supplerer de eksisterende regler om retligt samarbejde, herun-

der konventionen om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Europæ-

iske Unions medlemsstater samt den europæiske efterforskningskendelse.

Danmark deltager ikke i sidstnævnte på grund af retsforbeholdet.

Forordningsforslaget er oversendt til Rådet i dansk sprogversion den 24. maj

2018.

3. Formål og indhold

3.1. Forslaget generelt

Forordningsforslaget bygger på princippet om gensidig anerkendelse og

indfører europæiske pålæg om (1) udlevering og (2) sikring af elektronisk

bevismateriale, der er lagret af en tjenesteudbyder, der udbyder sine tjene-

ster i EU. De to typer pålæg kan kun udstedes i forbindelse med straffesager,

herunder i forbindelse med efterforskning.

Begge typer pålæg vil skulle udstedes eller godkendes af en judiciel myn-

dighed i en medlemsstat (udstedelsesstaten) og fremsendes ved brug af en

særlig attest direkte til tjenesteudbyderen eller dennes retlige repræsentant,

som tjenesteudbyderen

–

i medfør af det samtidigt fremsatte direktivforslag

–

har udpeget med henblik på indsamling af bevismateriale.

Forslaget adskiller sig fra andre retsakter, der bygger på princippet om gen-

sidig anerkendelse, ved, at myndighederne i den medlemsstat, hvor tjene-

steudbyderen er etableret eller repræsenteret (den fuldbyrdende medlems-

stat), som udgangspunkt ikke inddrages, idet pålægget sendes direkte til tje-

nesteudbyderen eller dennes retlige repræsentant.

Myndighederne i det land, hvor tjenesteudbyderen er etableret eller repræ-

senteret, vil kun blive inddraget i særlige tilfælde, eller hvis tjenesteudby-

deren eller repræsentanten ikke efterkommer pålægget.

Forslaget finder kun anvendelse

i grænseoverskridende situationer, det vil

sige

i tilfælde, hvor tjenesteudbyderen er etableret eller repræsenteret i en

anden medlemsstat end udstedelsesstaten. I de tilfælde, hvor tjenesteyderen

er etableret eller repræsenteret i samme medlemsstat som den udstedende

myndighed, vil sikringen eller udleveringen af bevismaterialet skulle ske

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

efter nationale regler. Forslaget finder ligeledes anvendelse, hvis tjeneste-

udbyderen ikke er etableret eller repræsenteret i EU, men udbyder tjenester

i EU.

3.2. Nærmere om forslagets centrale elementer

I forslagets kapitel 1 er der fastsat regler om genstand, definitioner og an-

vendelsesområde.

I forslagets kapitel 2 er der fastsat regler om udstedelse og gennemførelse

af pålæg, brug af attester, fortrolighed, underretning af den person, dataene

vedrører, og godtgørelse af udgifter.

I forslagets kapitel 3 er der fastsat regler om sanktioner og fuldbyrdelse i

tilfælde af manglende overholdelse.

I forslagets kapitel 4 er der fastsat regler om retsmidler.

I forslagets kapitel 5 er der fastsat afsluttende bestemmelser om bl.a. over-

vågning og rapportering, Kommissionens delegerede beføjelser, evaluering

samt ikrafttræden.

Omfattede tjenesteudbydere

Forordningen gælder for alle tjenesteudbydere, der udbyder en række nær-

mere angivne tjenester i EU, herunder tjenesteudbydere, der ikke er etableret

i EU.

Det afgørende

for, om en tjenesteudbyder ”udbyder tjenester i EU”,

er, om

tjenesteudbyderen gør det muligt for juridiske eller fysiske personer i en el-

ler flere medlemsstater at anvende sine tjenester. Den blotte tilgængelighed

af tjenesten er dog ikke tilstrækkelig. Der stilles derfor også krav om en

”væsentlig tilknytning”

til den eller de medlemsstater, hvor tjenesterne stil-

les til rådighed, hvilket vil skulle afgøres på grundlag af en række momenter.

En sådan væsentlig tilknytning anses for at være til stede, hvis tjenesteud-

byderen er etableret i en eller flere medlemsstater i EU. For tjenesteudby-

dere uden for EU vil det være afgørende, om der er et betydeligt antal bru-

gere i en eller flere medlemsstater, eller om tjenesteudbyderen målretter sine

tjenester en eller flere medlemsstater, f.eks. ved at markedsføre tjenesterne

på det nationale sprog eller

ved at udbyde app’s i lokale ”app-butikker”.

Udbydere af følgende typer af tjenester er omfattet af forslaget:

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Elektroniske kommunikationstjenester som defineret i artikel 2, stk.

4, i direktivet om en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation

(forslaget til direktiv er endnu ikke vedtaget).

Informationssamfundets tjenester som defineret i artikel 1, stk. 1, litra

b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/1535, for

hvilke lagring af data er et afgørende element i den tjeneste, der leve-

res til brugeren, herunder sociale netværk, onlinemarkedspladser til

fremme af transaktioner mellem deres brugere samt andre udbydere

af hostingtjenester.

Internetdomænenavns-og IP-nummereringstjenester, såsom udbydere

af IP-adresser, domænenavnsadministratorer, domænenavnsregistra-

torer og hermed forbundne privatlivs- og proxytjenester.

Omfattede data

Følgende typer af data er omfattet af forslaget:

Abonnementsdata, hvilket omfatter data vedrørende:

a) en abonnents eller en kundes identitet, herunder navn,

fødselsdato, posttadresse eller fysisk adresse, fakturerings- og

betalingsoplysninger, telefonnummer eller e-mail

b) type tjeneste og dens varighed

Adgangsdata (data vedrørende påbegyndelsen og afslutningen af en

brugeradgangssession til en tjeneste, som skal bruges til at identificere

brugeren, f.eks. oplysninger om den IP-adresse, der anvendes under

adgangssessionen)

Transaktionsdata (data vedrørende leveringen af en tjeneste, der

udbydes af en tjenesteudbyder, som tilvejebringer en kontekst eller

yderligere oplysninger om en sådan tjeneste og er genereret eller

behandlet af tjenesteudbyderens informationssystem, f.eks. afsender

og modtager af en meddelelse eller en anden form for interaktion)

Indholdsdata (lagrede data i digitalt format, f.eks. en nedskrevet eller

indtalt besked, videoer, billeder og lyd)

De omfattede typer data er nærmere beskrevet i forordningsforslaget.

Forslaget omfatter data, der allerede er lagret af eller på vegne af tjeneste-

udbyderen, og kan således ikke anvendes i forhold til data, der lagres efter

det tidspunkt, hvor pålægget modtages.

Det fremgår af forslaget, at alle kategorier indeholder personlige data og

dermed er omfattet af garantierne i EU-databeskyttelsesreglerne.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

På grund af de forskellige grader af indgreb i de grundlæggende rettigheder

er der i forordningsforslaget fastsat forskellige betingelser for anvendelse af

editions- og sikringskendelser vedrørende abonnents- og adgangsdata på

den ene side og transaktions- og indholdsdata på den anden side.

Udstedende myndighed

I alle tilfælde skal en judiciel myndighed have enten udstedt eller godkendt

pålægget om udlevering eller sikring af bevismaterialet.

Et pålæg om

udlevering

af transaktions- eller indholdsdata kan kun udstedes

eller godkendes af domstolene. Er der tale om udlevering af abonnements-

eller adgangsdata, vil pålægget også kunne udstedes eller godkendes af an-

klagemyndigheden.

Et pålæg om

sikring

af data vil kunne godkendes af både domstolene og

anklagemyndigheden, uanset hvilken type data, der er tale om.

Betingelser for udstedelse af pålæg

Et pålæg om udlevering af abonnentsdata og adgangsdata og et pålæg om

sikring af elektronisk bevismateriale vil kunne udstedes for enhver lovover-

trædelse.

Et pålæg om udlevering af transaktions- og indholdsdata forudsætter der-

imod, at der er tale om en af følgende typer overtrædelse:

1) En strafferetlig overtrædelse, der i udstedelsesstaten er undergivet en

strafferamme på mindst 3 års fængsel.

2) En række særlige harmoniserede strafferetlige overtrædelser, hvor be-

vismaterialet typisk kun vil være tilgængeligt i elektronisk form. Det

drejer sig om overtrædelse af en række nærmere opregnede bestemmel-

ser i følgende retsakter:

a) Rådets rammeafgørelse 2001/413/RIA af 28. maj 2001 om be-

kæmpelse af svig og forfalskning i forbindelse med andre beta-

lingsmidler end kontanter.

b) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/92/EU af 13. de-

cember 2011 om bekæmpelse af seksuelt misbrug og seksuel ud-

nyttelse af børn og børnepornografi og om erstatning af Rådets

rammeafgørelse 2004/68/RIA.

c) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/40/EU af 12. au-

gust 2013 om angreb på informationssystemer og om erstatning

af Rådets rammeafgørelse 2005/222/RIA.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

d) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2017/541 af 15.

marts 2017 om bekæmpelse af terrorisme og om erstatning af

Rådets rammeafgørelse 2002/475/RIA og ændring af Rådets af-

gørelse 2005/671/RIA.

Det er en betingelse, at der er tale om bevismateriale til brug for efterforsk-

ningen eller retsforfølgningen i en konkret straffesag, og at pålægget er nød-

vendigt og forholdsmæssigt i den enkelte sag. For pålæg om udlevering af

bevismateriale er det desuden en betingelse, at et lignende retsmiddel er til-

gængeligt for samme overtrædelse i en sammenlignelig national situation i

udstedelsesstaten.

Brug af attester

Begge typer pålæg vil skulle fremsendes via særlige attester, der skal over-

sættes til et af de officielle EU-sprog i den medlemsstat, hvor den retlige

repræsentant er bosiddende eller etableret, medmindre modtageren har er-

klæret at ville acceptere attester på et af de andre officielle EU-sprog.

Tidsfrister

For så vidt angår pålæg om udlevering af bevismateriale skal modtageren

fremsende de efterspurgte oplysninger senest 10 dage efter modtagelse af

pålægget, medmindre udstedelsesmyndigheden har angivet en kortere frist.

I nødssituationer skal modtageren fremsende oplysningerne uden unødig

forsinkelse og senest efter 6 timer.

For så vidt angår pålæg om sikring af bevismateriale skal modtageren sikre

de efterspurgte oplysninger uden unødig forsinkelse. Modtageren vil skulle

opretholde sikringen af data i 60 dage eller

–

hvis udstedelsesmyndighedhe-

den inden for de 60 dage over for modtageren bekræfter, at der er blevet

indledt en procedure om anmodning om udlevering

–

så længe det er nød-

vendigt for, at modtageren kan efterkomme den efterfølgende anmodning

om udlevering.

Forslaget fastsætter regler for de tilfælde, hvor modtageren af en række nær-

mere opregnede grunde ikke kan imødekomme pålægget, eller hvor modta-

geren vurderer, at et pålæg om udlevering af oplysninger tydeligvis er i strid

med EU’s charter om grundlæggende rettigheder eller åbenbart er udtryk for

misbrug.

Sanktioner og fuldbyrdelse

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Medlemsstaterne skal fastsætte regler om økonomiske sanktioner i tilfælde

af tjenesteudbydernes manglende overholdelse af deres forpligtelser i for-

hold til gennemførelse af pålæg og fortrolighed.

Efterkommer modtageren ikke et pålæg om udlevering eller sikring inden

for fristen, og fremkommer modtageren ikke med en begrundelse, som ac-

cepteres af udstedelsesmyndigheden, vil udstedelsesmyndigheden kunne

oversende pålægget til den myndighed i fuldbyrdelsesstaten, der er kompe-

tent til at fuldbyrde pålægget (fuldbyrdelsesmyndigheden) med henblik på

fuldbyrdelse i overensstemmelse med national lovgivning i fuldbyrdelses-

staten. Fuldbyrdelsesmyndigheden vil skulle anerkende pålægget uden

yderligere formaliteter inden for en frist på 5 arbejdsdage, medmindre den

vurderer, at der foreligger en af en række nærmere opregnede indsigelses-

grunde. Modtageren vil også selv kunne gøre indsigelse mod fuldbyrdelsen

af pålægget med henvisning til en række indsigelsesgrunde. Fuldbyrdelses-

myndigheden vil skulle inddrage den udstedende myndighed inden eventuel

afgørelse om ikke at anerkende pålægget.

Retsmidler

Hvis modtageren af et pålæg om udlevering af bevismateriale vurderer, at

efterkommelse af pålægget vil være i strid med lovgivningen i et tredjeland,

der forbyder udlevering af de pågældende oplysninger under henvisning til,

at det er nødvendigt for at beskytte de berørte personers grundlæggende ret-

tigheder eller tredjelandets grundlæggende rettigheder forbundet med sta-

tens sikkerhed eller forsvar, giver forslaget mulighed for en fornyet prøvelse

af pålægget. Den fornyede prøvelse vil skulle ske under inddragelse af den

udstedende myndighed, en domstol i udstedelsesstaten og den centrale myn-

dighed i tredjelandet.

Forslaget giver også mulighed for fornyet prøvelse i tilfælde, hvor modta-

geren vurderer, at efterkommelse af et pålæg om udlevering af bevismateri-

ale vil være i strid med lovgivningen i tredjelandet af andre grunde.

Herudover fastsætter forslaget regler om effektive retsmidler for mistænkte

og tiltalte samt de personer, hvis oplysninger udleveres. Disse retsmidler vil

skulle udøves af en judiciel myndighed i udstedelsesstaten i henhold til dens

nationale lovgivning.

Endelig fastsætter forslaget regler om sikring af privilegier og immuniteter

i henhold til lovgivningen i fuldbyrdelsesstaten.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

4. Europa-Parlamentets udtalelser

Der foreligger på nuværende tidspunkt ikke udtalelser eller andre tilkende-

givelser fra Europa-Parlamentet.

5. Nærhedsprincippet

Kommissionen har anført, at den grænseoverskridende dimension af de

identificerede problemer betyder, at det er nødvendigt med tiltag på EU-

niveau. Kommissionen har anført bl.a., at de kriminalitetstyper, som der fin-

des elektroniske beviser for, ofte vedrører situationer, hvor den infrastruk-

tur, de elektroniske beviser lagres på, samt tjenesteudbyderen, der driver in-

frastrukturen, er omfattet af en anden national retlig ramme

–

inden for eller

uden for EU

–

end den retlige ramme, som ofret og gerningsmanden er om-

fattet af. Som følge heraf kan det være meget tidskrævende og vanskeligt

for det kompetente land at få effektiv adgang til elektroniske beviser på

tværs af grænserne uden fælles minimumsregler.

Kommissionen har anført, at medlemsstaterne hver for sig vil have særligt

svært ved at tage højde for den forskelligartede regulering i medlemsstaterne

og ved at forbedre samarbejdet efter den nuværende EU-lovgivning, navnlig

via den europæiske efterforskningskendelse.

På baggrund af de forskellige retlige tilgange, antallet af berørte politikom-

råder (sikkerhed, grundlæggende rettigheder, herunder proceduremæssige

rettigheder og beskyttelsen af personoplysninger, samt økonomiske aspek-

ter) samt den brede vifte af interessenter vurderer Kommissionen således, at

det er mest hensigtsmæssigt med lovgivning på EU-niveau for at kunne

adressere problemerne.

Det er

–

af de af Kommissionen anførte grunde

–

regeringens vurdering, at

forslaget er i overensstemmelse med nærhedsprincippet.

6. Gældende dansk ret

Danmark har

–

med enkelte undtagelser

–

ikke gennemført særlig lovgiv-

ning om gensidig retshjælp i straffesager. Det antages imidlertid med støtte

i retspraksis, at udenlandske begæringer om efterforskningsskridt i Dan-

mark kan imødekommes, uanset om fremsættelsen og behandlingen af rets-

anmodninger er reguleret i en aftale, der finder anvendelse mellem Danmark

og den anmodende stat. De relevante efterforskningsskridt gennemføres i

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

givet fald på grundlag af en analogisk anvendelse af de relevante bestem-

melser i retsplejeloven, idet en udenlandsk anmodning om efterforskning,

herunder ransagning, beslaglæggelse samt edition, kan imødekommes, hvis

det pågældende efterforskningsskridt kunne gennemføres i forbindelse med

en tilsvarende national strafferetlig efterforskning.

Lov om fuldbyrdelse af visse strafferetlige afgørelser i Den Europæiske

Union indeholder en række særlige regler og procedurer for retshjælp til an-

dre medlemsstater for så vidt angår fuldbyrdelse af visse strafferetlige afgø-

relser.

Princippet efter reglerne om gensidig retshjælp er, at anmodninger om rets-

hjælp fremsendes mellem de relevante myndigheder i medlemsstaterne.

Der findes ikke regler om fremsendelse af pålæg om udlevering af bevisma-

teriale i straffesager direkte til en tjenesteudbyder på tværs af landegræn-

serne.

Forslaget supplerer således de eksisterende regler om retligt samarbejde,

herunder konventionen om gensidig retshjælp i straffesager mellem Den Eu-

ropæiske Unions medlemsstater.

Konsekvenser

Forslaget er som nævnt fremsat med hjemmel i TEUF artikel 82, stk. 1, der

er omfattet af det danske retsforbehold. Danmark deltager således ikke i

vedtagelsen af forordningsforslaget, ligesom forslaget ikke vil være bin-

dende for eller finde anvendelse i Danmark.

Forslaget har derfor i sig selv ikke lovgivningsmæssige,

økonomiske eller

øvrige

konsekvenser for Danmark.

Det bemærkes imidlertid, at forordningsforslaget skal ses i sammenhæng

med det samtidig fremsatte direktivforslag, som ikke er omfattet af retsfor-

beholdet, hvorfor det umiddelbart vurderes, at en vedtagelse af forordnings-

forslaget sammenholdt med en vedtagelse af det samtidigt fremsatte direk-

tivforslag vil have konsekvenser for Danmark, herunder for erhvervslivet.

Danmarks stilling i relation til forordningsforslaget er i øjeblikket ved at

blive nærmere afdækket i samarbejde med Kommissionen i lyset af Dan-

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

marks tilknytning til direktivforslaget. De mulige konsekvenser af forord-

ningsforslaget i lyset af direktivforslaget vil på baggrund af resultatet af

denne undersøgelse kunne fastlægges nærmere.

8. Høring

Kommissionens forslag er sendt i høring hos følgende myndigheder og or-

ganisationer mv.:

Præsidenten for Vestre Landsret, Præsidenten for Østre Landsret, Præsiden-

ten for Sø- og Handelsretten, Præsidenterne for byretterne, Advokatrådet,

Amnesty International, Dansk Erhverv, Danske Advokater, Datatilsynet,

Den Danske Dommerforening, Dommerfuldmægtigforeningen, Domstols-

styrelsen, Foreningen af Advokater og Advokatfuldmægtige, Foreningen af

Offentlige Anklagere, Handelshøjskolen i København (Juridisk Institut),

Handelshøjskolen i Aarhus (Juridisk Institut), Institut for Menneskerettighe-

der, Kriminalpolitisk Forening (KRIM), Københavns Universitet, Landsfor-

eningen af Forsvarsadvokater, Politiforbundet, Retspolitisk Forening, Rigs-

advokaten, Rigspolitiet, Syddansk Universitet (Juridisk Institut), Aalborg

Universitet (Juridisk Institut), Aarhus Universitet (Juridisk Institut)

Præsidenten for Vestre Landsret, Præsidenten for Østre Landsret, Præsi-

denten for Sø- og Handelsretten, Præsidenterne for byretterne, Institut for

Menneskerettigheder, Rigspolitiet, Politiforbundet, Datatilsynet og Dom-

stolsstyrelsen har afgivet høringssvar, men har ikke haft bemærkninger til

forslaget.

Advokatrådet, IT-Politisk Forening, Erhvervsstyrelsen og Dansk Erhverv

har afgivet høringssvar med bemærkninger til forslaget.

8.1. Advokatrådets høringssvar

Advokatrådet har henvist til en udtalelse om forslaget fra the Council of

Bars and Law Societies of Europe (CCBE), som Advokatrådet henholder sig

til. Der lægges i udtalelsen særligt vægt på tre forskellige problemstillinger.

Den første problemstilling omhandler oplysninger, som er fortrolige som

følge af, at de udgør kommunikationen mellem en advokat og dennes klient.

CCBE understreger bl.a., at når en europæisk editionskendelse fuldbyrdes,

skal den pågældende organisation, som dataene stammer fra, gives mulig-

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

hed for at vurdere sine juridiske rettigheder og pligter og hvis muligt få ad-

gang til at udfordre anmodningen, inden dataene bliver udleveret. Det er på

den baggrund CCBE’s

opfattelse, at en anmodning om adgang til data altid

skal rettes til den dataansvarlige og ikke til databehandleren, således at den

dataansvarlige kan vurdere, om dataene udgør fortrolig korrespondance

mellem en advokat og dennes klient. Bestemmelsen herom i forslagets arti-

kel 5, stk. 6,

er efter CCBE’s opfattelse for bred og vil ikke omfatte alle typer

af advokatkontorer. CCBE foreslår videre, at i tilfælde hvor der er risiko for

destruktion af data, hvis udleveringen ikke foretages med det samme, kan

der indføres en to-trinsproces, hvor den anmodende medlemsstat først ud-

steder en sikringskendelse og dermed giver den dataansvarlige mulighed for

at gennemse oplysningerne, før der eventuelt efterfølgende udstedes en edi-

tionskendelse.

Endvidere er det CCBE’s

opfattelse, at det skal specificeres i forslagets ar-

tikel 9, at det faktum, at de pågældende data udgør fortrolige oplysninger

mellem en advokat og dennes klient, skal udgøre et gyldigt grundlag for at

afvise at fuldbyrde editionskendelsen.

Den anden problemstilling, som CCBE lægger vægt på, vedrører princippet

om ”equality of arms”, som

indebærer, at begge parter i en retssag skal

gives lige adgang til at gøre sig bekendt med dokumenter, afhøre vidner mv.

Det er således CCBE’s opfattelse, at en tiltalt i

en straffesag og dennes ad-

vokat skal have adgang til at anmode om, at der udstedes en europæisk edi-

tions- eller sikringskendelse på lige fod med politi og anklagemyndighed.

Endelig skal der ifølge CCBE lægges vægt på en bestemmelse vedrørende

adgang til effektive retsmidler i overensstemmelse med den mekanisme, der

er lagt op til i artikel 42 i forordningen om den Europæiske Anklagemyn-

dighed (EPPO), særligt i relation til EU-domstolens jurisdiktion.

Ud over disse tre hovedpunkter påpeges det endvidere i

CCBE’s udtalelse,

at det for alle typer af data i forordningsforslaget bør være en domstol, der

udsteder editions- eller sikringskendelsen, således at en kendelse efter for-

slaget ikke kan udstedes af anklagemyndigheden i en medlemsstat. CCBE

efterspørger videre en regel i forslagets artikel 5, hvorefter der skal være

overbevisende begrundet mistanke, før den grænseoverskridende dataud-

veksling kan foretages. Det påpeges videre, at der bør være et bredere

grundlag for at afvise en kendelse, og at en eventuel beslutning om ikke at

notificere datasubjektet om indsamling af personens oplysninger skal god-

kendes af en uafhængig retslig myndighed.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

8.2. IT-Politisk Forenings høringssvar

IT-Politisk Forening anfører i sit høringssvar, at udlevering af personop-

lysninger fra tjenesteudbydere i andre stater bør ske via aftaler om gensidig

retshjælp eller den europæiske efterforskningskendelse, da begge instru-

menter sikrer en involvering af myndighederne i den modtagende stat. Det

er vigtigt af hensyn til borgernes retssikkerhed og for at sikre, at grundlæg-

gende rettigheder overholdes.

Det anføres bl.a., at forordningsforslagets muligheder for at afslå en ken-

delse er meget begrænsede, og at det under alle omstændigheder ikke er

rimeligt over for hverken borgere eller erhvervslivet, at private virksomhe-

der skal udføre kontrolforanstaltninger, som burde være tillagt domstole el-

ler andre uafhængige myndigheder.

IT-Politisk Forening anfører endvidere, at forordningsforslagets betragt-

ning 46 udgør et betydeligt incitament til altid at efterleve editionskendel-

sen, idet tjenesteudbyderen ikke kan holdes ansvarlig for i god tro at udle-

vere personoplysninger i henhold til en europæisk editionskendelse. Der-

imod fastsætter forordningsforslaget bøder for manglende overholdelse, og

tjenesteudbyderen har en meget kort frist (10 dage eller i visse tilfælde

endda 6 timer) til at efterleve kendelsen.

Det fremgår af høringssvaret, at det fremsatte forordningsforslag virker for-

hastet. Dette begrundes bl.a. med, at direktivet om den europæiske efter-

forskningskendelse fra 2014 er blevet gennemført i de fleste medlemsstater

inden for det seneste år, og at der derfor på nuværende tidspunkt kun er

begrænsede erfaringer med instrumentet. Synspunktet begrundes endvidere

med, at der i komitéen for Europarådets cybercrime-konvention (T-CY) er

igangværende overvejelser om en tillægsprotokol om adgang til elektroni-

ske oplysninger hos cloud-tjenester.

Ud over problemet med overlap mellem de to instrumenter påpeger IT-Po-

litisk Forening, at forordningsforslaget kan risikere at fremme en udvikling

for den kommende T-CY tillægsprotokol, hvor efterforskningsmyndigheder

får tillagt ekstraterritoriale beføjelser over for private tjenesteudbydere,

ikke kun inden for den EU, men for det store antal stater (mere end 50), som

deltager i Cybercrime-konventionen.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Det påpeges endvidere, at den stigende brug af elektroniske kommunikati-

onstjenester, sociale medier og cloudtjenester på internettet givetvis skaber

et behov for at modernisere reglerne for efterforskningsmyndigheders ad-

gang til oplysninger, men samtidig en kraftigt forøget risiko for, at borgere

uretmæssigt kommer i søgelyset for efterforskningsmyndigheder i andre sta-

ter og i den forbindelse kan blive udsat for indgribende efterforskningsme-

toder.

Vedrørende betingelserne for udstedelse af editionskendelsen anføres det

bl.a. i høringssvaret, at der ikke i forordningsforslaget er et krav om, at den

pågældende efterforskningsforanstaltning skal være tilladt i den modta-

gende medlemsstat. Borgere, der eksempelvis benytter en svensk e-mail-tje-

neste, kan således ikke længere gå ud fra, at det er svensk lov, som bestem-

mer mulighederne for, at efterforskningsmyndigheder kan få adgang til ind-

holdet af deres elektroniske kommunikation. Der kan være andre EU-med-

lemsstater med lavere krav for adgangen til indholdet af elektronisk kom-

munikation. Det skaber bl.a. en betydelig usikkerhed for borgernes retssik-

kerhed.

Vedrørende kategorier af data og betingelser for udlevering anfører IT-Po-

litisk Forening bl.a., at forordningsforslaget ikke fastsætter materielle be-

tingelser for udlevering af abonnements- og adgangsdata, og at det er tvivl-

somt, om det i alle situationer er i overensstemmelse med EU-retten og rets-

praksis fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD).

IT-Politisk Forening anfører endvidere, at forordningsforslaget indebærer,

at en anklager kan udstede en editionskendelse om adgang til abonnements-

og adgangsdata, uden krav om forudgående kontrol af en domstol eller en

uafhængig administrativ myndighed. Det anføres, at denne udstedelsesbe-

føjelse til en anklager næppe vil være forenelig med retspraksis fra EMD.

Forordningsforslaget giver mulighed for, at efterforskningsmyndigheden

kan få adgang til transaktionsdata og indholdsdata for personer, som ikke

er mistænkt i den pågældende strafferetlige efterforskning. Forordningsfor-

slagets artikel 5, stk. 2, stiller alene det krav, at efterforskningskendelsen

skal være nødvendig og proportional. IT-Politisk Forening anfører, at for-

ordningsforslaget bør fastsætte præcise betingelser for, hvilke personers

elektroniske kommunikation, efterforskningsmyndighederne kan få udleve-

ret.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

I relation til lovkonflikter med andre stater anfører IT-Politisk Forening, at

forordningsforslaget vil få virkning for tjenesteudbydere i hele verden. Det

skaber en risiko for lovkonflikter, hvis en efterforskningsmyndighed i en EU-

medlemsstat kan have ret til at udstede en editionskendelse til en tjeneste-

udbyder, der er hjemmehørende i et land, hvor oplysningerne ikke må udle-

veres, eller mere sandsynligt ikke må udleveres uden en dommerkendelse

fra en domstol i tjenesteudbyderens hjemland.

Det er ikke utænkeligt, at der kan være tilsvarende lovkonflikter inden for

EU, herunder for de EU-medlemsstater (Danmark, Storbritannien og Ir-

land), der har (forskellige) EU-forbehold på det retlige område. Artikel 15

og 16 i forordningsforslaget har visse undtagelser fra gennemførelsen af

den europæiske editionskendelse for at imødekomme sådanne situationer.

Prøvelsesproceduren og undtagelserne i artikel 15 og 16 gælder kun, hvis

udlevering af oplysningerne vil være i strid med lovgivningen i et tredjeland.

IT-Politisk Forening fortolker dette således, at artikel 15 og 16 ikke vil

kunne anvendes for tjenesteudbydere, der er hjemmehørende inden for EU,

for eksempel en dansk tjenesteudbyder.

Vedrørende konsekvenser for danske borgere bemærker IT-Politisk For-

ening, at Danmarks retsforbehold ikke udelukker, at forordningsforslaget

kan få umiddelbare konsekvenser for danske borgere i den forstand, at ef-

terforskningsmyndigheder i andre EU-medlemsstater kan få adgang til dan-

ske borgeres personoplysninger i videre omfang end efter den gældende lov-

givning.

Fremover vil efterforskningsmyndigheder i alle EU-medlemsstater (som

deltager i det retlige samarbejde) kunne få adgang til data uden at involvere

myndighederne i den medlemsstat, hvor tjenesteudbyderen er hjemmehø-

rende. Endvidere kan en tjenesteudbyder, som er hjemmehørende i Dan-

mark, være forpligtet til at udnævne en retlig repræsentant i en anden EU-

medlemsstat, hvis den danske tjenesteudbyder udbyder tjenester i andre EU-

lande. Hvis den danske tjenesteudbyder har udnævnt en retlig repræsentant

i et andet EU-land, vil efterforskningsmyndigheder i alle EU-lande (der del-

tager i det retlige samarbejde) kunne få adgang til oplysninger om danske

borgere hos den danske tjenesteudbyder, herunder indholdet af deres elek-

troniske kommunikation, via den europæiske editionskendelse. Selv om der

er tale om danske borgere, der er kunder hos en dansk tjenesteudbyder, vil

dette trods retsforbeholdet kunne ske uden at involvere danske myndigheder

og domstole.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

8.3. Erhvervsstyrelsens høringssvar

Erhvervsstyrelsen bemærker i sit høringssvar, at forordningsforslaget er

omfattet af det danske retsforbehold og derfor ikke i sig selv har lovgiv-

ningsmæssige eller statsfinansielle konsekvenser for Danmark. Forslaget

skal dog ses i sammenhæng med det samtidig fremsatte direktivforslag,

hvoraf det fremgår, at en retlig repræsentant vil skulle udpeges i en af de

medlemsstater, hvor tjenesteudbyderen udbyder sine ydelser eller er etable-

ret. Repræsentanten kan således udpeges i andre medlemsstater end Dan-

mark, hvor forordningen er gældende. Erhvervsstyrelsen vurderer på den

baggrund, at en vedtagelse af forordningsforslaget sammenholdt med en

vedtagelse af direktivforslaget kan medføre administrative byrder for er-

hvervslivet. Erhvervsstyrelsen bemærker endelig, at det ikke har været mu-

lig at fremskaffe oplysninger, som kan bidrage til at præcisere omfanget af

de potentielle administrative byrder.

8.4. Dansk Erhvervs høringssvar

Dansk Erhverv bemærker i sit høringssvar, at der på tværs af grænser er

behov for en ny måde at behandle og fremskaffe elektronisk bevismateriale

i straffesager på. Behovet er skærpet af den omstændighed, at efterforskning

i kriminalsager i stigende grad støtter sig på analyse af elektronisk bevis-

materiale. Da flere medlemsstater har udvidet deres nationale muligheder

for at fremskaffe elektronisk bevismateriale i straffesager, er der tendens til

en fragmentering af procedurerne i de grænseoverskridende sager, hvilket

skaber usikkerhed som følge af modstridende forpligtelser til skade for de

berørte personers retssikkerhed. Procedurerne er samtidig ineffektive og til

skade for opklarings- og efterforskningsarbejdet.

For virksomhederne medfører fragmenteringen en betydelig byrde, når de

skal være klar til at håndtere en mangfoldighed af nationale regelsæt ved-

rørene editions- og sikringskendelser. Det er ofte unødigt komplekst og om-

kostningsfuldt, hvilket især kan være en belastning for de små og mellem-

store virksomheder med begrænsede juridiske ressourcer, der ønsker at ud-

byde tjenester i og

på tværs af EU’s Digitale Indre Marked.

Det bemærkes i høringssvaret, at Dansk Erhverv på den baggrund hilser

Europa-Kommissionens forslag om en forenklet og mere effektiv procedure

for editions- og sikringskendelser varmt velkommen, forudsat at forordnin-

gen ikke generelt kommer til at svække tjenesteudbydernes mulighed for at

sikre og beskytte deres brugeres data.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Dansk Erhverv ser dog med bekymring på den situation, der er opstået på

grund af EU’s variable geometri på det retslige område med bl.a. det danske

retsforbehold. Danske tjenesteudbydere, der udbyder tjenester i EU, skal

som følge af direktivet udpege en retslig repræsentant. Da Danmark står

uden for de retslige instrumenter i forordningen, kan f.eks. et hovedkvarter

i Danmark ikke optræde som retslig repræsentant i de lande, hvor forord-

ningen gælder. Virksomheden skal således udpege en retslig repræsentant i

et af de af forordningen omfattede EU-lande. Det kan betyde omkostninger

for de danske virksomheder, som deres konkurrenter i de øvrige EU-lande

ikke er pålagt.

I forlængelse heraf er Dansk Erhverv bekymret for, at retsforbeholdet i den

henseende kan gøre det mindre attraktivt for eksempelvis globale virksom-

heder at placere deres hovedkvarter for EU i Danmark, da de samtidig skal

udpege en retslig repræsentant i et andet EU-land. Det kan også berøre de

selskabskonstruktioner, som globale selskaber vælger i forbindelse med

eventuel placering af datacentre i Danmark.

Dansk Erhverv angiver i sit høringssvar, at forslaget må formodes at svække

de danske myndigheders mulighed for effektivt at få adgang til elektronisk

bevismateriale fra tjenesteudbydere, der er etableret eller repræsenteret i

EU under forordningen og udbyder tjenester i Danmark, i forhold til en si-

tuation, hvor Danmark var omfattet af forordningen. Samlet er der således

en pris at betale på flere områder for opretholdelse af det danske retsforbe-

hold.

For så vidt angår forslaget om forordningen anfører Dansk Erhverv, at det

er oplagt og positivt, at der altid skal inddrages en judiciel myndighed i

udstedelse af en europæisk editions- eller sikringskendelse. Desuden er det

positivt, at kendelser om transaktions og indholdsdata, der kan betragtes

som mere følsomme end abonnements- og adgangsdata, skal udstedes og

godkendes af en dommer eller domstol. Det er derimod ikke betryggende, at

udlevering af oplysninger om abonnements- og adgangsdata således skal

kunne udleveres på en anklagers foranledning uden prøvelse ved en dom-

stol. Der bør altid stå en dommer eller domstol bag en kendelse.

Vedrørende tidsfrister fremgår det af Dansk Erhvervs høringssvar, at fristen

for i nødsituationer at svare på en kendelse er sat til seks timer. Det aner-

kendes, at der kan være et behov for at have en kortere frist end den obliga-

toriske frist på 10 dage for at fremskynde en efterforskning i nødsituationer.

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Det anføres, at for mange virksomheder, der ikke har økonomisk skala til at

bemande en døgnvagtsfunktion, vil det dog være overordentlig vanskeligt

administrativt og teknisk at besvare henvendelsen inden for den foreslåede

tidsfrist. En tidsfrist på 24 timer på linje med Europa-Kommissionens

”Code of Conduct on

Countering Illegal Online Hate Speech”

forekommer

mere realistisk.

I relation til prøvelsesproceduren i forbindelse med modstridende forplig-

telser begrundet af tredjelandes lovgivning i forslagets artikel 15-16 anføres

det i høringssvaret, at Danmark i denne sammenhæng er at betragte som

tredjeland og dermed kan komme i en situation, hvor der er modstridende

forpligtelser begrundet i dansk lovgivning. I den situation kan prøvelsespro-

ceduren være relevant. Dansk Erhverv opfordrer dog til, at der iværksættes

en analyse af eventuelle modstridende forpligtelser og en mulig justering af

dansk lovgivning, så den bringes i overensstemmelse med forordningen for

at undgå, at der opstår situationer med modstridende forpligtelser.

9. Andre landes kendte holdninger

Der ses ikke at foreligge offentlige tilkendegivelser om de øvrige medlems-

staters holdninger til forslaget.

10. Regeringens foreløbige generelle holdning

Fra dansk side er man foreløbigt overordnet positivt indstillet over for for-

slaget, der har til formål at lette det retlige samarbejde i straffesager.

Det bemærkes, at Danmark, som følge af retsforbeholdet i relation til for-

ordningsforslaget ikke fuldt ud vil kunne deltage i de fordele, forslagene

medfører. Som følge af det samtidigt fremsatte direktivforslag, som ikke er

omfattet af retsforbeholdet, vil forslagene dog medføre visse konsekvenser

for Danmark, jf. pkt. 7.

Fra dansk side vil der blive lagt vægt på, hvilken betydning forslaget vil

have for Danmark i lyset af retsforbeholdet, herunder for danske myndighe-

der og tjenesteudbydere, samt for det fremtidige samarbejde med de øvrige

medlemsstater.

11. Tidligere forelæggelse for Folketingets Europaudvalg

kom (2018) 0225 - Bilag 2: Revideret grund- og nærhedsnotat om europæiske editions- og sikringskendelser om elektronisk bevismateriale

Forslaget har senest været forelagt for Folketingets Europaudvalg på mødet

den 1. juni 2018 til orientering i forbindelse med rådsmødet (retlige og indre

anliggender) den 4.-5. juni 2018.