Europaudvalget 2018-19 (1. samling)
EUU Alm.del Bilag 438
Offentligt
2018786_0001.png
Professor, dr. jur. Peter Pagh
Folketingets Miljø- og Fodevareudvalg
Christiansborg
1218 Kobenhavn K
31. januar 2019
Vedr.: Artikel om EU-domme om miliovurdering afvindmøllebekendtgørelse
mv.
Jeg tillader mig herved til udvalgets orientering at fremsende en netop offentliggjort artikel i
Tidsskrift for Miljø, hvori jeg belyser EU-domstolens to domme fra juni 2018 om fortoikning
af direktiv 2001/42 om miljøvurdering af planer, der så vidt jeg kan vurdere underkender den
fortoikning af disse EU-regler, ministeriet har redegiort for i bl.a. notat fra februar 2018 og i
udkast til vejledning. Det efter min opfattelse mest overraskende er, at en så vidtgående
underkendelse af ministeriets opfattelse hidtil er blevet forbigået i tavshed over for offentlig
heden.
Med venlig hilsen
Peter Pagh
University of Copenhagen, Law Faculty
Karen Blixens Plads 16
2300 Copenhagen S DK
Telephone: (+45) 35 32 31 27
E-mail: peter.paghjur.ku.dk
-
Private residence:
Degnehusene 70
2620 Albertslund DK
Telephone: (+45) 21 82 00 38
-
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0002.png
429
Artikel
Vindmøllebekendtgorelsen miljøvurdering og
gyldighed: Fra juridisk artisteri til stilhed
-
med omtale af nye EU-domme om SMV-direktivet
Af professor, dr.
jur.
Peter Pagh
Artiklen belyser to nye domme fra EU-Domsto
len om fortoikning afdirektiv 2001 /42 om miljø-
vurdering af
planer
og projekter
(SMV-direkti
vet) i to præjudicielle sager fra Belgien, nemlig
C-671/16 og
C-160/17.
I begge sager afgav den
danske regering indlæg med de fortolkninger af
SMV-direktivet, som Miljø- og Fødevaremini
stenet over for Folketinget havde anført som be
grundelse for, at dommen i sag
C-290115 Patrice
D’Oultremont ikke har betydning for gyldig-
heden af den danske vindmøllebekendtgørelse
og for gyldigheden af tilladelser til vindmølle-
parker i verserende klagesager. Miljøstyrelsens
fortoikning af SMV-direktivet blev imidlertid
underkendt af EU-Domstolen i de to sager i
juni 201$, uden at det er muligt at finde oplys
ning herom på Miljøstyrelsens eller Folketingets
hjemmesider. Med henblik på at gøre foreløbig
status sammenholdes de seneste to EU-domme
med ministeriets fortolkning, som den er kom
met til udtryk i notater til Folketinget, i horings
udkast til vejledning om SMV-direktivet og i hø
ringsudkast til ny støjbekendtgørelse.
dig, fordi den var vedtaget uden forudgående miljovurdering
og boring efter SMV-direktivets regler, hvilket gav anled
ning til en præjudiel forelæggelse for EU-l)omstolen.’ Med
henvisning til tidligere domme2 fastslog EU-Domstolen, at
begrebet planer og programmer ikke er begrænset til rets
akter, der regulerer et begrænset geografisk område i en med
lemsstat, og at SMV-direktivets regler også gælder for sek
torspecifik planlægiing af områder eller zoner generelt, når
den pågældende generelle retsakt fastlægger en betydnings
fuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og
iværksættelse af et eller flere projekter, der kan have væsent
lig indvirkning på miljøet. SMV-direktivets regler
var
derfor
også gældende for vedtagelse at den vallonske vindmølle-
bekendtgørelse. Tre måneder tidligere havde EU-Domstolen
i sag C-379/l5 Association France Nature Enuironnement
fastslået, at manglende miljovurdering af en
retsakt
omfattet
af SMV-direlctivet med forer, at både planen (fx bekendtgø
relsen) og de afgørelser, der er truffet på grundlag heraf, som
udgangspunkt er ugyldige.
Da det er ubestridt, at
den
danske vindmol lebekendt
gørelse
er
vedtaget uden iagttagelse af SMV-direk
tivets regler, kan dommen
i sag C-290/l
5
rejse
tvivl
om
gyldigheden
af den danske vindmollebekendt
gørels& og om gyldigheden af de VVM-tilladelser
og landzonetilladclser til vindmølleparker, der var
I.
I sag C-290115 indtrådte den franske regering og den
hollandske regering som biintervenienter. Om Miljosty
relsen overvejede at forelå, at den danske regering ind
trådte, eller om styrelsen overså sagens væsentlighed,
vides ikke.
Se
sag
C4111 I Ten-e wallone II, der fastslog, at mang
lende miljovurdering af bekendtgørelse, der gennemfør
te nitratdirektivets regler om gødskning. var omfattet af
SMV-direktiveL og at bekendtgørelsen som følge heraf
var
ugyldig. Pagh:
T11s4
20 12.62.
Bekendtgørelse 1736 af2l. december 2015 om støj fra
vindmøller.
Det er mere end to år siden, at BU-Domstolen i sag
C-290/ 15 Patrice D ‘Outtremoni
fastslog,
at
den
vallonske vindmollebekendtgørelse er omfattet af
SMV-direktivets regler om forudgående miljøvur
dering og offentlig
høring af planer og programmer.
Baggrunden for dommen i sag
C-2901I5 Patrice D ‘Outtre
mon! var, at der verserede en sag om gyldigheden
af
den
vallonske regerings bekendtgørelse om vindmølleparker ved
den øverste belgiske forvaltningsdomstol (Conseil d’Etat).
Sagsogerne gjorde gældende, at bekendtgørelsen var ugyl
2.
3.
© TidsskrftJr Miljø,
December 2018
TfM 2018
.
--
—-,--.
-
.:i:- :
‘-
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0003.png
430
og er meddelt på
grundlag
afvindmøllebekendtgø
teisen.4
1. Miljø- og Fødevareministeriets
reaktion på dommen i sag C-290115
Patrice D’Oultremont
Selv om Miljø- og Fødevareministeriet
hurtigt
blev
opmærksom på dommen i C-290/l5 og dens mulige
betydelige konsekvenser for de mange verserende
sager om nye vindmølleparker, var ministeriets
første reaktion i forhold til offentligheden tavshed.
Efter henvendelser fra kommuner og spørgsmål i
Folketinget var svaret, at ministeriet var ved at vur
dere dommens rækkevidde, men at kommunerne
kunne lægge til grund, at vindmøllebekendtgørel
sen fortsat var gyldig.5 Men ellers var der
i
knap
et år tavshed, uanset at SMV-direktivets regler har
direkte effekt og derfor gælder med forrang over
for modstridende danske regler, hvorfor det kan få
vidtgående følger, hvis den gældende vindmølle-
bekendtgørelse anses for ugyldig pga. manglende
miljøvurdering.5
En EU-dom, der som C-290/l5 underkender
Miljø- og Fødevareministeriets hidtidige fortolk
ning af EU-regler om et så vigtigt samfundsspørgs
mål som udbygning af vedvarende energi ved vind-
møller og med så vidtgående konsekvenser, vil nor
malt fremkalde betydelig politisk og mediemæssig
opmærksomhed.
Dette er ikke sket i denne sag. Med få undtagel
ser er det lykkedes de berørte ministerier at holde
sagen under mediernes radar, fra Folketingets for
skellige partier har der heller ikke været protester.
Ï
Folketinget har tilsyneladende haft forståelse for, at
det tog ministeriet knap et år, før ministeriet i notat
til Folketinget af] 7. oktober2017 kunne frem lægge
ministeriets juridiske begrundelse for, at dommen
i
C-290/15 ikke havde betydning for gyldigheden af
den danske vindmøl lebekendtgørelse. Tilsvarende
synes Folketinget at have været tilfreds med de sær
prægede juridiske begrundelser, som ministeriet i
notater har fremlagt for Folketinget, idet der ikke
indtil nu ses stillet spørgsmål ved ministeriets juri
diske forklaringer.
I notatet fra oktober 2017 begrundede ministe
riet sin fortolkning af EU-dommenes begrænsede
betydning for Danmark bl.a. med, at EU-Domsto
len i sag C-290/ 15 anførte,
»at den vallonske bekendtgørelse indeholdt en betydnings
fuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og
iværksættelse af et eller flere projekter. Det kan ikke med sik
kerhed udledes af dommen eller af FU-Domstolens øvrige
praksis, hvilken vægt det har, om der konkret er tale om en
betydningsfuld helhed af kriterier. Dog må Domstolens til
kendegivelse om, at mulige strategier for omgåelse af miljø
vurderingspligten gennem opdeling af planer og programmer
skal undgås, såkaldt ‘salami slicing’, naturligvis holdes for
øje i denne forbindelse, I forhold til aspektet om en betyd
ningsfuld helhed al’ kriterier bemærkes, at den danske vind
mollebekendtgorelse alene regulerer støj og herudover kun
indeholder regler om anmeldelse, kontrol og håndhævelse i
relation til netop støj. Der er herved ikke som i den val
lonske bekendtgørelse tale om en betydningsfuld helhed
af kriterier. Den vallonske bekendtgørelse regulerede sale
des en række faktorer, herunder støj, skyggekast, det tilladte
magnetfelt, forebyggelse af ulykker og brand, reetablering og
sikkerhedsstillelse.»
4.
5.
6.
Se uddybende
Pagh: ifM
2016, s. 411, Pagh:
TtM
2017, s. 365 og Pagh:
Fast
Ejendom regulering og kob
(3. udg.) 2017, s. 385 0’.
Se ministerens svar på spørgsmål 243 fra Energi-,
Forsynings- og klimaudvalget
bilag almindelig del
2016/20 17.
Princippet om FU-rettens lbrrang i forhold til national
lovgivning er udviklet at’ EU-Domstolen og blev med
den 17. erklæring til Lissabon-Traktaten en del affrak
tatgrundlaget. Selv om Højesteret i UIR 2017.824 II
(Ajos-sagen) begrænsede dette med henvisning til til
trædelsesloven, er dette uden betydning for SMV-direk
riveis
direkte effekt. Om forrang se
Birgitte Egelund 01-
sen & Karsten Engsig Sørensen: FU-retten Danmark,
2018, s. 3730’.
Ministeriet fandt det herefter tvivlsomt, om den
danske vindmollebekendtgørelse er omfattet af
SMV-direktivets miljøvurderingspligt, men håbede
på at opnå en afidaring i to verserende sager fra
Belgien, C-67 I / I 6 Inte,’-Environnernenl Bruxelles
mfl.
og C- 160/17
Thybaut mfl.,
hvor ministeriet vil
fremlægge sin fortolkning over for EU-Domstolen.7
Selv hvis den danske vindmøllebekendtgørelse
måtte være omfattet af SMV-direktivet, afviste mi
nisteriet i notatet til Folketinget, at den manglende
miljøvurdering af bekendtgørelsen vil have
ugyl
7.
Miljø- og Fødevareministeriets notat af 9. november
2017 til Folketingets Europaudvalget bilag 117.
TfM 2018
© Tidsskr(ft for Atiljo, December 2018
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0004.png
431
dighedsvirkning for verserende sager om VVM-til
ladelse til vindmolleparker)1 Ministeriet havde dog
med henvisning til retssikkerhedsmæssige og sam
fundsøkonomiske overvejelser besluttet at gennem
føre en miljøvurdeting af den gældende vindmølle
bekendtgørelsen,
jf.
nærmere nedenfor.
Denne juridiske udlægning er gentaget i Miljo
og Fødevareministeriets notat fra februar 2018 til
Folketinget og er ligeledes anført i Miljøstyrelsens
høringsudkast til vejledning til lov om miljovurde
ring af planer og programmer og af konkrete pro
jekter fra marts 2018,
jf.
nærmere nedenfor.
1juni 201$
afviste
EU-Domstolen
i
to belgiske
sager C-67 1/16 Inter-Environnement Brtcvetles mfl.
afviste, at forordningen var en plan omfattet af
SMV-direktivet, da der var tale om generelle regler
for byplanlægning.
Dette førte til en præjudiciel forelæggelse for
EU-Domstolen om fortolkning af SMV-direktivets
anvendelsesområde
2.
1
Dansk ind/æg i C-671/16
Som anført ovenfor besluttede den danske regering
at intervenere i sagen. Selve det danske procesind
læg i sagen er ikke offentliggjort, men indholdet er i
hvert fald delvis beskrevet i Miljø- og Fødevaremi
nisteriets notat af 9. november2017 til Folketinget,9
hvor det blev oplyst, at Danmark i sag C-671/16 og
i sag C-l60/l7 ville gøre gældende
»at en
retsakt skal indeholde en betydningshuld helhed afkri
og C-160/17 Thvhaut mfl. ministeriets fortolkning
af SMV-direktivet. Hvordan Folketinget er blevet
underrettet om, at dommene tydeligvis underken
der ministeriets juridiske fortolkninger vides ikke.
Notater om de seneste domme er ikke offentliggjort
på Folketingets hjemmeside eller på de berørte mi
nisteriers hjemmeside. Dette søger det følgende at
råde bod på.
2. Sag C-677176 Inter-Environnement
Bruxelles m.fI.
Det centrale spørgsmål i sag C-671/16
Inter-En
vironnement Bruxelles mfl.
var, om en generel regel
tenor og fremgangsmåder for tilladelse og iværksættelse af ét
eller flere projekter for at være omfattet af miljøvurderings
direktivet Derudover vil der i indlægget være anledning til
at adressere andre uklarheder i rctstilstanden efter D’Oultre
mont-dommen [C-290/15l, eksempelvis i forhold til de geo
grafiske aspekter af plan/program-begrebet, I den forbindelse
vil regeringen bla, argumentere for, at generel regulering,
der gælder for en hel medlemsstats område, ft hele Danmark,
som altovervejende hovedregel må antages at falde uden for
miljovurderingsdirektivets anvendelsesområde.»
i form af en regional forordning for hovedstadsregi
onen Bruxelles om zoneopdclt byplanlægning, der
erstatter den regionale grundforordnings alminde
lige standarder for byplanlægning, var ugyldig pga.
manglende miljøvurdering efter SMV-direktivets
regler, når der samme dag var vedtaget en bekendt
gørelse om byomdannelse, og den sidstnævnte
bekendtgørelse var vedtaget efter en miljøvurde
ring og offentlig boring
i
overensstemmelse med
SMV-direktivets regler.
Flere lokale borgerforeninger og beboere i om
rådet anlagde sag mod regeringen for Bruxelles
med påstand om, at forordningen om byplanlæg
ning var ugyldig, da den var vedtaget uden forud
gående SMV-procedure. Regeringen for Bruxelles
Med den danske intervention i sagen havde Miljø-
og Fødevareministeriet således tre mål. Det ene var
at få præciseret, at en helhed af kriterier og frem
gangsmåder indeholder et kvantitativt aspekt, så
retsakten skal regulere en række forhold ved projek
ter omfattet afVVM-direktivet for at være omfattet
af reglerne om miljøvurdering, hvilket var et afmi
nisteriets argumenter for, al den danske vindmølle-
9.
Det er i overensstemmelse med fast praksis, at den
danske regerings indlæg i præjudicielle sager ikke
offentliggøres, men da indlægget alene angår fortolkning
af EU-regler, dvs, hvad der er gældende ret, og ikke
konkret bevisbedømmelse, er det vanskeligt at finde
hensyn, der
kan
begrunde, at den danske regerings indlæg
i præjudicielle sager ikke offentliggøres, når dommen er
afsagt især da den danske regerings indlæg netop er
udtiyk for, at det EU-retlige fortolkningsspørgsmål er
væsentlig for Danmark. Om danske indlæg ved FU-
Domstolen, se uddybende
Christian
Thorning
i
Birgitte
Egelund Olsen &
Karsten Engsig Sørensen:
FU-retten i
Danmark, 2018, s. 197ff.
r
8.
Miljøstyrelsens notat af 17. oktober 2017 og Miljø- og
Fodevareministeriets notat fra februar 201$ Folketingets
Furopaudva]g, bilag 423 almindelig del: https://www.
ft.dk/samling/20 171 /almdel/EUU/bilag/423/l 860620/
index.htm.
© Tidsskrfl for Miljø, December 2018
TfM 2018
.
‘t)t_
-
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0005.png
.,,.
-
432
bekendtgørelse ikke er omfattet afSMV-direktivet.
Det andet var en præcisering at’, at SMV-direktivet
normalt ikke omfatter generelle retsakter for hele
en medlemsstats territorium, hvilket var et andet af
ministeriets argumenter for, at vindmøllebekendt
gorelsen ikke var omfattet af SMV-direktivet. Det
tredje var en præcisering af SMV-direktivets an
vendelse og herunder en tydeliggorelse af de geo
grafiske aspekter afplanbegrebet i SMV-direktivet,
hvilket indgik
i
ministeriets argument for, at mitjo
vurdering afvindmøl lebekendtgorelsen kunne ude-
lades, når der efter dansk ret er krav om miljovurde
ring afkommuneplan og lokalplan for vindmøller.
Som det fremgår nedenfor af gennemgangen af
dommene, blev de to første danske fortolkninger af
SMV-direktivet afvist, men der skete en præcise
ring af SMV-direktivets anvendelse, der dog ikke
gik i Danmarks retning.
Heraf følger med andre ord, at når det i SMV-di
rektivets art. 2 a, sidste led, anføres, at reglerne
gælder for planer og programmer. som udarbejdes
og/eller vedtages af en myndighed, »som
kræves
ifølge love og administrative bestemmelsero, bety
der dette
ikke,
at reglen kun omfatter obligatoriske
retsakter. SMV-direktivet gælder også for retsakter,
som myndigheden ikke er forpligtet til at vedtage,
når der i national lov eller administrative bestem
melser er fornøden hjemmel til at vedtage retsakten.
Dermed underkender dommen den udlægning, som
Miljø- og fødevareministeriet har anført i udkast til
vejledning og notat til Folketinget,jf. nærmere ndf.
Herefter tog ËU-Domstolen stilling til den sag
lige afgrænsning af SMV-direktivets anvendelse ef
ter SMV-direktivets art. 3(2)(a), hvorefter reglerne
bl.a. omfatter planer og programmer
a)
som udarbejdes inden for landbrug, skovbrug, fiskeri,
I
2.2 Dommen
isag
C-677116
EU-Domstolen lagde indledningsvis til grund, at
rniljøvurdering er et vigtigt værktøj til at integrere
miljohensyn i udarbejdelsen og vedtagelsen planer
og programmer og fremme bæredygtig udvikling
og sikre et højt miljøbeskyttelsesniveau. Under
hensyn hertil og med henvisning til sag
C-2901l5
»skal bestemmelser, der
afgrænset ISMV-direktivetsl anven
dclsesområde, og særligt bestemmelser, dcr fastsætter defini
tioner på de retsakter, der er omfattet heraf, fortolkes bredt»
(præmis 34).
arealanvendelse, og somfastlægger rammerneforfremti
dige antægstilladelser til de
projekter,
der er omhandlet i
bilag I og II til [VVM-direktivetJ.
energi, industri, transport, affaldshåndtering, vandforvalt
ning, telekommunikation, turisme,fysisk
planlægning og
I relation til, hvilke retsakter der er omfattet af
definitionen af ‘planer og programmer’ i SMV-di
rektivets
art
2 a, fastslog EU-Domstolen herefter i
præmis 37 og 38:
»at planer og programmer, hvis vedtagelse er reguleret ved
nationale love og administrative bestemmelser, som fast
lægger, hvilke myndigheder der
har
befojelse til at vedtage
dem samt proceduren for deres udarbejdelse, skal betragtes
som
»kryej»
i henhold til og med henblik på anvendelsen
afSMV-direktivet og således er underlagt en miljøvurdering
på de betingelser, som dette direktiv
fastsætter.
[...]
En ude
lukkelse at planer og programmer, hvis vedtagelse ikke er
obligatorisk, fra SMV-direktivets anvendelsesområde, ville
nemlig være til skade for det nævnte direktivs effektive virk
ning« (min fremhævelse),
Bruxelles regering gjorde gældende, at SMV-di
rektivet alene gælder for planer, der vedtages efter
national lovgivning om
arealanvendelse,
mens sag
sogeme med støtte fra Kommissionen gjorde gæl
dende, at SMV-direktivet også omfatter
byplanlæg
ning.
Hertil
bemærkede EU-Domstolen (præmis
43-44), at da art. 3(2)(a) henviser både til
‘fysisk
planlægning’ og til ‘arealanvendelse’, indikerer
dette klart, at den omhandlede sektor ikke er be
grænset til arealanvendelse i snæver forstand, dvs.
opdeling af arealet i zoner og definition af de ak
tiviteter, der er tilladte inden for disse zoner, men
at reglen har et større anvendelsesområde. Da den
omtvistede regionale forordning om byplanlæg
ning bl.a. vedrører bygningerne og deres omgivel
ser, herunder planer for veje, bevarelse, sikkerhed,
gavnligheden for helbredet, energi, aktistik, affalds
håndtering og æstetik, var forordningen følgelig
omfattet af denne del af Si\IV-direktivets saglige
afgrænsning i art. 3(2)(a).
Spørgsmålet var herefter, om den anden saglige
betingelse i art.
3(2)(a)
var opfyldt, dvs, om forord
ningen fastlægger rammerne for fremtidige anlægs
©
Tidsskriftfor
Miljø, December
2018
TfM 2078
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0006.png
I
433
tilladelser til projekter omfattet af VVM-direktivets
bilag I og II. EV-Domstolen lagde med henvisning
til C-290/15 til grund (præmis
53),
»at begrebet ‘planer og programmer’ edrorer enhver
retsakt,
der, idet
den
definerer de regler og kontrolprocedu
rer, der
skal finde anvendelse på den pågældende sektor, fastlæ
gger
en betydningsfuld helhed af kriterier og fremgangsmåd
er t’or
tilladelse og iværksættelse af’et eller flere proje
kter, der kan
have væsentlige indvirkninger pä
mii joet».
I
forlængelse heraf
fastslog
EV-Domstolen
i præ
gåelse afSMV-direktivets krav. Da den omtvistede
forordning om byplanlægning kan fa væsentlig ind-
virkning på bymiljøet ved at påvirke vindforhold,
bylandskabet, bygningernes bæredygtighed, gen
e
relle udtedninger mv., konkluderede EV-Domst
o
len, at forordningen om byplanlægning med de
i
denne sag omhandlede kendetegn må anses for om
fattet af SMV-direktivet, og udtalte herefter mere
principielt i præmis 60 om generelle retsakter:
»Ln sådan konklusion kan ikke drages i
tvivl af
den
indsi
gelse, som den belgiske regering har rejst vedrørende
den i
hovedsagen omhandlede lovgivnings
generelle
dime
nsion.
Bortset fra den omstændighed, at det fremgår af selve
ord-
lyden afSMV-direktivcts artikel 2(a), første led,
at begrebet
»planer og programmers
kan
omfatte norm
utive retsakter
kvalitativt og ikke kvantitativt<ç
for at imødegå
om
mis 55, at »begrebet ‘en betydningsfuld helhed af
kriterier og fremgangsmåder’ skalJ dermed forstås
projektets miljovirkning, hvilket må anses for op
fyldt for vindmøllebekendtgørelsen, der regulerer
støj fra vindmøller.
I forlængelse heraf afviste EV-Domstolen til
lige, at SMV-direktivet har en mere begrænset an
vendelse i forhold til generelle regler, hvilket lige
ledes må anses for en underkendelse af det danske
synspunkt.
Afslutningsvis afviste EV-Domstolen, at det
gjorde en forskel, at der var gennemført miljøvur
dering af bekendtgørelsen om arealanvendelsen,
og at der ved behandling af de konkrete byggean
søgninger vil blive gennemført en miljøvurdering.
Efter dommen kan den manglende miljøvurdering
af vindmøllebekendtgorelsen derfor ikke anses for
lovliggjort ved miljovurdering af kommuneplan
tillæg og lokalplan efter de danske regler. Dermed
underkender dommen tillige den begrundelse, som
Miljø- og Fødevareklagenævnet anførte i MAD
2017.481 Mfl i klage over VVM-tilladelse til vin
d
møllepark i Odder for, at dommen i sag
C-290/l5
ikke havde betydning for sagens udfald.
ve cn afgrænsning i forhold tit planer og programm
er som
omhandtet i det nævnte direktiv Den omstændi
ghed. at
[byplanstbrordningen) som den
i
hovedsagen omha
ndlede
indeholder
generelle regler, har et vist abstraktionsniv
eau
og forfølger et t’ormal om t’omyetse at’ k arter illust
ec
rerer
i øvrigt dennes program- eller planmæssige dimension
og er
ikke til hinder
for,
at den er
omfattet af begrebet ‘plan
er og
programmer’.« (mine fremhævelser)
der er vedtaget ved lov eller administrativt, indeh
older dette
direktiv nemlig netop ikke særlige bestemmelser
vedrørende
politikker eller generel lovgivning,
der før disse
ville kræ
i
EV-Domstolen afviste dermed den fortolkning, som
bl.a. den danske regering gjorde gældende, hvoref
ter »en betydningsfuld helhed af kriterier og frem
gangsmåderc er udtryk for, at SMV-direktivet kun
omfatter retsakter, der regulerer en række forhold.
Efter dommen er det tilstrækkeligt, at retsakten re
guleret ét forhold, der har væsentlig betydning for
© Tidsskrift far Miljø, December 2018
3. Sag C-1601J7 Raul Thybaut m.fl. mod
Region wallone
Det juridiske spørgsmål i sag C-160/17
Ratit
?‘tty
baut
var, om en af den vallonske regering udste
dt
forordning om byplanlægning var omfattet af
SMV-direktivet. Til forskel fra sag C-671/l6 fast-
lagde forordningen ikke bindende regler for byplan
lægning. men havde i stedet den retsvirkning, at der
inden for et bestemt geografisk område gælder en
forenklet procedure for meddelelse af tilladelse, så
ledes at den kommunale sektorplan og den kommu
nale byplansforordning kan fraviges.
Baggrunden for den konkrete sag var, at den
vallonske regering i maj 2012 på grundlag af den
vallonske lov om fysisk planlægning vedtog en for-
ordning for et område på 40.000 m2 i en kommune
med henblik på at etablere byggemarked, supermar
ked og forretninger i et område, der tidligere var an
vendt til bl.a. hangarer for landbrugsmaskiner. Lo
kale borgere anlagde herefter sag med påstand om,
at forordningen var ugyldig, fordi den gennemførte
mi Ijøvurdering ikke opfyldte SMV-direktivets krav.
Den vallonske regering gjorde hertil gældende, at
forordningen ikke udgør en plan eller et program
TfM 2018
.,
,,,‘;
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0007.png
434
omfattet afSMV-direktivet, og at der var gennem
ført en miljovurdering forud for byggetilladelsen.
Dette førte til en præjudiciel forelæggelse for
EU-Domstolen om, hvorvidt en forordningen. hvis
retsvirkning er
atfrawge
visse byplanmæssige krav
for et bestemt geografisk område med henblik på at
gennemføres et byplanprojekt, der har til formål at
ændre og udvikle bymæssige funktioner, udgør en
plan eller et program omfattet afSMV-direktivet.
I dommen gentog EU-Domstolen en del af de i
sag C-671/l6 anførte fortolkninger afSMV-direkti
vet, hvorfor der på disse punkter kan henvises til det
ovenfor anførte. I relation til den konkrete sag var
hovedsporgsmålet imidlertid, om SMV-direktivets
regler også gælder. når forordningens retsvirkning
begrænser sig til, at der i en bestemt geografisk
område gælder en ændret kompetencefordeling,
en forenklet ekspropriationsprocedure, og at visse
byplanmæssige krav kan fraviges med henblik at
gennemføre et byplanprojekt, der har til formål at
ændre og udvikle bymæssige funktioner.
Spørgsmålet var med andre ord, om en sådan
fravigelse af de generelle byplanmæssige krav for
et bestemt geografisk område kunne anses for en
ramme
for projekter, når forordningen ikke inde
holdt positive forpligtelser (dvs, den anden betin
gelse i SMV-direktivets art. 3(2)(a)). Hertil bemær
kede EU-Domstolen i præmis 56-59):
»at selv om [forordningen] [...j ikke i sig selv indeholder
positive krav, tillader forordningen] imidlertid fravigelse
af de gældende byplanlægningskrav. Den tbrelæggende ret
har således præciseret, at afgrænsningen af Iforordningens
geografiske anvendelsej ved den anfægtede bekcndtgnrclse
indebærer en principiel accept at’ et fremtidigt byplanlæg
ningsprojekt, som vil kunne gennernlbres lettere ved en tilla
delse, der fraviger de gældende krav til byplanlægning. Den
forelæggende ret har i denne forbindelse anFor1 at bplan
lægningstilladelser, der udstedes for det geografiske område,
der er afgrænset af[forordningen] i henhold til den vallonske
lovs artikel 127, stk. 3, og på de deri fastsatte betingelser, kan
fravige sektorplanen, en kommunal arealanvendelsesplan og
en kommunal byplanlægningsforordning.
Med hensyn hertil skal [en forordning] som det i hoved
sagen omhandlede, for så vidt som sektorplanen, den kom
munale arealanvendelsesplan og den kommunale byplanlæg
ningsforordning i sig selv udgør planer og programmer som
omhandlct i SMV-direktivet, kvalificeres på samme måde og
undcrlægges den samme retlige ordning, idet dette BPP æn
drer den tamme, der er fastsat ved disse planer.
Det følger derat at selv om en
sädan retsakt ikke
inde
holder og ikke kan indeholde posaive krat: ændrer den hefo
jelse,
som
den indfører til lettere atforetage fravigelser afde
gældende
byplantægningskrav,
detjuridiske system og bevfr
ker at orordningenJ henhorer under anvendelseso,nrådet
for art. 2(a), og art. 3(2)(a) i
SMl
-chrektit’et.
Henset til disse elementet, som det imidlertid tilkommer
den forelæggende ret at vurdere realiteten og ræk’kevidden af
i forhold til den pågældende relsak-t, skal det lægges til grund,
at en retsakt som den i hovedsagen omhandlede henhører un
der begrebet »planer og programmer< som omhandlet i art.
2(a), art. 3(2)(a) og art. 3(2) i SMV-direktivet, for hvilke der
skal gennemføres en miljøvurdering.c (min fremhævelse).
Dommen i sag C-160/17 viser, at den
udvidende
fortolkning af SMV-direktivets anvendelsesområde
betyder, at reglerne ikke er begrænset til rammer.
der fastsætter positive begrænsninger for projekter.
Efter dommen gælder SMV-direktivet også retsak
ter, der ikke indeholder positive begrænsninger af
tilladelse til projekter, men alene giver mulighed for
at fravige generelle
krav i bestemte geografiske om
råder, når dette har betydning for projekter omfattet
afVVM-direktivet.
Umiddelbart vurderet har dette ikke betydning
for vindrnøllebekendtgørelsen, og hverken den tid
ligere
lov om frikommuner eller den nye lov om
frikommunenetværk angår forhold, der
er
omfattet
af SMV-direktivets saglige anvendelsesområde.
Derimod vil denne del af dommen have betydning,
når der i lov er hjemmel til, at ministeren kan til
lade en kommune at fravige de generelle regler for
tilladelse til projekter omfattet af VVM-direktivet.
Dette kan fx betyde, at der kræves forudgående mil
jøvurdering og SM V-procedure, før Erhvervsmini
steren meddeler tilladelser til planlægning af bære
dygtige turismeprojekter efter planlovens
§
4 a. Det
samme gælder, når Erhvervsministeren efter plan-
lovens
§
5 b giver en kommune mulighed for at ud-
lægge
nye sommerhusområder i kystnærhedszoncn
og dermed
fravige
planlovens
§
5
a.
Det gør
efter
dommene i
C-6711l6
og C-l60/17 ingen forskel, at
der i alle tilfælde vil blive gennemført
SMV-pro
cedure i forbindelse med vedtagelse af kommu
neplantillæg og lokalpian. Det er uklart, om de to
domme tillige betyder, at der er selvstændigt krav
om SMV-procedure, før Miljø- og Fødevaremini
steren efter naturbeskyttelseslovens 65 a kan tillade
den nødvendige fravigelse af strandbeskyttelseslin
© Tidsskijft for Miljø, Decem her 2018
TfM 2018
I
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0008.png
fr,
-It&.__
435
t
jen og klitfredningslinjen for de i planlovens
§
4 a
omhandlede turismeprojekter, men muligheden kan
ikke udelukkes.
i henhold til den forpligtelse, de vedtages til opf’yldelse af.
2. Love, der ikke følger at’en EV-retlig eller folkeretlig for
4. Miljø- og Fødevareministeriets
udlægning af SMV-direktivets
anvendelsesområde
Som det fremgår afgennemgangen ovenfor af dom-
mene i C-67l/16 og C-160/17, fulgte EV-Domsto
len ikke Miljø- og Fødevareministeriets udlægning
af SMV-direktivets anvendelsesområde. Dermed
underkender de to domme samtidigt en betydelig
del af de juridiske vurderinger og fortolkninger af
SMV-direktivet, som ministeriet i notat fra februar
201$ fremsendte til Folketingets Europaudvalg,’°
og som er gengivet næsten ordret i den vejledning
om miljovurdering af planer og programmer, som
ministeriet den 22. marts 201$ sendte i høring)’
Vedrørende SMV-direktivets anvendelse på be
kendtgørelser tog ministeriet i notatet (og i udkast
til vejledning s. 18) udgangspunkt i definitionen af
planer og programmer i SMV-direktivets art. 2.a,
hvorefter reglerne gælder for
»planer og programmer
[...J
samt ændringer deri
som udarbejdes og/eller vedtages af en national, regional
eller lokal myndighed, eller som udarbejdes af en myn
dighed med henblik på vedtagelse af parlament eller re
gering via en lovgivningsprocedure, og
som
s
ifølge love og administrative bestemmelser».
(min understregning)
pligtelse, og som således
er
rene nationale anbgg..L
vil ikke indgå i et norinativt hierarki. Sådanne love vil
dermed efter
Mi!
jo- ogFodevareininisteriets s7irderjp,g
ikke oofttde kras’et om at være »krævet»
og vil følgelig
falde uden tor plan- og programbegrebet. Detfe gælder
uanset lovens nærmere karakter.»
[.1
For så vidt angår bekendt»orelser, vil disse altid optzlde be
tingelsen i direktivet om at være »krævet» i henhold til den
lov, de er udstedt med hjemmel i. tuden det] er afgørende, om
det konkret er valgfrit for ministeren at udstede en bekendt
gorelse.» (min fremhævelse).
Ministeriet antog på denne baggrund, at SMV-di
rektivet kun gælder, hvis loven eller bekendtgørel
sen er krævet ifølge love og administrative bestem
melser, da der er tale om kumulative betingelser. og
anførte herefter i notatet (og udkast til vejledning).
at ministeriet vurderer,
»at betingelsen mht,
nationale love
indebærer Iblgende
I. Love, der vedtages til opfyldelse af en EV-retlig eller lbl
keretlig forpligtelse, må som udgangspunkt anses for at
indgå i et normativt hierarki og vil således være »krævet»
i.
Miljø- og Fodevareministeriets notat
fra
februar 201$
Folketingets Europaudvalg, bilag 423 almindelig del:
https://svww. ft.dk/samling/20 171 /almdet/EUU/bi
lag/423/l $60620/index.htm.
Se https://hoeringsportalen.dkMearing/DetailsI6l636.
Ministeriet oplyser i notatet (og i vejledningen), at
Kommissionen er uenig i, at love er undtaget, når
de ikke er krævet efter EV-ret eller folkeret, men
ministeriet fastholder i notat og vejledningsudkast,
at der med vægt kan argumenteres for ministeriets
fortoikning. Ministeriet forbigår derimod, at den
anden betingelse i SMV-direktivets
art.
2(a) ikke
sondrer mellem retsakter udstedt aflovgiver og rets
akter udstedt af bekendtgørelser, og at ministeriets
fortoikning direkte niodsiges af. at EV-Domstolen
i C-290/I 5 i præmis 4$ begrundede den udvidende
fortolkning af SMV-direktivets anvendelsesområde
med risikoen for omgåelse, hvilket yderligere er
bekræftet af dommene i C-67l/16 og C-160/17,
hvor det i sag C-671/16 yderligere er afvist, at der
er grundlag for, at SMV-direktivet har en mere be
grænset anvendelse i forhold til generelle regler.
Det må efter min opfattelse derfor afvises, at der
i SMV-direktivets ordlyd eller i EV-Domstolens
domme ses noget grundlag for, at SMV-direktivets
anvendelsesområde i relation til love skulle være
begrænset til EU-retlige og folkeretlige forpligtel
ser.
Ministeriets forbehold for SM V-direktivets an
vendelse på clirektivnær implemenlering, er i no
tatet begrundet med. »at gennemførelse af en mil
jøvurdering af sådanne generelle forskrifter uanset
udfaldet afmiljovurderingen ikke ville kunne med
føre indhoidsmæssige ændringer, da den nationale
implementering i denne situation er bundet af cli
rektivete. Kommissionen har ifølge notatet tilsluttet
sig denne del af fortolkningen, men understreget, at
den har et snævert område og forudsætter, at den
TfM 2018
© Tidsskrift
for
Miljø,
December
20/8
...
.
.‘,‘
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0009.png
436
pågældende EU-retsakt ikke overlader en valgfri-
hed til medlemsstateme.
I relation til
direktivnær implementeriug
må det
efter min opfattelse anføres, at selv om en meget
omfattende del af Folketingets lovgivningskom
petence er overladt til BU, omfatter det ud over
udlægning af Natura 2000-områder ikke bestemte
arealers konkrete anvendelse, hvorfor der vil fore
ligge et nationalt skøn over egnede arealer samt vil
kunne iværksættes foranstaltninger, som ikke er re
guleret af EU-regler. Hertil kommer, at Natur- og
Miljoklagenævnet har fastslået, at SMV-direktivets
regler om miljøvurdering også gælder for de stats
lige handleplaner for Natura 2000-områder, hvilket
ligeledes er lagt til grund ved vedtagelsen af de
statslige Natura 2000-planer.
Foreløbigt sammenfattende må det konklude
res, at Miljø- og Fodevareministeriets begrundelser
for, at vindmøllebekendtgørelsen ikke er omfattet
af SMV-direktivet, med de to seneste domme må
anses for underkendt af BU-Domstolen.
Ministeriet vurderede imidlertid, at selv om vind
møllebekendtgørelsen måtte være omfattet af
SMV-direktivet, bevirker den manglende SMV-pro
cedure ikke, at vindmøllebekendtgørelsen er ugyl
dig, ligesom ministeriet afviste, at den manglende
SMV-proeedure havde betydning for de verserende
sager om VVM-tilladelser til vindmøller (ministe
riet forbigår både i notatet og udkast til vejledning
den udvidede pligt til præjudiciel forelæggelse efter
TEUF art. 267(3), som EV-Domstolen anførte i sag
C-37911 5).
Efter min opfattelse, må ministeriets udlægning
afvises. Dette kan kort begrundes med, at en ophæ
velse af vindmollebekendtgørelsen ikke efterlader
et retligt tomrum, da støj fra både nuværende og
kommende vindmøller kan reguleres ved påbud ef
ter miljøbeskyttelseslovens
§
42.12
I notatet fra februar 2018 (og udkast til vej led
ningen) supplerer ministeriet argumentationen med
yderligere to synspunkter. Det ene er, at der ved
vurdering af vindmollebekendtgorelsens ugyldig
hed pga. manglende forudgående miljøvurdering
»tillige [.1 kan indgå, om deri forbindelse med vedtagelsen!
udstedelsen at’
den omhandlede
regulering
har
været
en
of
tèntlig horingsproees, der i et Vist omfang
har
tilgodeset hen
synet til inddragelsc at’ miljohensyn, berørte myndigheder
og ikke mindst den berørte offentlighed/den brede offentlig
hed i forbindelse med udarbejdelse og vedtagelse af planer!
programmer, der kan påvirke miljøet væsentligt, som er det
bærende hensyn
bag
reglerne om miljovurdering at’ planer!
programmer».
i
5. Miljø- og Fødevareministeriets
udlægning af retsvirkningen af
manglende SMV-procedure
Miljø- og Fødevareministeriet redegjorde i nota
tet fra oktober 2017 til Folketinget for, at mang
lende miljøvurdering efter SMV-direktivet ifølge
BU-Domstolens dom i sag C-37911
5
Association
I’rance NaIw’e Environnement
som udgangspunkt
bevirker, at retsakten er ugyldig, medmindre føl
gende fire betingelser er opfyldt
1)
Den
anfægtede nationale
bestemmelse
udgør
en foran
staltning til korrekt gennemførelse af EV-retten
p’ä
miljø
beskyttelsesområdet.
2) De skadelige virkninger på miljøet, som annullationen at’
bestemmelsen vil indebære, kan ikke undgås ved vedta
gelsen og ikral’flrædelsen af en ny national bestemmelse
3) Resultatet at’ en eventuel annullation vil være et retligt
tomrum for så vidt angår gennemførelsen af EV-retten på
miljoområdet, som ville betyde en ringere miljøbeskyttel
se.
4) En undtagelsesvis opretholdelse at’ virkningerne at’
bestemmelsen omfatter alene en tidsperiode, som er
begrænset til det strengt nødvendige til vedtagelse at’
foranstaltninger, der
kan
afhjælpe den konstaterede ure
geimæssighed.
Selv om retsvirkningen af manglende SMV ikke
indgik i de præjudicielle spørgsmål i C-671/16 og
C-160/17, uanset sagsøgerne
i
begge sager havde
nedlagt påstand om ugyldighed, tyder begge domme
på, at en offentlig horing uden gennemførelse at’ den
i SMV-direktivet krævede
miljovurdering, ikke
kan
indgå i begrundelsen for, at retsakten midlertidigt
opretholdes.
Det andet synspunkt, der mere eksplicit frem
lægges i notatet fra februar 2018 (og udkast til
vejledning) er, at dommen i C-379/J
5
vedrører de
nationale domstole, idet notatet anfører:
12. Se uddybende
Pagh:
TIM 2017, s. 365.
TfM 2078
© Tidsskrift for Miljo, December 2018
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0010.png
437
»EU-Domstolen
har dog
Senest
dommen
(1-379115,
Asso
ciation France Nature Envfronnement,
udtalt, at bU-retten
-.
ikke udelukker, at nationale domstole, når dette et muligt i
henhold til national ret, undtagelsesvis kan begrænse rets
virkningerne af en afgorelse om, at en bestemmelse i national
tetet ulovlig pâ grund af tilsidesættelse afmiljovurderings
pligten, forudsat a denne begrænsning konkret er nodvendig
på grund al’tvingende hensyn til miljobeskyttelsen.
Det må efter Miljo- og Fodevareministeriets opfattelse
antages, at de regeludsledende nationale myndigheder
har
en
tilss’arende mulighed
i tilfælde,
hvor
der
ikke
er tale o,n en
tvist,
som
verserer
i
det judicielle
syslem.e
(min fremhævel
se).
Med den sidste sætning
fr ministeriet sammen-
blandet tre forskellige juridiske problemstillinger.
Den ene er, at ministeriet som udsteder af vind
mollebekendtgørelsen kan udstede en ændringsbe
kendtgørelse om, at bekendtgørelsen som følge af
den manglende miljovurdering kun har begrænset
varighed indtil der er udstedt en ny bekendtgørelse
på grundlag af en SMV-procedure (hvorved jeg ser
bort fra, at betingelserne i C-379/15 ikke er op
fyldt).
Det andet spørgsmål er, at uanset om ministeriet
havde udstedt en sådan ændringsbekendtgørelse af
vindmollebekendtgørelsen, er en dansk domstol
forpligtet til i sager. hvor vindmøllebekendtgørel
sens
gyldighed er anfægtet, at undersøge, om de
fire betingelser i C-379/15 er opfyldt i hvert enkelt
tilfælde, og hvis sagen verserer ved landsretten at
redegøre herfor
i dommen, hvis sagen ikke forelæg
ges EV-Domstolen. Ministeriet kan således ikke
ved en bekendtgørelse omgå domstolenes prøvel
at tilladelsen er i overensstemmelse med EV-ret
tens krav til sagens oplysning og boring, jf. fx sag
C-201102 Weits
(om VVM-direktivet) og
C-l27102
Waddenzee
(om habitatdirektivets art.
6(3)).
Som
følge heraf er den administrative myndighed. der
meddeler VVM-tifladelse til vindmoller, forpligtet
til at undersøge, om betingelserne for undtagelses
vis ikke at tillægge den manglende SMV-procedure
at vindmollebekendtgørelsen i det konkrete tilfælde
er opfyldt.
Sammenfattende er jeg enig med ministeriet i,
at ministeriet som regeludstedende myndighed har
kompetence til at udstede en bekendtgørelse, der
midlertidigt opretholder vindmollebekendtgorelsen
ind til en ny bekendtgørelse vedtaget efter forud
gående SMV-procedure er udstedt, når de fire be
tingelser i C-379/15
anses for opfyldt. Dette rejser
imidlertid det nye problem. at der ikke er udstedt
en sådan bekendtgørelse. Et notat fra ministeriet til
Folketinget eller et udkast til vejledning opfylder
således ikke tilnærmelsesvis de krav, der stilles for
at en regeludstedende myndighed kan bringe vind
mollebekendtgørelsen i overensstemmelse med
EV-retten
i
en begrænset periode. Det er
i den sam
menhæng ikke tilstrækkeligt, at ministeriet i juli
2018 sendte en revideret vindmollebekendtgorelse
ledsaget af en miljøvurdering i offentlig høring, og
som det straks uddybes nedenfor, opfylder dette ud
kast ikke betingelserne i sag C-379/15.
I
6. Udkast til fly vindmøllebekendtgørelse
Den 12. juli 2018 sendte ministeriet et udkast til re
videret støjbekendtgorelse i boring vedlagt en mil
jøvurdering fra Ramboll med 31. august 2018 som
frist for høringssvar.° Miljøvurderingen omfatter
dels en miljovurdering af den nuværende bekendt
gorelses og dels en miljovurdering af de fem for
slag til ændringer
i bekendtgørelsen med 31. august
2018 som frist for høringssvar. Ifølge udkast til ny
vindmøllebekendtgørelse skulle bekendtgørelsen
træde i kraft den 15. oktober2018.
Efter overgangsreglerne i
§
15, stk.
i bekendt
gørelsesudkastet vil den nye bekendtgørelse kun
gælde for vindmøller, der er anmeldt efter den 15.
,
sesret.
Den tredje problemstilling drejer sig om et mere
grundlæggende problem, nemlig om de administra
tive myndigheder er bundet af EV-rettens direkte
effekt, når ministeriet har udstedt en bekendtgø
relse, henholdsvis ikke har ophævet bekendtgø
relsen. Hidtil har det på grundlag af EV-Domsto
lens praksis været fast antaget i teori og praksis, at
EV-rettens direkte effekt også er bindende for de
administrative myndigheder og administrative kla
genævn. Der ses ingen domme fra EV-Domstolen,
der har modificeret denne forståelse af EV-rettens
forrang og direkte effekt, I konsekvens heraf har
de administrative myndigheder, som meddeler
VVM-tilladelse til vindmøller, pligt til at sikre,
Ti
dsskrfl
for Miljø, December 2018
13. Se https:ilhoeringsportalen.dklHearinglDetailsl62o6.
TfM 2018
.-
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0011.png
438
oktober 2018, hvilket efter bekendtgørelsesudka
stets
§
9 forudsætter, at der er vedtaget det fornødne
plangrundlag efter planloven og meddelt VVM-til
ladelse af kommunen. Overgangsreglen må forstås
således, at hvis plangrundlaget eller VVM-tilladel
sen ophæves efter bekendtgørelsens ikrafttræden af
Planklagenævnet eller Miljø- og Fødevareklage
nævnet, men vindmøllen er anmeldt til kommunen
før bekendtgørelsens ikrafttræden, vil det fortsat
være den nuværende vindmøllebekendtgørelse
1736/2015, der et gældende.
Overgangsreglen i bekendtgørel sesudkastet for
hindrer dermed, at miljøvurderingen og den kom
mende bekendtgørelse har betydning for alle de
vindmøller, hvortil kommunerne (eller Miljøstyrel
sen) har meddelt tilladelse inden den nye bekendt
gørelse måtte træde i kraft. Dette gælder, uanset om
VVM-tilladelse eller plangrundlag efterfølgende er
blevet ophævet medmindre en sådan overgangsre
gel måtte blive tilsidesat på grundlag afSMV-direk
tivets direkte effekt. Det sidste forekommer rimeligt
nærliggende og kan tillige fa den betydning, at det
alene af denne grund ikke er muligt undtagelsesvis i
enkelte sager at opretholde gytdigheden af den gæl
dende vindmøllebekendtgørelse fra 2015.
Der kan på dette punkt henvises til, at den fjerde
betingelse for undtagelsesvis ikke at tillægge over
trædelse af SMV-direktivet ugyldighedsvirkning
havde været berettiget til at ophæve tilladelse fra
2014 på baggrund af fly viden om lugt fra mink,
der var blevet offentliggjort under klagesagens be
handling.
7. Hvad sker der i vindmøllesagerne
ministeriets stilhed
og
ifølge sag C-379/1 5 ,1ssociation !‘rance Nature
Environnernent er, at opretholdelse af bekendtgø
relsen »omfatter alene en tidsperiode, som er be
grænset til det strengt nødvendige til vedtagelse af
foranstaltninger, der kan afhjælpe den konstaterede
uregelmæssighedt<. Det er vanskeligt at se, hvordan
denne betingelse kan være opf’ldt for vindmøller,
hvor tilladelsen er ophævet, og sagen hjemvist at’
Planklagenævnet eller Miljø- og Fødevareklage
nævnet.
Det kan endvidere noteres, at overgangsreglen i
bekendtgørelsesudkastet forudsætter, at blot ansøg
ning er indgivet inden en ny bekendtgørelse måtte
træde i kraft, skal der ikke tages hensyn til de nye
skærpede krav. Dette svarer ikke til klagenævns
praksis i relation til nye oplysninger om lugtge
ner fra husdyrbrug, som det fx fremgår af MAD
2017.23 Nmk og senest af MAD 2018,213 B, hvor
byretten fastslog, at Natur- og Miljøklagenævnet
TfM 2018
Den foreløbige virkning af de to seneste domme fra
juni 2018 om SMV-direktivets anvendelsesområde
er så vidt ses frem til ultimo november 2018 mødt
med tavshed fra ministeriets side. Det vides derfor
ikke, om ministeriet vil fremkomme med nye op
findsomme forklaringer på, at vindmøllebekendt
gørelsen er gyldig, og at de verserende sager om
vindmøller er uberørt af de seneste domme men
muligheden kan næppe udelukkes.
I forhold til de mange verserende klagesager
over lokalplaner og VVM-tilladelser til vindmol
leparker ved Miljø- og Fødevareklagenævnet og
Planklagenævnet, hvor klagerne har henvist til
EU-Domstolens fortolkning af SMV-direktivet, er
der så vidt ses
ikke
truffet en eneste endelig afgø
relse i 201$. Når bortses fra den nærmest rutine
mæssige afvisning af opsættende virkning af klage
over plangrundlag og VVM-tiltadelser til vindmøl
leparker,» er den seneste offentliggjort afgørelse fra
Planklagenævnet fra oktober2017 (MAD 2017.439
Pkn), og den senest ollentliggjorte afgørelse fra
Miljø- og Fødevareklagenævnet er fra november
2017 (MAD 20 17.486 Mfk).
Der kan naturligvis være mange forklaringer på,
at de to klagenævn, som ifølge loven er uafliæn
gige og ikke undergivet instruktion fra ministeriet,
ikke har afgjort nogle af de mange klagesager om
vindmølleparker, hvor klagerne har henvist til sag
C-290/l5. En nærliggende forklaring kan være,
at de seneste EU-domme også er en indirekte Un
derkendelse af den fortolkning af SMV-direktivet,
som de to klagenævn har anført
i
de hidtidige af
gørelser om spørgsmålet. Hvis dette er tilfældet,
vil en nærliggende løsning være, at Miljø- og fø
devareklagenævnet spørger EU-Domstolen om
den fortolkningstvivl, som nævnet måtte have om
14. Se fx MAD 2018.172
Mik
med afvisning afopsæuende
virkning af klage over VVM-tilladelse til 8 vindmøller
ved
Rdby
Fjord.
© Tidsskrift for Miljø, December 2018
EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen
2018786_0012.png
439
SMV-direktivet, og i samme forbindelse spørger
EU-Domstolen, om nævnet har adgang til at rejse
præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen ef
ter TEUF art. 267 og dermed ikke som i MAD
2018.89
Mfk
overtager FU-Domstolens rolle som
den autoritative fortolker af FU-retten.
Uanset hvad forklaringen er på ministeriets stil
hed og klagenævnenes manglende afgørelser, er
konsekvenserne tydelige. Da opsættende virkning
af klage er afvist, kan vindmøllerne etableres, og
hvis man venter længe nok med at afgøre sagerne,
vil der nok ikke være mange, der husker ministe
riets opfindsomme fortolkninger, selv om ministe
riet efterhånden må være klar over, at ministeriet
i sidste ende vil blive underkendt. Foreløbig kan
ministeriet glæde sig over, at hverken medier, op
position, grønne organisationer eller Klimarådet
vil lægge hindringer i vejen for opførelse af mere
-
vedvarende energi uanset om dette så måtte være
ulovligt i forhold til FU-retten og SMV-direktivet.
Udtrykt lidt mere skarpt: Tavsheden fra de
mange aktorer, der i andre sammenhænge på
beråber sig EU-domme, kan give det indtryk, at
det retlige argument kun er relevant, hvis man er
enig i dommen. Men lov og domme har nu engang
det særkende, at de gælder, selv om der kan være
mange gode grunde til at være uenig. Det ovenfor
anførte om SMV-direktivets fortolkning er i øvrigt
ikke udtryk for, at jeg finder det hensigtsmæssigt
med så mange overlappende miljøvurderinger. Men
dette ændrer ikke ved den juridiske fortolkning af
reglerne, da det i en retsstat må være lovgiver i
dette tilfælde
FU
der ændrer reglerne og ikke
forvaltning eller klagenævn, der vælger at se bort
fra regler. fordi de er uhensigtsmæssige.
©
fldsskrifl for 4’tlljo,
December 2018
TfM 2018
-i...