EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

Europaudvalget 2018-19 (1. samling)
EUU Alm.del Bilag 438
Offentligt

Professor, dr. jur. Peter Pagh

Folketingets Miljø- og Fodevareudvalg

Christiansborg

1218 Kobenhavn K

31. januar 2019

Vedr.: Artikel om EU-domme om miliovurdering afvindmøllebekendtgørelse

mv.

Jeg tillader mig herved til udvalgets orientering at fremsende en netop offentliggjort artikel i

Tidsskrift for Miljø, hvori jeg belyser EU-domstolens to domme fra juni 2018 om fortoikning

af direktiv 2001/42 om miljøvurdering af planer, der så vidt jeg kan vurdere underkender den

fortoikning af disse EU-regler, ministeriet har redegiort for i bl.a. notat fra februar 2018 og i

udkast til vejledning. Det efter min opfattelse mest overraskende er, at en så vidtgående

underkendelse af ministeriets opfattelse hidtil er blevet forbigået i tavshed over for offentlig

heden.

Med venlig hilsen

Peter Pagh

University of Copenhagen, Law Faculty

Karen Blixens Plads 16

2300 Copenhagen S DK

Telephone: (+45) 35 32 31 27

E-mail: peter.paghjur.ku.dk

Private residence:

Degnehusene 70

2620 Albertslund DK

Telephone: (+45) 21 82 00 38

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

429

Artikel

Vindmøllebekendtgorelsen miljøvurdering og

gyldighed: Fra juridisk artisteri til stilhed

—

med omtale af nye EU-domme om SMV-direktivet

Af professor, dr.

jur.

Peter Pagh

Artiklen belyser to nye domme fra EU-Domsto

len om fortoikning afdirektiv 2001 /42 om miljø-

vurdering af

planer

og projekter

(SMV-direkti

vet) i to præjudicielle sager fra Belgien, nemlig

C-671/16 og

C-160/17.

I begge sager afgav den

danske regering indlæg med de fortolkninger af

SMV-direktivet, som Miljø- og Fødevaremini

stenet over for Folketinget havde anført som be

grundelse for, at dommen i sag

C-290115 Patrice

D’Oultremont ikke har betydning for gyldig-

heden af den danske vindmøllebekendtgørelse

og for gyldigheden af tilladelser til vindmølle-

parker i verserende klagesager. Miljøstyrelsens

fortoikning af SMV-direktivet blev imidlertid

underkendt af EU-Domstolen i de to sager i

juni 201$, uden at det er muligt at finde oplys

ning herom på Miljøstyrelsens eller Folketingets

hjemmesider. Med henblik på at gøre foreløbig

status sammenholdes de seneste to EU-domme

med ministeriets fortolkning, som den er kom

met til udtryk i notater til Folketinget, i horings

udkast til vejledning om SMV-direktivet og i hø

ringsudkast til ny støjbekendtgørelse.

dig, fordi den var vedtaget uden forudgående miljovurdering

og boring efter SMV-direktivets regler, hvilket gav anled

ning til en præjudiel forelæggelse for EU-l)omstolen.’ Med

henvisning til tidligere domme2 fastslog EU-Domstolen, at

begrebet planer og programmer ikke er begrænset til rets

akter, der regulerer et begrænset geografisk område i en med

lemsstat, og at SMV-direktivets regler også gælder for sek

torspecifik planlægiing af områder eller zoner generelt, når

den pågældende generelle retsakt fastlægger en betydnings

fuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og

iværksættelse af et eller flere projekter, der kan have væsent

lig indvirkning på miljøet. SMV-direktivets regler

var

derfor

også gældende for vedtagelse at den vallonske vindmølle-

bekendtgørelse. Tre måneder tidligere havde EU-Domstolen

i sag C-379/l5 Association France Nature Enuironnement

fastslået, at manglende miljovurdering af en

retsakt

omfattet

af SMV-direlctivet med forer, at både planen (fx bekendtgø

relsen) og de afgørelser, der er truffet på grundlag heraf, som

udgangspunkt er ugyldige.

Da det er ubestridt, at

den

danske vindmol lebekendt

gørelse

vedtaget uden iagttagelse af SMV-direk

tivets regler, kan dommen

i sag C-290/l

rejse

tvivl

gyldigheden

af den danske vindmollebekendt

gørels& og om gyldigheden af de VVM-tilladelser

og landzonetilladclser til vindmølleparker, der var

I sag C-290115 indtrådte den franske regering og den

hollandske regering som biintervenienter. Om Miljosty

relsen overvejede at forelå, at den danske regering ind

trådte, eller om styrelsen overså sagens væsentlighed,

vides ikke.

sag

C4111 I Ten-e wallone II, der fastslog, at mang

lende miljovurdering af bekendtgørelse, der gennemfør

te nitratdirektivets regler om gødskning. var omfattet af

SMV-direktiveL og at bekendtgørelsen som følge heraf

var

ugyldig. Pagh:

T11s4

20 12.62.

Bekendtgørelse 1736 af2l. december 2015 om støj fra

vindmøller.

Det er mere end to år siden, at BU-Domstolen i sag

C-290/ 15 Patrice D ‘Outtremoni

fastslog,

den

vallonske vindmollebekendtgørelse er omfattet af

SMV-direktivets regler om forudgående miljøvur

dering og offentlig

høring af planer og programmer.

Baggrunden for dommen i sag

C-2901I5 Patrice D ‘Outtre

mon! var, at der verserede en sag om gyldigheden

den

vallonske regerings bekendtgørelse om vindmølleparker ved

den øverste belgiske forvaltningsdomstol (Conseil d’Etat).

Sagsogerne gjorde gældende, at bekendtgørelsen var ugyl

December 2018

TfM 2018

—

—-,--.

.:i:- :

‘-

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

430

og er meddelt på

grundlag

afvindmøllebekendtgø

teisen.4

1. Miljø- og Fødevareministeriets

reaktion på dommen i sag C-290115

Patrice D’Oultremont

Selv om Miljø- og Fødevareministeriet

hurtigt

blev

opmærksom på dommen i C-290/l5 og dens mulige

betydelige konsekvenser for de mange verserende

sager om nye vindmølleparker, var ministeriets

første reaktion i forhold til offentligheden tavshed.

Efter henvendelser fra kommuner og spørgsmål i

Folketinget var svaret, at ministeriet var ved at vur

dere dommens rækkevidde, men at kommunerne

kunne lægge til grund, at vindmøllebekendtgørel

sen fortsat var gyldig.5 Men ellers var der

knap

et år tavshed, uanset at SMV-direktivets regler har

direkte effekt og derfor gælder med forrang over

for modstridende danske regler, hvorfor det kan få

vidtgående følger, hvis den gældende vindmølle-

bekendtgørelse anses for ugyldig pga. manglende

miljøvurdering.5

En EU-dom, der som C-290/l5 underkender

Miljø- og Fødevareministeriets hidtidige fortolk

ning af EU-regler om et så vigtigt samfundsspørgs

mål som udbygning af vedvarende energi ved vind-

møller og med så vidtgående konsekvenser, vil nor

malt fremkalde betydelig politisk og mediemæssig

opmærksomhed.

Dette er ikke sket i denne sag. Med få undtagel

ser er det lykkedes de berørte ministerier at holde

sagen under mediernes radar, fra Folketingets for

skellige partier har der heller ikke været protester.

Folketinget har tilsyneladende haft forståelse for, at

det tog ministeriet knap et år, før ministeriet i notat

til Folketinget af] 7. oktober2017 kunne frem lægge

ministeriets juridiske begrundelse for, at dommen

C-290/15 ikke havde betydning for gyldigheden af

den danske vindmøl lebekendtgørelse. Tilsvarende

synes Folketinget at have været tilfreds med de sær

prægede juridiske begrundelser, som ministeriet i

notater har fremlagt for Folketinget, idet der ikke

indtil nu ses stillet spørgsmål ved ministeriets juri

diske forklaringer.

I notatet fra oktober 2017 begrundede ministe

riet sin fortolkning af EU-dommenes begrænsede

betydning for Danmark bl.a. med, at EU-Domsto

len i sag C-290/ 15 anførte,

»at den vallonske bekendtgørelse indeholdt en betydnings

fuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og

iværksættelse af et eller flere projekter. Det kan ikke med sik

kerhed udledes af dommen eller af FU-Domstolens øvrige

praksis, hvilken vægt det har, om der konkret er tale om en

betydningsfuld helhed af kriterier. Dog må Domstolens til

kendegivelse om, at mulige strategier for omgåelse af miljø

vurderingspligten gennem opdeling af planer og programmer

skal undgås, såkaldt ‘salami slicing’, naturligvis holdes for

øje i denne forbindelse, I forhold til aspektet om en betyd

ningsfuld helhed al’ kriterier bemærkes, at den danske vind

mollebekendtgorelse alene regulerer støj og herudover kun

indeholder regler om anmeldelse, kontrol og håndhævelse i

relation til netop støj. Der er herved ikke som i den val

lonske bekendtgørelse tale om en betydningsfuld helhed

af kriterier. Den vallonske bekendtgørelse regulerede sale

des en række faktorer, herunder støj, skyggekast, det tilladte

magnetfelt, forebyggelse af ulykker og brand, reetablering og

sikkerhedsstillelse.»

—

Se uddybende

Pagh: ifM

2016, s. 411, Pagh:

TtM

2017, s. 365 og Pagh:

Fast

Ejendom regulering og kob

(3. udg.) 2017, s. 385 0’.

Se ministerens svar på spørgsmål 243 fra Energi-,

Forsynings- og klimaudvalget

bilag almindelig del

2016/20 17.

Princippet om FU-rettens lbrrang i forhold til national

lovgivning er udviklet at’ EU-Domstolen og blev med

den 17. erklæring til Lissabon-Traktaten en del affrak

tatgrundlaget. Selv om Højesteret i UIR 2017.824 II

(Ajos-sagen) begrænsede dette med henvisning til til

trædelsesloven, er dette uden betydning for SMV-direk

riveis

direkte effekt. Om forrang se

Birgitte Egelund 01-

sen & Karsten Engsig Sørensen: FU-retten Danmark,

2018, s. 3730’.

—

Ministeriet fandt det herefter tvivlsomt, om den

danske vindmollebekendtgørelse er omfattet af

SMV-direktivets miljøvurderingspligt, men håbede

på at opnå en afidaring i to verserende sager fra

Belgien, C-67 I / I 6 Inte,’-Environnernenl Bruxelles

mfl.

og C- 160/17

Thybaut mfl.,

hvor ministeriet vil

fremlægge sin fortolkning over for EU-Domstolen.7

Selv hvis den danske vindmøllebekendtgørelse

måtte være omfattet af SMV-direktivet, afviste mi

nisteriet i notatet til Folketinget, at den manglende

miljøvurdering af bekendtgørelsen vil have

ugyl

Miljø- og Fødevareministeriets notat af 9. november

2017 til Folketingets Europaudvalget bilag 117.

TfM 2018

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

431

dighedsvirkning for verserende sager om VVM-til

ladelse til vindmolleparker)1 Ministeriet havde dog

med henvisning til retssikkerhedsmæssige og sam

fundsøkonomiske overvejelser besluttet at gennem

føre en miljøvurdeting af den gældende vindmølle

bekendtgørelsen,

jf.

nærmere nedenfor.

Denne juridiske udlægning er gentaget i Miljo

og Fødevareministeriets notat fra februar 2018 til

Folketinget og er ligeledes anført i Miljøstyrelsens

høringsudkast til vejledning til lov om miljovurde

ring af planer og programmer og af konkrete pro

jekter fra marts 2018,

jf.

nærmere nedenfor.

1juni 201$

afviste

EU-Domstolen

to belgiske

sager C-67 1/16 Inter-Environnement Brtcvetles mfl.

afviste, at forordningen var en plan omfattet af

SMV-direktivet, da der var tale om generelle regler

for byplanlægning.

Dette førte til en præjudiciel forelæggelse for

EU-Domstolen om fortolkning af SMV-direktivets

anvendelsesområde

Dansk ind/æg i C-671/16

Som anført ovenfor besluttede den danske regering

at intervenere i sagen. Selve det danske procesind

læg i sagen er ikke offentliggjort, men indholdet er i

hvert fald delvis beskrevet i Miljø- og Fødevaremi

nisteriets notat af 9. november2017 til Folketinget,9

hvor det blev oplyst, at Danmark i sag C-671/16 og

i sag C-l60/l7 ville gøre gældende

»at en

retsakt skal indeholde en betydningshuld helhed afkri

og C-160/17 Thvhaut mfl. ministeriets fortolkning

af SMV-direktivet. Hvordan Folketinget er blevet

underrettet om, at dommene tydeligvis underken

der ministeriets juridiske fortolkninger vides ikke.

Notater om de seneste domme er ikke offentliggjort

på Folketingets hjemmeside eller på de berørte mi

nisteriers hjemmeside. Dette søger det følgende at

råde bod på.

2. Sag C-677176 Inter-Environnement

Bruxelles m.fI.

Det centrale spørgsmål i sag C-671/16

Inter-En

vironnement Bruxelles mfl.

var, om en generel regel

tenor og fremgangsmåder for tilladelse og iværksættelse af ét

eller flere projekter for at være omfattet af miljøvurderings

direktivet Derudover vil der i indlægget være anledning til

at adressere andre uklarheder i rctstilstanden efter D’Oultre

mont-dommen [C-290/15l, eksempelvis i forhold til de geo

grafiske aspekter af plan/program-begrebet, I den forbindelse

vil regeringen bla, argumentere for, at generel regulering,

der gælder for en hel medlemsstats område, ft hele Danmark,

som altovervejende hovedregel må antages at falde uden for

miljovurderingsdirektivets anvendelsesområde.»

i form af en regional forordning for hovedstadsregi

onen Bruxelles om zoneopdclt byplanlægning, der

erstatter den regionale grundforordnings alminde

lige standarder for byplanlægning, var ugyldig pga.

manglende miljøvurdering efter SMV-direktivets

regler, når der samme dag var vedtaget en bekendt

gørelse om byomdannelse, og den sidstnævnte

bekendtgørelse var vedtaget efter en miljøvurde

ring og offentlig boring

overensstemmelse med

SMV-direktivets regler.

Flere lokale borgerforeninger og beboere i om

rådet anlagde sag mod regeringen for Bruxelles

med påstand om, at forordningen om byplanlæg

ning var ugyldig, da den var vedtaget uden forud

gående SMV-procedure. Regeringen for Bruxelles

Med den danske intervention i sagen havde Miljø-

og Fødevareministeriet således tre mål. Det ene var

at få præciseret, at en helhed af kriterier og frem

gangsmåder indeholder et kvantitativt aspekt, så

retsakten skal regulere en række forhold ved projek

ter omfattet afVVM-direktivet for at være omfattet

af reglerne om miljøvurdering, hvilket var et afmi

nisteriets argumenter for, al den danske vindmølle-

Det er i overensstemmelse med fast praksis, at den

danske regerings indlæg i præjudicielle sager ikke

offentliggøres, men da indlægget alene angår fortolkning

af EU-regler, dvs, hvad der er gældende ret, og ikke

konkret bevisbedømmelse, er det vanskeligt at finde

hensyn, der

kan

begrunde, at den danske regerings indlæg

i præjudicielle sager ikke offentliggøres, når dommen er

afsagt især da den danske regerings indlæg netop er

udtiyk for, at det EU-retlige fortolkningsspørgsmål er

væsentlig for Danmark. Om danske indlæg ved FU-

Domstolen, se uddybende

Christian

Thorning

Birgitte

Egelund Olsen &

Karsten Engsig Sørensen:

FU-retten i

Danmark, 2018, s. 197ff.

—

Miljøstyrelsens notat af 17. oktober 2017 og Miljø- og

Fodevareministeriets notat fra februar 201$ Folketingets

Furopaudva]g, bilag 423 almindelig del: https://www.

ft.dk/samling/20 171 /almdel/EUU/bilag/423/l 860620/

index.htm.

TfM 2018

‘t)t_

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

.,,.

432

bekendtgørelse ikke er omfattet afSMV-direktivet.

Det andet var en præcisering at’, at SMV-direktivet

normalt ikke omfatter generelle retsakter for hele

en medlemsstats territorium, hvilket var et andet af

ministeriets argumenter for, at vindmøllebekendt

gorelsen ikke var omfattet af SMV-direktivet. Det

tredje var en præcisering af SMV-direktivets an

vendelse og herunder en tydeliggorelse af de geo

grafiske aspekter afplanbegrebet i SMV-direktivet,

hvilket indgik

ministeriets argument for, at mitjo

vurdering afvindmøl lebekendtgorelsen kunne ude-

lades, når der efter dansk ret er krav om miljovurde

ring afkommuneplan og lokalplan for vindmøller.

Som det fremgår nedenfor af gennemgangen af

dommene, blev de to første danske fortolkninger af

SMV-direktivet afvist, men der skete en præcise

ring af SMV-direktivets anvendelse, der dog ikke

gik i Danmarks retning.

Heraf følger med andre ord, at når det i SMV-di

rektivets art. 2 a, sidste led, anføres, at reglerne

gælder for planer og programmer. som udarbejdes

og/eller vedtages af en myndighed, »som

kræves

ifølge love og administrative bestemmelsero, bety

der dette

ikke,

at reglen kun omfatter obligatoriske

retsakter. SMV-direktivet gælder også for retsakter,

som myndigheden ikke er forpligtet til at vedtage,

når der i national lov eller administrative bestem

melser er fornøden hjemmel til at vedtage retsakten.

Dermed underkender dommen den udlægning, som

Miljø- og fødevareministeriet har anført i udkast til

vejledning og notat til Folketinget,jf. nærmere ndf.

Herefter tog ËU-Domstolen stilling til den sag

lige afgrænsning af SMV-direktivets anvendelse ef

ter SMV-direktivets art. 3(2)(a), hvorefter reglerne

bl.a. omfatter planer og programmer

som udarbejdes inden for landbrug, skovbrug, fiskeri,

2.2 Dommen

isag

C-677116

EU-Domstolen lagde indledningsvis til grund, at

rniljøvurdering er et vigtigt værktøj til at integrere

miljohensyn i udarbejdelsen og vedtagelsen planer

og programmer og fremme bæredygtig udvikling

og sikre et højt miljøbeskyttelsesniveau. Under

hensyn hertil og med henvisning til sag

C-2901l5

»skal bestemmelser, der

afgrænset ISMV-direktivetsl anven

dclsesområde, og særligt bestemmelser, dcr fastsætter defini

tioner på de retsakter, der er omfattet heraf, fortolkes bredt»

(præmis 34).

arealanvendelse, og somfastlægger rammerneforfremti

dige antægstilladelser til de

projekter,

der er omhandlet i

bilag I og II til [VVM-direktivetJ.

energi, industri, transport, affaldshåndtering, vandforvalt

ning, telekommunikation, turisme,fysisk

planlægning og

I relation til, hvilke retsakter der er omfattet af

definitionen af ‘planer og programmer’ i SMV-di

rektivets

art

2 a, fastslog EU-Domstolen herefter i

præmis 37 og 38:

»at planer og programmer, hvis vedtagelse er reguleret ved

nationale love og administrative bestemmelser, som fast

lægger, hvilke myndigheder der

har

befojelse til at vedtage

dem samt proceduren for deres udarbejdelse, skal betragtes

som

»kryej»

i henhold til og med henblik på anvendelsen

afSMV-direktivet og således er underlagt en miljøvurdering

på de betingelser, som dette direktiv

fastsætter.

[...]

En ude

lukkelse at planer og programmer, hvis vedtagelse ikke er

obligatorisk, fra SMV-direktivets anvendelsesområde, ville

nemlig være til skade for det nævnte direktivs effektive virk

ning« (min fremhævelse),

Bruxelles regering gjorde gældende, at SMV-di

rektivet alene gælder for planer, der vedtages efter

national lovgivning om

arealanvendelse,

mens sag

sogeme med støtte fra Kommissionen gjorde gæl

dende, at SMV-direktivet også omfatter

byplanlæg

ning.

Hertil

bemærkede EU-Domstolen (præmis

43-44), at da art. 3(2)(a) henviser både til

‘fysisk

planlægning’ og til ‘arealanvendelse’, indikerer

dette klart, at den omhandlede sektor ikke er be

grænset til arealanvendelse i snæver forstand, dvs.

opdeling af arealet i zoner og definition af de ak

tiviteter, der er tilladte inden for disse zoner, men

at reglen har et større anvendelsesområde. Da den

omtvistede regionale forordning om byplanlæg

ning bl.a. vedrører bygningerne og deres omgivel

ser, herunder planer for veje, bevarelse, sikkerhed,

gavnligheden for helbredet, energi, aktistik, affalds

håndtering og æstetik, var forordningen følgelig

omfattet af denne del af Si\IV-direktivets saglige

afgrænsning i art. 3(2)(a).

Spørgsmålet var herefter, om den anden saglige

betingelse i art.

3(2)(a)

var opfyldt, dvs, om forord

ningen fastlægger rammerne for fremtidige anlægs

Tidsskriftfor

Miljø, December

2018

TfM 2078

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

433

tilladelser til projekter omfattet af VVM-direktivets

bilag I og II. EV-Domstolen lagde med henvisning

til C-290/15 til grund (præmis

53),

»at begrebet ‘planer og programmer’ edrorer enhver

retsakt,

der, idet

den

definerer de regler og kontrolprocedu

rer, der

skal finde anvendelse på den pågældende sektor, fastlæ

gger

en betydningsfuld helhed af kriterier og fremgangsmåd

er t’or

tilladelse og iværksættelse af’et eller flere proje

kter, der kan

have væsentlige indvirkninger pä

mii joet».

forlængelse heraf

fastslog

EV-Domstolen

i præ

gåelse afSMV-direktivets krav. Da den omtvistede

forordning om byplanlægning kan fa væsentlig ind-

virkning på bymiljøet ved at påvirke vindforhold,

bylandskabet, bygningernes bæredygtighed, gen

relle udtedninger mv., konkluderede EV-Domst

len, at forordningen om byplanlægning med de

denne sag omhandlede kendetegn må anses for om

fattet af SMV-direktivet, og udtalte herefter mere

principielt i præmis 60 om generelle retsakter:

»Ln sådan konklusion kan ikke drages i

tvivl af

den

indsi

gelse, som den belgiske regering har rejst vedrørende

den i

hovedsagen omhandlede lovgivnings

generelle

dime

nsion.

Bortset fra den omstændighed, at det fremgår af selve

ord-

lyden afSMV-direktivcts artikel 2(a), første led,

at begrebet

»planer og programmers

kan

omfatte norm

utive retsakter

kvalitativt og ikke kvantitativt<ç

for at imødegå

mis 55, at »begrebet ‘en betydningsfuld helhed af

kriterier og fremgangsmåder’ skalJ dermed forstås

projektets miljovirkning, hvilket må anses for op

fyldt for vindmøllebekendtgørelsen, der regulerer

støj fra vindmøller.

I forlængelse heraf afviste EV-Domstolen til

lige, at SMV-direktivet har en mere begrænset an

vendelse i forhold til generelle regler, hvilket lige

ledes må anses for en underkendelse af det danske

synspunkt.

Afslutningsvis afviste EV-Domstolen, at det

gjorde en forskel, at der var gennemført miljøvur

dering af bekendtgørelsen om arealanvendelsen,

og at der ved behandling af de konkrete byggean

søgninger vil blive gennemført en miljøvurdering.

Efter dommen kan den manglende miljøvurdering

af vindmøllebekendtgorelsen derfor ikke anses for

lovliggjort ved miljovurdering af kommuneplan

tillæg og lokalplan efter de danske regler. Dermed

underkender dommen tillige den begrundelse, som

Miljø- og Fødevareklagenævnet anførte i MAD

2017.481 Mfl i klage over VVM-tilladelse til vin

møllepark i Odder for, at dommen i sag

C-290/l5

ikke havde betydning for sagens udfald.

ve cn afgrænsning i forhold tit planer og programm

er som

omhandtet i det nævnte direktiv Den omstændi

ghed. at

[byplanstbrordningen) som den

hovedsagen omha

ndlede

indeholder

generelle regler, har et vist abstraktionsniv

eau

og forfølger et t’ormal om t’omyetse at’ k arter illust

rerer

i øvrigt dennes program- eller planmæssige dimension

og er

ikke til hinder

for,

at den er

omfattet af begrebet ‘plan

er og

programmer’.« (mine fremhævelser)

der er vedtaget ved lov eller administrativt, indeh

older dette

direktiv nemlig netop ikke særlige bestemmelser

vedrørende

politikker eller generel lovgivning,

der før disse

ville kræ

EV-Domstolen afviste dermed den fortolkning, som

bl.a. den danske regering gjorde gældende, hvoref

ter »en betydningsfuld helhed af kriterier og frem

gangsmåderc er udtryk for, at SMV-direktivet kun

omfatter retsakter, der regulerer en række forhold.

Efter dommen er det tilstrækkeligt, at retsakten re

guleret ét forhold, der har væsentlig betydning for

3. Sag C-1601J7 Raul Thybaut m.fl. mod

Region wallone

Det juridiske spørgsmål i sag C-160/17

Ratit

?‘tty

baut

var, om en af den vallonske regering udste

forordning om byplanlægning var omfattet af

SMV-direktivet. Til forskel fra sag C-671/l6 fast-

lagde forordningen ikke bindende regler for byplan

lægning. men havde i stedet den retsvirkning, at der

inden for et bestemt geografisk område gælder en

forenklet procedure for meddelelse af tilladelse, så

ledes at den kommunale sektorplan og den kommu

nale byplansforordning kan fraviges.

Baggrunden for den konkrete sag var, at den

vallonske regering i maj 2012 på grundlag af den

vallonske lov om fysisk planlægning vedtog en for-

ordning for et område på 40.000 m2 i en kommune

med henblik på at etablere byggemarked, supermar

ked og forretninger i et område, der tidligere var an

vendt til bl.a. hangarer for landbrugsmaskiner. Lo

kale borgere anlagde herefter sag med påstand om,

at forordningen var ugyldig, fordi den gennemførte

mi Ijøvurdering ikke opfyldte SMV-direktivets krav.

Den vallonske regering gjorde hertil gældende, at

forordningen ikke udgør en plan eller et program

TfM 2018

,,,‘;

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

434

omfattet afSMV-direktivet, og at der var gennem

ført en miljovurdering forud for byggetilladelsen.

Dette førte til en præjudiciel forelæggelse for

EU-Domstolen om, hvorvidt en forordningen. hvis

retsvirkning er

atfrawge

visse byplanmæssige krav

for et bestemt geografisk område med henblik på at

gennemføres et byplanprojekt, der har til formål at

ændre og udvikle bymæssige funktioner, udgør en

plan eller et program omfattet afSMV-direktivet.

I dommen gentog EU-Domstolen en del af de i

sag C-671/l6 anførte fortolkninger afSMV-direkti

vet, hvorfor der på disse punkter kan henvises til det

ovenfor anførte. I relation til den konkrete sag var

hovedsporgsmålet imidlertid, om SMV-direktivets

regler også gælder. når forordningens retsvirkning

begrænser sig til, at der i en bestemt geografisk

område gælder en ændret kompetencefordeling,

en forenklet ekspropriationsprocedure, og at visse

byplanmæssige krav kan fraviges med henblik at

gennemføre et byplanprojekt, der har til formål at

ændre og udvikle bymæssige funktioner.

Spørgsmålet var med andre ord, om en sådan

fravigelse af de generelle byplanmæssige krav for

et bestemt geografisk område kunne anses for en

ramme

for projekter, når forordningen ikke inde

holdt positive forpligtelser (dvs, den anden betin

gelse i SMV-direktivets art. 3(2)(a)). Hertil bemær

kede EU-Domstolen i præmis 56-59):

»at selv om [forordningen] [...j ikke i sig selv indeholder

positive krav, tillader forordningen] imidlertid fravigelse

af de gældende byplanlægningskrav. Den tbrelæggende ret

har således præciseret, at afgrænsningen af Iforordningens

geografiske anvendelsej ved den anfægtede bekcndtgnrclse

indebærer en principiel accept at’ et fremtidigt byplanlæg

ningsprojekt, som vil kunne gennernlbres lettere ved en tilla

delse, der fraviger de gældende krav til byplanlægning. Den

forelæggende ret har i denne forbindelse anFor1 at bplan

lægningstilladelser, der udstedes for det geografiske område,

der er afgrænset af[forordningen] i henhold til den vallonske

lovs artikel 127, stk. 3, og på de deri fastsatte betingelser, kan

fravige sektorplanen, en kommunal arealanvendelsesplan og

en kommunal byplanlægningsforordning.

Med hensyn hertil skal [en forordning] som det i hoved

sagen omhandlede, for så vidt som sektorplanen, den kom

munale arealanvendelsesplan og den kommunale byplanlæg

ningsforordning i sig selv udgør planer og programmer som

omhandlct i SMV-direktivet, kvalificeres på samme måde og

undcrlægges den samme retlige ordning, idet dette BPP æn

drer den tamme, der er fastsat ved disse planer.

Det følger derat at selv om en

sädan retsakt ikke

inde

holder og ikke kan indeholde posaive krat: ændrer den hefo

jelse,

som

den indfører til lettere atforetage fravigelser afde

gældende

byplantægningskrav,

detjuridiske system og bevfr

ker at orordningenJ henhorer under anvendelseso,nrådet

for art. 2(a), og art. 3(2)(a) i

SMl

-chrektit’et.

Henset til disse elementet, som det imidlertid tilkommer

den forelæggende ret at vurdere realiteten og ræk’kevidden af

i forhold til den pågældende relsak-t, skal det lægges til grund,

at en retsakt som den i hovedsagen omhandlede henhører un

der begrebet »planer og programmer< som omhandlet i art.

2(a), art. 3(2)(a) og art. 3(2) i SMV-direktivet, for hvilke der

skal gennemføres en miljøvurdering.c (min fremhævelse).

Dommen i sag C-160/17 viser, at den

udvidende

fortolkning af SMV-direktivets anvendelsesområde

betyder, at reglerne ikke er begrænset til rammer.

der fastsætter positive begrænsninger for projekter.

Efter dommen gælder SMV-direktivet også retsak

ter, der ikke indeholder positive begrænsninger af

tilladelse til projekter, men alene giver mulighed for

at fravige generelle

krav i bestemte geografiske om

råder, når dette har betydning for projekter omfattet

afVVM-direktivet.

Umiddelbart vurderet har dette ikke betydning

for vindrnøllebekendtgørelsen, og hverken den tid

ligere

lov om frikommuner eller den nye lov om

frikommunenetværk angår forhold, der

omfattet

af SMV-direktivets saglige anvendelsesområde.

Derimod vil denne del af dommen have betydning,

når der i lov er hjemmel til, at ministeren kan til

lade en kommune at fravige de generelle regler for

tilladelse til projekter omfattet af VVM-direktivet.

Dette kan fx betyde, at der kræves forudgående mil

jøvurdering og SM V-procedure, før Erhvervsmini

steren meddeler tilladelser til planlægning af bære

dygtige turismeprojekter efter planlovens

4 a. Det

samme gælder, når Erhvervsministeren efter plan-

lovens

5 b giver en kommune mulighed for at ud-

lægge

nye sommerhusområder i kystnærhedszoncn

og dermed

fravige

planlovens

Det gør

efter

dommene i

C-6711l6

og C-l60/17 ingen forskel, at

der i alle tilfælde vil blive gennemført

SMV-pro

cedure i forbindelse med vedtagelse af kommu

neplantillæg og lokalpian. Det er uklart, om de to

domme tillige betyder, at der er selvstændigt krav

om SMV-procedure, før Miljø- og Fødevaremini

steren efter naturbeskyttelseslovens 65 a kan tillade

den nødvendige fravigelse af strandbeskyttelseslin

TfM 2018

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

fr,

-It&.__

435

jen og klitfredningslinjen for de i planlovens

4 a

omhandlede turismeprojekter, men muligheden kan

ikke udelukkes.

i henhold til den forpligtelse, de vedtages til opf’yldelse af.

2. Love, der ikke følger at’en EV-retlig eller folkeretlig for

4. Miljø- og Fødevareministeriets

udlægning af SMV-direktivets

anvendelsesområde

Som det fremgår afgennemgangen ovenfor af dom-

mene i C-67l/16 og C-160/17, fulgte EV-Domsto

len ikke Miljø- og Fødevareministeriets udlægning

af SMV-direktivets anvendelsesområde. Dermed

underkender de to domme samtidigt en betydelig

del af de juridiske vurderinger og fortolkninger af

SMV-direktivet, som ministeriet i notat fra februar

201$ fremsendte til Folketingets Europaudvalg,’°

og som er gengivet næsten ordret i den vejledning

om miljovurdering af planer og programmer, som

ministeriet den 22. marts 201$ sendte i høring)’

Vedrørende SMV-direktivets anvendelse på be

kendtgørelser tog ministeriet i notatet (og i udkast

til vejledning s. 18) udgangspunkt i definitionen af

planer og programmer i SMV-direktivets art. 2.a,

hvorefter reglerne gælder for

»planer og programmer

[...J

samt ændringer deri

som udarbejdes og/eller vedtages af en national, regional

eller lokal myndighed, eller som udarbejdes af en myn

dighed med henblik på vedtagelse af parlament eller re

gering via en lovgivningsprocedure, og

som

ifølge love og administrative bestemmelser».

(min understregning)

pligtelse, og som således

rene nationale anbgg..L

vil ikke indgå i et norinativt hierarki. Sådanne love vil

dermed efter

Mi!

jo- ogFodevareininisteriets s7irderjp,g

ikke oofttde kras’et om at være »krævet»

og vil følgelig

falde uden tor plan- og programbegrebet. Detfe gælder

uanset lovens nærmere karakter.»

[.1

For så vidt angår bekendt»orelser, vil disse altid optzlde be

tingelsen i direktivet om at være »krævet» i henhold til den

lov, de er udstedt med hjemmel i. tuden det] er afgørende, om

det konkret er valgfrit for ministeren at udstede en bekendt

gorelse.» (min fremhævelse).

—

Ministeriet antog på denne baggrund, at SMV-di

rektivet kun gælder, hvis loven eller bekendtgørel

sen er krævet ifølge love og administrative bestem

melser, da der er tale om kumulative betingelser. og

anførte herefter i notatet (og udkast til vejledning).

at ministeriet vurderer,

»at betingelsen mht,

nationale love

indebærer Iblgende

I. Love, der vedtages til opfyldelse af en EV-retlig eller lbl

keretlig forpligtelse, må som udgangspunkt anses for at

indgå i et normativt hierarki og vil således være »krævet»

Miljø- og Fodevareministeriets notat

fra

februar 201$

Folketingets Europaudvalg, bilag 423 almindelig del:

https://svww. ft.dk/samling/20 171 /almdet/EUU/bi

lag/423/l $60620/index.htm.

Se https://hoeringsportalen.dkMearing/DetailsI6l636.

Ministeriet oplyser i notatet (og i vejledningen), at

Kommissionen er uenig i, at love er undtaget, når

de ikke er krævet efter EV-ret eller folkeret, men

ministeriet fastholder i notat og vejledningsudkast,

at der med vægt kan argumenteres for ministeriets

fortoikning. Ministeriet forbigår derimod, at den

anden betingelse i SMV-direktivets

art.

2(a) ikke

sondrer mellem retsakter udstedt aflovgiver og rets

akter udstedt af bekendtgørelser, og at ministeriets

fortoikning direkte niodsiges af. at EV-Domstolen

i C-290/I 5 i præmis 4$ begrundede den udvidende

fortolkning af SMV-direktivets anvendelsesområde

med risikoen for omgåelse, hvilket yderligere er

bekræftet af dommene i C-67l/16 og C-160/17,

hvor det i sag C-671/16 yderligere er afvist, at der

er grundlag for, at SMV-direktivet har en mere be

grænset anvendelse i forhold til generelle regler.

Det må efter min opfattelse derfor afvises, at der

i SMV-direktivets ordlyd eller i EV-Domstolens

domme ses noget grundlag for, at SMV-direktivets

anvendelsesområde i relation til love skulle være

begrænset til EU-retlige og folkeretlige forpligtel

ser.

Ministeriets forbehold for SM V-direktivets an

vendelse på clirektivnær implemenlering, er i no

tatet begrundet med. »at gennemførelse af en mil

jøvurdering af sådanne generelle forskrifter uanset

udfaldet afmiljovurderingen ikke ville kunne med

føre indhoidsmæssige ændringer, da den nationale

implementering i denne situation er bundet af cli

rektivete. Kommissionen har ifølge notatet tilsluttet

sig denne del af fortolkningen, men understreget, at

den har et snævert område og forudsætter, at den

TfM 2018

for

Miljø,

December

20/8

...

—

.‘,‘

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

436

pågældende EU-retsakt ikke overlader en valgfri-

hed til medlemsstateme.

I relation til

direktivnær implementeriug

må det

efter min opfattelse anføres, at selv om en meget

omfattende del af Folketingets lovgivningskom

petence er overladt til BU, omfatter det ud over

udlægning af Natura 2000-områder ikke bestemte

arealers konkrete anvendelse, hvorfor der vil fore

ligge et nationalt skøn over egnede arealer samt vil

kunne iværksættes foranstaltninger, som ikke er re

guleret af EU-regler. Hertil kommer, at Natur- og

Miljoklagenævnet har fastslået, at SMV-direktivets

regler om miljøvurdering også gælder for de stats

lige handleplaner for Natura 2000-områder, hvilket

ligeledes er lagt til grund ved vedtagelsen af de

statslige Natura 2000-planer.

Foreløbigt sammenfattende må det konklude

res, at Miljø- og Fodevareministeriets begrundelser

for, at vindmøllebekendtgørelsen ikke er omfattet

af SMV-direktivet, med de to seneste domme må

anses for underkendt af BU-Domstolen.

Ministeriet vurderede imidlertid, at selv om vind

møllebekendtgørelsen måtte være omfattet af

SMV-direktivet, bevirker den manglende SMV-pro

cedure ikke, at vindmøllebekendtgørelsen er ugyl

dig, ligesom ministeriet afviste, at den manglende

SMV-proeedure havde betydning for de verserende

sager om VVM-tilladelser til vindmøller (ministe

riet forbigår både i notatet og udkast til vejledning

den udvidede pligt til præjudiciel forelæggelse efter

TEUF art. 267(3), som EV-Domstolen anførte i sag

C-37911 5).

Efter min opfattelse, må ministeriets udlægning

afvises. Dette kan kort begrundes med, at en ophæ

velse af vindmollebekendtgørelsen ikke efterlader

et retligt tomrum, da støj fra både nuværende og

kommende vindmøller kan reguleres ved påbud ef

ter miljøbeskyttelseslovens

42.12

I notatet fra februar 2018 (og udkast til vej led

ningen) supplerer ministeriet argumentationen med

yderligere to synspunkter. Det ene er, at der ved

vurdering af vindmollebekendtgorelsens ugyldig

hed pga. manglende forudgående miljøvurdering

»tillige [.1 kan indgå, om deri forbindelse med vedtagelsen!

udstedelsen at’

den omhandlede

regulering

har

været

tèntlig horingsproees, der i et Vist omfang

har

tilgodeset hen

synet til inddragelsc at’ miljohensyn, berørte myndigheder

og ikke mindst den berørte offentlighed/den brede offentlig

hed i forbindelse med udarbejdelse og vedtagelse af planer!

programmer, der kan påvirke miljøet væsentligt, som er det

bærende hensyn

bag

reglerne om miljovurdering at’ planer!

programmer».

5. Miljø- og Fødevareministeriets

udlægning af retsvirkningen af

manglende SMV-procedure

Miljø- og Fødevareministeriet redegjorde i nota

tet fra oktober 2017 til Folketinget for, at mang

lende miljøvurdering efter SMV-direktivet ifølge

BU-Domstolens dom i sag C-37911

Association

I’rance NaIw’e Environnement

som udgangspunkt

bevirker, at retsakten er ugyldig, medmindre føl

gende fire betingelser er opfyldt

Den

anfægtede nationale

bestemmelse

udgør

en foran

staltning til korrekt gennemførelse af EV-retten

p’ä

miljø

beskyttelsesområdet.

2) De skadelige virkninger på miljøet, som annullationen at’

bestemmelsen vil indebære, kan ikke undgås ved vedta

gelsen og ikral’flrædelsen af en ny national bestemmelse

3) Resultatet at’ en eventuel annullation vil være et retligt

tomrum for så vidt angår gennemførelsen af EV-retten på

miljoområdet, som ville betyde en ringere miljøbeskyttel

se.

4) En undtagelsesvis opretholdelse at’ virkningerne at’

bestemmelsen omfatter alene en tidsperiode, som er

begrænset til det strengt nødvendige til vedtagelse at’

foranstaltninger, der

kan

afhjælpe den konstaterede ure

geimæssighed.

Selv om retsvirkningen af manglende SMV ikke

indgik i de præjudicielle spørgsmål i C-671/16 og

C-160/17, uanset sagsøgerne

begge sager havde

nedlagt påstand om ugyldighed, tyder begge domme

på, at en offentlig horing uden gennemførelse at’ den

i SMV-direktivet krævede

miljovurdering, ikke

kan

indgå i begrundelsen for, at retsakten midlertidigt

opretholdes.

Det andet synspunkt, der mere eksplicit frem

lægges i notatet fra februar 2018 (og udkast til

vejledning) er, at dommen i C-379/J

vedrører de

nationale domstole, idet notatet anfører:

12. Se uddybende

Pagh:

TIM 2017, s. 365.

TfM 2078

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

437

»EU-Domstolen

har dog

Senest

dommen

(1-379115,

Asso

ciation France Nature Envfronnement,

udtalt, at bU-retten

ikke udelukker, at nationale domstole, når dette et muligt i

henhold til national ret, undtagelsesvis kan begrænse rets

virkningerne af en afgorelse om, at en bestemmelse i national

tetet ulovlig pâ grund af tilsidesættelse afmiljovurderings

pligten, forudsat a denne begrænsning konkret er nodvendig

på grund al’tvingende hensyn til miljobeskyttelsen.

Det må efter Miljo- og Fodevareministeriets opfattelse

antages, at de regeludsledende nationale myndigheder

har

tilss’arende mulighed

i tilfælde,

hvor

der

ikke

er tale o,n en

tvist,

som

verserer

det judicielle

syslem.e

(min fremhævel

se).

Med den sidste sætning

fr ministeriet sammen-

blandet tre forskellige juridiske problemstillinger.

Den ene er, at ministeriet som udsteder af vind

mollebekendtgørelsen kan udstede en ændringsbe

kendtgørelse om, at bekendtgørelsen som følge af

den manglende miljovurdering kun har begrænset

varighed indtil der er udstedt en ny bekendtgørelse

på grundlag af en SMV-procedure (hvorved jeg ser

bort fra, at betingelserne i C-379/15 ikke er op

fyldt).

Det andet spørgsmål er, at uanset om ministeriet

havde udstedt en sådan ændringsbekendtgørelse af

vindmollebekendtgørelsen, er en dansk domstol

forpligtet til i sager. hvor vindmøllebekendtgørel

sens

gyldighed er anfægtet, at undersøge, om de

fire betingelser i C-379/15 er opfyldt i hvert enkelt

tilfælde, og hvis sagen verserer ved landsretten at

redegøre herfor

i dommen, hvis sagen ikke forelæg

ges EV-Domstolen. Ministeriet kan således ikke

ved en bekendtgørelse omgå domstolenes prøvel

at tilladelsen er i overensstemmelse med EV-ret

tens krav til sagens oplysning og boring, jf. fx sag

C-201102 Weits

(om VVM-direktivet) og

C-l27102

Waddenzee

(om habitatdirektivets art.

6(3)).

Som

følge heraf er den administrative myndighed. der

meddeler VVM-tifladelse til vindmoller, forpligtet

til at undersøge, om betingelserne for undtagelses

vis ikke at tillægge den manglende SMV-procedure

at vindmollebekendtgørelsen i det konkrete tilfælde

er opfyldt.

Sammenfattende er jeg enig med ministeriet i,

at ministeriet som regeludstedende myndighed har

kompetence til at udstede en bekendtgørelse, der

midlertidigt opretholder vindmollebekendtgorelsen

ind til en ny bekendtgørelse vedtaget efter forud

gående SMV-procedure er udstedt, når de fire be

tingelser i C-379/15

anses for opfyldt. Dette rejser

imidlertid det nye problem. at der ikke er udstedt

en sådan bekendtgørelse. Et notat fra ministeriet til

Folketinget eller et udkast til vejledning opfylder

således ikke tilnærmelsesvis de krav, der stilles for

at en regeludstedende myndighed kan bringe vind

mollebekendtgørelsen i overensstemmelse med

EV-retten

en begrænset periode. Det er

i den sam

menhæng ikke tilstrækkeligt, at ministeriet i juli

2018 sendte en revideret vindmollebekendtgorelse

ledsaget af en miljøvurdering i offentlig høring, og

som det straks uddybes nedenfor, opfylder dette ud

kast ikke betingelserne i sag C-379/15.

6. Udkast til fly vindmøllebekendtgørelse

Den 12. juli 2018 sendte ministeriet et udkast til re

videret støjbekendtgorelse i boring vedlagt en mil

jøvurdering fra Ramboll med 31. august 2018 som

frist for høringssvar.° Miljøvurderingen omfatter

dels en miljovurdering af den nuværende bekendt

gorelses og dels en miljovurdering af de fem for

slag til ændringer

i bekendtgørelsen med 31. august

2018 som frist for høringssvar. Ifølge udkast til ny

vindmøllebekendtgørelse skulle bekendtgørelsen

træde i kraft den 15. oktober2018.

Efter overgangsreglerne i

15, stk.

i bekendt

gørelsesudkastet vil den nye bekendtgørelse kun

gælde for vindmøller, der er anmeldt efter den 15.

sesret.

Den tredje problemstilling drejer sig om et mere

grundlæggende problem, nemlig om de administra

tive myndigheder er bundet af EV-rettens direkte

effekt, når ministeriet har udstedt en bekendtgø

relse, henholdsvis ikke har ophævet bekendtgø

relsen. Hidtil har det på grundlag af EV-Domsto

lens praksis været fast antaget i teori og praksis, at

EV-rettens direkte effekt også er bindende for de

administrative myndigheder og administrative kla

genævn. Der ses ingen domme fra EV-Domstolen,

der har modificeret denne forståelse af EV-rettens

forrang og direkte effekt, I konsekvens heraf har

de administrative myndigheder, som meddeler

VVM-tilladelse til vindmøller, pligt til at sikre,

dsskrfl

for Miljø, December 2018

13. Se https:ilhoeringsportalen.dklHearinglDetailsl62o6.

TfM 2018

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

438

oktober 2018, hvilket efter bekendtgørelsesudka

stets

9 forudsætter, at der er vedtaget det fornødne

plangrundlag efter planloven og meddelt VVM-til

ladelse af kommunen. Overgangsreglen må forstås

således, at hvis plangrundlaget eller VVM-tilladel

sen ophæves efter bekendtgørelsens ikrafttræden af

Planklagenævnet eller Miljø- og Fødevareklage

nævnet, men vindmøllen er anmeldt til kommunen

før bekendtgørelsens ikrafttræden, vil det fortsat

være den nuværende vindmøllebekendtgørelse

1736/2015, der et gældende.

Overgangsreglen i bekendtgørel sesudkastet for

hindrer dermed, at miljøvurderingen og den kom

mende bekendtgørelse har betydning for alle de

vindmøller, hvortil kommunerne (eller Miljøstyrel

sen) har meddelt tilladelse inden den nye bekendt

gørelse måtte træde i kraft. Dette gælder, uanset om

VVM-tilladelse eller plangrundlag efterfølgende er

blevet ophævet medmindre en sådan overgangsre

gel måtte blive tilsidesat på grundlag afSMV-direk

tivets direkte effekt. Det sidste forekommer rimeligt

nærliggende og kan tillige fa den betydning, at det

alene af denne grund ikke er muligt undtagelsesvis i

enkelte sager at opretholde gytdigheden af den gæl

dende vindmøllebekendtgørelse fra 2015.

Der kan på dette punkt henvises til, at den fjerde

betingelse for undtagelsesvis ikke at tillægge over

trædelse af SMV-direktivet ugyldighedsvirkning

—

havde været berettiget til at ophæve tilladelse fra

2014 på baggrund af fly viden om lugt fra mink,

der var blevet offentliggjort under klagesagens be

handling.

7. Hvad sker der i vindmøllesagerne

ministeriets stilhed

—

ifølge sag C-379/1 5 ,1ssociation !‘rance Nature

Environnernent er, at opretholdelse af bekendtgø

relsen »omfatter alene en tidsperiode, som er be

grænset til det strengt nødvendige til vedtagelse af

foranstaltninger, der kan afhjælpe den konstaterede

uregelmæssighedt<. Det er vanskeligt at se, hvordan

denne betingelse kan være opf’ldt for vindmøller,

hvor tilladelsen er ophævet, og sagen hjemvist at’

Planklagenævnet eller Miljø- og Fødevareklage

nævnet.

Det kan endvidere noteres, at overgangsreglen i

bekendtgørelsesudkastet forudsætter, at blot ansøg

ning er indgivet inden en ny bekendtgørelse måtte

træde i kraft, skal der ikke tages hensyn til de nye

skærpede krav. Dette svarer ikke til klagenævns

praksis i relation til nye oplysninger om lugtge

ner fra husdyrbrug, som det fx fremgår af MAD

2017.23 Nmk og senest af MAD 2018,213 B, hvor

byretten fastslog, at Natur- og Miljøklagenævnet

TfM 2018

Den foreløbige virkning af de to seneste domme fra

juni 2018 om SMV-direktivets anvendelsesområde

er så vidt ses frem til ultimo november 2018 mødt

med tavshed fra ministeriets side. Det vides derfor

ikke, om ministeriet vil fremkomme med nye op

findsomme forklaringer på, at vindmøllebekendt

gørelsen er gyldig, og at de verserende sager om

vindmøller er uberørt af de seneste domme men

muligheden kan næppe udelukkes.

I forhold til de mange verserende klagesager

over lokalplaner og VVM-tilladelser til vindmol

leparker ved Miljø- og Fødevareklagenævnet og

Planklagenævnet, hvor klagerne har henvist til

EU-Domstolens fortolkning af SMV-direktivet, er

der så vidt ses

ikke

truffet en eneste endelig afgø

relse i 201$. Når bortses fra den nærmest rutine

mæssige afvisning af opsættende virkning af klage

over plangrundlag og VVM-tiltadelser til vindmøl

leparker,» er den seneste offentliggjort afgørelse fra

Planklagenævnet fra oktober2017 (MAD 2017.439

Pkn), og den senest ollentliggjorte afgørelse fra

Miljø- og Fødevareklagenævnet er fra november

2017 (MAD 20 17.486 Mfk).

Der kan naturligvis være mange forklaringer på,

at de to klagenævn, som ifølge loven er uafliæn

gige og ikke undergivet instruktion fra ministeriet,

ikke har afgjort nogle af de mange klagesager om

vindmølleparker, hvor klagerne har henvist til sag

C-290/l5. En nærliggende forklaring kan være,

at de seneste EU-domme også er en indirekte Un

derkendelse af den fortolkning af SMV-direktivet,

som de to klagenævn har anført

de hidtidige af

gørelser om spørgsmålet. Hvis dette er tilfældet,

vil en nærliggende løsning være, at Miljø- og fø

devareklagenævnet spørger EU-Domstolen om

den fortolkningstvivl, som nævnet måtte have om

—

14. Se fx MAD 2018.172

Mik

med afvisning afopsæuende

virkning af klage over VVM-tilladelse til 8 vindmøller

ved

Rdby

Fjord.

EUU, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 438: Kopi af MOF alm. del - bilag 406, Artikel fra Peter Pagh, professor, om EU-domme om miljøvurdering af vindmøllebekendtgørelsen

439

SMV-direktivet, og i samme forbindelse spørger

EU-Domstolen, om nævnet har adgang til at rejse

præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen ef

ter TEUF art. 267 og dermed ikke som i MAD

2018.89

Mfk

overtager FU-Domstolens rolle som

den autoritative fortolker af FU-retten.

Uanset hvad forklaringen er på ministeriets stil

hed og klagenævnenes manglende afgørelser, er

konsekvenserne tydelige. Da opsættende virkning

af klage er afvist, kan vindmøllerne etableres, og

hvis man venter længe nok med at afgøre sagerne,

vil der nok ikke være mange, der husker ministe

riets opfindsomme fortolkninger, selv om ministe

riet efterhånden må være klar over, at ministeriet

i sidste ende vil blive underkendt. Foreløbig kan

ministeriet glæde sig over, at hverken medier, op

position, grønne organisationer eller Klimarådet

vil lægge hindringer i vejen for opførelse af mere

vedvarende energi uanset om dette så måtte være

ulovligt i forhold til FU-retten og SMV-direktivet.

Udtrykt lidt mere skarpt: Tavsheden fra de

mange aktorer, der i andre sammenhænge på

beråber sig EU-domme, kan give det indtryk, at

det retlige argument kun er relevant, hvis man er

enig i dommen. Men lov og domme har nu engang

det særkende, at de gælder, selv om der kan være

mange gode grunde til at være uenig. Det ovenfor

anførte om SMV-direktivets fortolkning er i øvrigt

ikke udtryk for, at jeg finder det hensigtsmæssigt

med så mange overlappende miljøvurderinger. Men

dette ændrer ikke ved den juridiske fortolkning af

reglerne, da det i en retsstat må være lovgiver i

dette tilfælde

der ændrer reglerne og ikke

forvaltning eller klagenævn, der vælger at se bort

fra regler. fordi de er uhensigtsmæssige.

—

fldsskrifl for 4’tlljo,

December 2018

TfM 2018

-i...