L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Aarhus, 3. marts 2022

Høring vedrørende lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om ind-

hentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

og lov om Klagenævnet for Udbud

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 3. februar 2022 sendt lov-

forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse of-

fentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud i

høring.

Kredsløb A/S har følgende bemærkninger til forslaget.

Lovforslag nr. 1 (indsættelse af ny § 5 a.)

Lovforslaget er som udgangspunkt rigtig fornuftigt. Det er dog svært at vur-

dere, hvilken betydning ”undtagelsesdelen” i stk. 2 kommer til at få i prak-

sis, da det ikke fremgår af lovforslaget, hvem (ordregiver, anmoder eller en

helt tredje) der skal vurdere, om en anmodning om aktindsigt i andet end

det vindende tilbud er nødvendig for at kunne varetage hensynet til effektiv

kontrol og hvordan denne vurdering skal foretages (begrundelse/dokumen-

tation).

Af lovforslaget fremgår det direkte, at

offentlighedsloven ikke finder anven-

delse på andre tilbud og oplysningerne herom end det vindende tilbud.

Af lovforslaget fremgår det endvidere, at bestemmelsen i lovforslaget ikke

angår aktindsigt efter forvaltningsloven hos Klagenævnet for Udbud. Det

betyder eksempelvis, at hvis man er part i en klagesag, så vil aktindsigt til

Klagenævnet for Udbud ikke blive berørt af den foreslåede bestemmelse.

Men det fremgår ikke af lovforslaget, hvordan bestemmelsen spiller sam-

men med aktindsigt efter miljøoplysningsloven? Vil man kunne forestille

sig, at anmodninger om aktindsigt i andet end det vindende tilbud fremover

bare bliver stillet efter miljøoplysningsloven (ift. de ordregivere/udbud, som

er underlagt miljøoplysningsloven), når nu adgangen til aktindsigt begræn-

ses med den nye § 5.a. i udbudsloven?

Lovforslag nr. 16 (indsættelse af ny § 134 a)

I § 134 a, stk. 2 står der ”§ 135, stk. 6, finder tilsvarende anvendelse på si-

tuationer omfattet af stk. 1”. Men der er ikke noget stk. 6 i § 135? (der er

kun stk. 1-5).

Kredsløb A/S

Karen Blixens Boulevard 7

8220 Brabrand

CVR: 40844244

T +45 77 88 10 10

www.kredslob.dk

Kontaktperson:

Susanne Thor

T +45 41 85 59 61

Side 1 af 3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Lovforslag nr. 21 (indsættelse af nyt punktum i § 138, stk. 1)

Iht. lovforslaget skal der indskrives følgende i udbudsloven:

»Til vurdering af en økono-

misk aktørs dokumentation af pålidelighed skal ordregiveren indhente vejledende udta-

lelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.«.

Hvorfor er det formuleret som et ”skal” i stedet for et ”kan”? Man kan forestille sig, at i

nogle små/ukomplekse/lokale tilfælde/sager kan Ordregiver bedst selv vurdere, mens

det kan være en fordel for Ordregiver at indhente en vejledende udtalelse hos Konkur-

rence- og Forbrugerstyrelsen ift. større/komplekse/nationale tilfælde/sager?

Afhængig af, hvor hurtig ”ekspeditionstiden” bliver hos den nye enhed i Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, kan det betyde en markant forlængelse af udbudsprocessen, når

Ordregiver skal indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen, inden Ordregiver må træffe afgørelse om hvorvidt den fremsendte dokumenta-

tion/self cleaning er tilstrækkelig.

Det fremgår ikke at lovforslaget, hvad konsekvensen er, at hvis Ordregiver ikke indhen-

ter en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Ligeledes fremgår

det ikke om tilbudsgiver kan klage, hvis ikke Ordregiver følger den vejledende udtalelse,

som Ordregiver jo ikke er bundet af. I tilfælde af klagemulighed, hvem er så rette instans

for klagen?

Lovforslag nr. 22 og 23 (ændring af periode hvor der kan ske udelukkelse)

I de to lovforslag står der følgende:

22. I § 138, stk. 6, ændres »4 år« til: »5 år«.

23. I § 138, stk. 7, ændres »2 år« til: »3 år«.

Det er dog i § 138, stk. 5, at der står ”4 år” og i § 138 stk. 6, at der står ”2 år”. Der findes

ikke nogen § 138, stk. 7 i udbudsloven.

Lovforslag nr. 29 (udbudsloven) og nr. 37 (tilbudsloven) (krav om at ordregivere

skal indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring)

Som det er i dag, vil langt størstedelen af alle ordregivere være underlagt krav (f.eks. via

KL eller ejer/direktion) om at skulle stille CSR-relaterede krav ifm. sine indkøb/udbud i

det omfang, det er muligt og giver mening ift. det konkrete indkøb/udbud (”følg eller for-

klar”).

Det virker ikke helt logisk, at man laver specifikke/detail bestemmelser ift. krav om an-

vendelse af personer under oplæring uden tilsvarende at lave specifikke detail bestem-

melser ift. nogle af de andre områder nævnt i § 176, stk. 1 (økonomiske, innovationsre-

laterede, miljømæssige, sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn).

Lovforslag nr. 34 (indsættelse af sætning omkring regler for, hvordan elektroniske

udbud skal gennemføres)

I lovforslaget står der følgende:

34. I § 194, stk. 1, indsættes efter »i medfør af denne lov«: », samt regler for hvordan

elektroniske udbud skal gennemføres, herunder regler om brug af en bestemt platform

til afgivelse af tilbud«.

Hvordan er regler om brug af en bestemt platform til afgivelse af tilbud (monopol?) for-

eneligt med konkurrencereglerne?

Hvordan skal Ordregiver kunne konkurrenceudsætte sit indkøb af elektronisk udbudssy-

stem, hvis regler foreskriver brug af en bestemt platform til afgivelse af tilbud?

Side 2 af 3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Lovforslag nr. 35 (indsættelse af ny § 13a i lov om klagenævnet for udbud)

I lovforslaget står der følgende:

»§ 13 a. Efter påstand fra klageren pålægger Klagenævnet for Udbud ordre-giver en

økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog

maksimalt 100.000 kr., for overtrædelser af udbudslovens § 49, stk. 2, ved i udbudsma-

terialet ikke at have angivet en baggrund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet

kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter.«.

Det er svært at se berettigelsen/formålet med dette lovforslag – herunder forekommer

sanktionen anført i lovforslaget ikke proportional set ift. ”forseelsen”?

I langt størstedelen af udbud består ”opdel eller forklar”-forklaringen 1-3 linjer i udbuds-

materialet. Vil der med bestemmelsen blive indført skrappere krav til hvor meget der

skal begrundes for at bestemmelsen er opfyldt?

Det er svært at se, hvordan/hvorfor manglende angivelse af de 1-3 linjer i udbudsmateri-

aler berettiger en ”dummebøde” på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller ram-

meaftale, dog max. 100.000 kr. (alle udbud med en anslået værdi på 10 mio. DKK eller

derover vil kunne blive pålagt en dummebøde på 100.000 DKK).

Med venlig hilsen

Kredsløb A/S

Side 3 af 3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Høringssvar

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Indkøb og Udbud

3. marts 2022

Høringssvar vedr. forslag til ændring af udbudsloven

mv.

I Administrations- og Servicestyrelsen vurderer vi, at forslaget til ændring af ud-

budsloven samlet set vil give god værdi for udbudsprocesserne i Danmark, da det

indeholder mange positive tiltag. Derfor er der kun enkelte punkter i lovforslaget,

som giver anledning til kommentarer. Disse følger nedenfor.

Lovforslagets punkt 16 om ny udelukkelsesgrund

Den foreslåede udelukkelsesgrund hilses velkommen, da den forekommer særdeles

relevant.

Administrations- og Servicestyrelsen vil derfor blot opfordre til, at man i forbin-

delse med implementering af bestemmelsen sørger for, at der altid er en entydig og

opdateret liste tilgængelig – f.eks. på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjem-

meside – over de lande, som konkret er omfattet af udelukkelsesgrunden.

Dette vil spare både ordregivere og tilbudsgivere tid, når der er behov for at vur-

dere, om en tilbudsgiver rammes af udelukkelsesgrunden. Særligt ”øvrige

handels-

aftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for til-

budsgivere etableret i det pågældende land”

er svære at fremsøge udtømmende og

dermed sammenholde med EU-listen over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktio-

ner.

Lovforslagets punkt 21 om vejledende udtalelse fra Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen om pålidelighed

Administrations- og Servicestyrelsen anerkender det hensigtsmæssige i at sikre en

vis ensartethed i vurderingerne af pålidelighed.

Imidlertid forudses alvorlige praktiske udfordringer med denne løsning, medmindre

den suppleres med en lovbestemt frist for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens ud-

talelse. En sådan frist bør maksimalt være på 7 kalenderdage fra ordregivers frem-

sendelse, hvis ordningen ikke skal blive en bombe under tidsplanerne for udbud

med den konsekvens, at man i disse tilfælde ofte vil komme til at have en længere

periode, hvor man ikke kan dække sit behov via en konkurrenceudsat kontrakt og i

Administrations- og Servicestyrelsen er en del af Skatteforvaltningen

Side 1 / 2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

nogle tilfælde endda må sætte løsning af væsentlige samfundsopgaver i bero, fordi

det ikke giver mening at lave en midlertidig kontrakt.

Alternativt kan man gøre det valgfrit, om ordregiver vil afvente Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens udtalelse, inden ordregiver træffer sin egen beslutning. Dette

vil under alle omstændigheder være naturligt, når udtalelsen alligevel ikke er bin-

dende for ordregiver. Dermed kan den ordregivende myndighed undgå at skulle ud-

skyde kontraktstart i tilfælde, hvor dette vil have vidtrækkende konsekvenser, mens

der stadig vil være mulighed for at afvente udtalelsen i de tilfælde, hvor dette ikke

medfører sådanne alvorlige problemer.

Hvis ordningen indføres, opfordrer Administrations- og Servicestyrelsen desuden

til, at man offentliggør udtalelserne (evt. i anonym form), så både ordregivere og til-

budsgivere løbende kan danne sig et indtryk af, hvad praksis er på området. Dette

vil gøre det nemmere for tilbudsgiverne at vurdere, hvad der skal til, for at de kan

gøre sig forhåbninger om at få godtaget deres dokumentation for self-cleaning, lige-

som det vil gøre det nemmere for ordregiver at vurdere, om man i en konkret sag er

på sikker grund eller i en gråzone, og dermed om man bør afvente udtalelsen i en

konkret sag (hvis ovenstående forslag om at gøre det frivilligt at afvente udtalelsen

indarbejdes i reglerne).

Administrations- og Servicestyrelsen er en del af Skatteforvaltningen

Side 2 / 2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence‐ og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt pr. mail til [email protected].

Amgros I/S

Dampfærgevej 22

2100 København Ø

Danmark

T +45 88713000

F +45 88713008

www.amgros.dk

3. marts 2022

LTA – J.nr. 2022‐0295

Høringssvar til forslag til ændring af udbudsloven

Amgros har den 4. februar 2022 modtaget Konkurrence‐ og Forbrugerstyrelsens

(”KFST”) høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud

på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud.

Amgros har sammen med de fem regioner koordineret et fælles høringssvar, som

Danske Regioner har fremsendt på vegne af parterne.

Følgende bemærkninger skal derfor ses som et supplement til høringssvaret

afgivet af Danske Regioner. Amgros’ bemærkninger knytter sig i denne

sammenhæng isoleret til den foreslåede ændring af udbudslovens § 194, stk. 1,

hvor der gives bemyndigelse til, at erhvervsministeren kan fastsætte regler om

elektroniske kommunikationsmidler i forbindelse med udbudsloven, samt regler

for hvordan elektroniske udbud skal gennemføres.

Etablering af en fælles elektronisk platform til afgivelse af tilbud

Det fremgår af lovforslagets nr. 34, at ændringen af § 194, stk. 1, vil medføre, at

der kan udformes nærmere regler om, hvor og hvordan der skal ske afgivelse af

tilbud, hvordan data skal udveksles mv. Dette kan eksempelvis ske ved regler om

brug af en bestemt elektronisk platform til afgivelse af tilbud.

Det bemærkes indledningsvist, at det ud fra lovforslagets indhold er uklart,

hvordan brugen af en bestemt elektronisk platform skal fungere i praksis, samt

hvilken betydning det vil få for ordregiver.

Amgros har i forvejen et velfungerende og specialudviklet elektronisk

udbudssystem, der er blevet løbende tilpasset siden lanceringen i 2007. Systemet

er tilpasset specifikt til udbud af lægemidler.

Hvis der bliver etableret en anden platform, som bliver obligatorisk at anvende for

alle ordregivere, vil det forhøje transaktionsomkostningerne for Amgros og vores

tilbudsgivere. Amgros foreslår derfor, at udbud af lægemidler bliver undtaget fra

brugen af en bestemt elektronisk platform til afgivelse af tilbud, således at

Amgros kan fortsætte med at benytte den nuværende elektroniske platform.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det bemærkes, at Amgros står for ca. en femtedel af alle udbud (målt på antal

delaftaler), der årligt gennemføres i Danmark. Amgros er den eneste ordregiver i

Danmark, der laver EU‐udbud af lægemidler. Udover udbud af lægemidler,

gennemfører Amgros få andre udbud af bl.a. høreapparater og andet medicinsk

udstyr. Disse øvrige udbud bliver ikke udbudt via vores egen udbudsplatform til

lægemidler, men udbydes via fx EU‐Supply. Vores henvendelse og ønsker

omhandler derfor alene muligheden for at undtage udbud af lægemidler til de

offentlige sygehuse fra kravet om anvendelse af en fælles platform.

Amgros’ elektroniske platform til afgivelse af tilbud i lægemiddeludbud

Amgros har siden 2007 haft et elektroniske udbudssystem ”Amgros I/S’

Leverandør‐ og Udbudsportal” (https://levportal.amgros.dk/Sider/Default.aspx).

Vi har således udbudt elektronisk i lang tid før, der var et krav om elektroniske

udbud. Udbudssystemet er løbende blevet udviklet og forfinet gennem årene, og

Amgros har brugt mange ressourcer på udviklingen. Resultatet er, at vi p.t. står

med et utroligt godt og driftssikkert system. Udbudssystemet har mange

specialfunktioner og er koblet op på andre både interne og et eksternt system, for

at sikre en god sammenhæng med lægemiddelmarkedet.

Langt hovedparten af de tilbudsgivere, der anvender Amgros’ udbudssystem, er

lægemiddelproducenter/‐forhandlere, og Amgros’ udbud er derfor de eneste

udbud, de deltager i. Vores system er derfor kendt af dem og er det eneste

system, de stifter bekendtskab med. Der er dog nogle enkelte af leverandørerne,

der også producerer/sælger medicinsk udstyr, som derfor også deltager i udbud i

regionerne.

Nedenfor er beskrevet nogle udvalgte egenskaber ved Amgros’ udbudssystem:

‐

Det er koblet op på medicinpriser.dk, hvilket betyder, at man som

tilbudsgiver blot skal angive et varenummer fra medicintaksten, hvorefter

systemet selv trækker alle oplysninger om lægemidlet, fx styrke,

pakningsstørrelse, produkt etc.

Udbudssystemet sikrer mod, at tilbudsgivere uforvarende kommer til at

afgive ukonditionsmæssige tilbud, idet systemet giver tilbudsgiveren en

fejlmelding og nægter ”at gå videre”, hvis tilbudsgiver fx ikke overholder

udbudsbetingelsernes krav om angivelse af tilbud på varer på alle

varelinjer, når der ikke er sammenhæng mellem afgivne priser fx ved krav

om samme pris pr. enhed uanset pakningstørrelse etc.

For ganske nylig er vores udbudssystem blevet udbygget yderligere. Vi

genererer udbudsdokumenter (udbudsbetingelser og rammeaftaler)

direkte i systemet (udbudsbekendtgørelsen er længe blevet genereret

automatisk), hvilket giver en sammenhængende arbejdsproces internt, og

samtidig højner kvaliteten overfor tilbudsgiverne/leverandørerne. Det

medvirker desuden til, at vi kan udbyde så stor en mængde

lægemiddeludbud med forholdsvis begrænsede ressourcer.

‐

2/3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

‐

Udover at være et udbudssystem, er det også udbygget med et modul,

som gør, at kommunikation om igangværende aftaler understøttes af

systemet og giver tilbudsgiver en brugergrænseflade, hvor de har overblik

over deres aftaler inkl. restordrer med os. Løbende ændringer af de fra

sygehusene afgivne estimater understøttes også af systemet.

Afgivelse af ESPD er en integreret del af udbudssystemet.

‐

Vi har ovenfor oplistet nogle udvalgte egenskaber ved Amgros’ udbudssystem,

men Amgros vil gerne give KFST et endnu bedre indblik i, hvad systemet kan, hvis

der er behov herfor. Vedlagt er også Amgros’ brugervejledning til

udbudssystemet, jf. Bilag 1.

For at opsummere, er der løbende blevet brugt mange ressourcer på at udvikle og

udbygge Amgros’ udbudssystem. Systemet er specialudviklet til at kunne

håndtere de mange lægemiddeludbud, vi kører hvert år, med dertilhørende

specialegenskaber. Hvis vi ikke kan anvende vores nuværende udbudssystem, vil

der være behov for en tilførsel af ekstra medarbejderressourcer, da vores udbud

ikke vil kunne gennemføres med den samme grad af automatisering og

effektivitet, som vil få betydelige økonomiske konsekvenser, hvilket bør håndteres

i en DUT proces.

Det er desuden Amgros’ opfattelse, at tilbudsgiverne er meget tilfredse med

systemet. Reelt refereres der til det bedste system i nordisk regi.

Amgros opfordrer på denne baggrund til, at erhvervsministeren og KFST

overvejer, hvilke brancher brugen af en bestemt elektronisk platform til afgivelse

af tilbud vil give merværdi, og undtager de brancher, hvor det ikke vil være

tilfældet, som fx udbud af lægemidler.

Med venlig hilsen

Lene Thomsen Andrä

Senior jurist ‐ Ledelsessekretariatet

Vedlagt er Bilag 1: Brugervejledning til Amgros’ Leverandør‐ og Udbudsportal.

3/3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Forslag til ændring af udbudsloven

Forslag til § 5a vedrører begrænsning af adgangen til aktindsigt i tilbud i en udbudsproces

Ændringsforslag nr. 1

Det forslås at muligheden for at søge om aktindsigt som hovedregel begrænses til det vindende tilbud. I

bemærkningerne til lovforslaget gives følgende begrundelse for forslaget:

Hos Midttrafik oplever vi en stigende tendens til, at der søges om aktindsigt i samtlige indkomne tilbud –

formodentligt udelukkende med det formål at ”snage” i andre tilbudsgiveres tilbud, således at man kan ”få

gode ideer” til egen vindings skyld til kommende udbud inden for samme område.

Det foreslås derfor, at forslaget til § 5A også gøres gældende for ordregivende myndigheder, der er

omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Der bør således laves en ændring i

Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter

inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester

(https://www.retsinformation.dk/eli/lta/2015/1624), således at Udbudsloven § 5a også gælder for

forsyningsvirksomheder.

Forslag til ændringer vedr. udelukkelsesgrunde

Udelukkelsesperioder forlænges

Ændringsforslag nr. 22 og 23

Udelukkelsesperioden for de obligatoriske udelukkelsesgrunde foreslås forhøjet til 5 år i stedet for de

nuværende 4 år. Tilsvarende foreslås udelukkelsesperioden for de frivillige udelukkelsesgrunde forhøjet til

3 år i stedet for de nuværende 2 år.

Forslaget om længere udelukkelsesgrunde er godt, særligt i lyset af, at Midttrafik ofte anvender lange

kontraktperioder, hvor sandsynligheden for at vi faktisk kan komme til at udelukke en tilbudsgiver i et

efterfølgende udbud derfor er mindre, hvis udelukkelsesperioden er kort.

Ift. de frivillige udelukkelsesgrunde, ses det gerne, hvis man som ordregiver kunne have mulighed for at

vælge en længere udelukkelsesperiode, også set i lyset af om udelukkelsen rent faktisk kan få effekt, hvis

der er lang tid til næste udbud grundet lange kontraktperioder.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Frivillig udelukkelsesgrund ophøjes til obligatorisk udelukkelsesgrund

Ændringsforslag nr. 19

Den tidligere frivillige udelukkelsesgrund, jf. Udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 3 foreslås ophøjet til obligatorisk

udelukkelsesgrund. Dette forslag medfører, at en ordregiver skal afvise en tilbudsgiver, hvis ”ordregiver kan

påvise, at ansøger eller tilbudsgiver i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige

forsømmelser, der sår tvivl om ansøgers eller tilbudsgivers integritet”.

Set fra Midttrafiks synsvinkel er dette et kærkomment forslag, særligt set i forhold til vores tidligere sag

vedr. Prebens Biler. Hvis forslaget gennemføres, betyder det at udelukkelsen fra udbud skal opretholdes i 5

år i stedet for de nuværende 2 år.

Ændring af proces for self-cleaning i relation til udelukkelse

Ændringsforslag nr. 21

Det følger af nuværende regler, at en tilbudsgiver skal have mulighed for at påvise sin pålidelighed (self-

cleaning) inden pågældende udelukkes grundet en af de obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde.

Den ordregivende myndighed skal vurdere tilbudsgiverens fremsendte dokumentation og herud fra vurdere

og beslutte, om tilbudsgiveren har ”renset” sig selv for den påtalte udelukkelsesgrund. Er dette tilfældet,

kan tilbudsgiveren ikke udelukkes fra det pågældende udbud

Det foreslås, at ordregivere fremover skal anmode Konkurrence og Forbrugerstyrelsen (KFST) om en

vejledende udtalelse til vurderingen af tilbudsgiverens pålidelighed – dette indebærer en pligt til at

indsende dokumentation til KFST om baggrunden for udelukkelse samt pågældende tilbudsgivers

fremsendte dokumentation for pålidelighed. Ordregiver er herefter forpligtet til at afvente en vejledende

udtalelse fra KFST, inden ordregiver træffer selvstændig beslutning om udelukkelse eller ej.

Det er estimeret, at de ordregivende myndigheder samlet set kan opnå en besparelse på ca. 8,5 mio. kr. i

perioden 2023-2026. Samtidig er det vurderet, at KFST skal etablere en ny afdeling på ca. 6,4 årsværk til at

håndtere alle vurderinger for alle ordregivende myndigheder i DK, hvilket medfører statslige merudgifter

for ca. 23,8 mio. kr. i perioden 2023-2026.

Forslaget vil uden tvivl medføre en forlængelse af udbudsprocessen, da ordregiver i ethvert udbud er

nødsaget til at afsætte tid til den foreslåede proces i tidsplanen. Det betyder at tiden fra tilbudsfrist til

tildelingstidspunkt skal forlænges med et endnu ukendt antal dage. Forslaget indeholder ikke information

om, hvor lang sagsbehandlingstid der forventes på de vejledende udtalelser fra KFST. Dette er

uhensigtsmæssigt i de fleste udbudsprocesser.

Det anbefales, at det ikke bliver obligatorisk at skulle indhente vejledende udtalelse fra KFST, og at det

udelukkende bliver en mulighed, som man kan vælge benytte sig af i de særligt komplicerede tilfælde.

Publicure Advokatfirma har offentliggjort en foreløbig vurdering af de foreslåede ændringer til

Udbudsloven. Særligt kravet om, at alle ordregivere er forpligtet til at anmode KFST om en vejledende

udtalelse om tilbudsgivers pålidelighed ift. en potentiel udelukkelsesgrund bliver kritiseret. Se nærmere

her:

http://publicure.dk/da/articles/202202/udkast-til-aendringer-af-udbudsreglerne-strammere-krav-for-

tilbudsgivere

Mulighed for at opsige en kontrakt, hvis leverandøren bliver omfattet af en udelukkelsesgrund i

kontraktperioden

Ændringsforslag nr. 32-33

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det følger af Udbudsloven § 185, at ordregiver kan bringe kontrakten til ophør i nærmere specificerede

situationer. Med forslaget tilføjes det, at kontrakten kan bringes til ophør, hvis leverandøren i løbet af

kontraktens løbetid bliver omfattet af en udelukkelsesgrund og ikke kan påvise sin pålidelighed.

§ 185 svarer i sin nuværende ordlyd til ordlyden i § 16 i

Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved

indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester

(https://www.retsinformation.dk/eli/lta/2015/1624), der således gælder for forsyningsvirksomheder.

Hvis lovgiver har til hensigt, at ordregivende myndigheder omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet skal

have samme mulighed for at bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren bliver omfattet af en

udelukkelsesgrund i løbet af kontraktperioden, så bør der laves tilsvarende ændring i

Bekendtgørelse om

fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt

posttjenester

(https://www.retsinformation.dk/eli/lta/2015/1624).

Forpligtelse til at stille krav om anvendelse af ”personer under oplæring”

Ændringsforslag nr. 29, 30 og 31

Forslaget indeholder krav om, at ordregiver under visse forudsætninger skal indføre kontraktkrav om

anvendelse af personer under oplæring ved gennemførelse af kontrakten. Der skal udstedes en

bekendtgørelse, der angiver hvilke kontrakttyper, der vil være omfattet af kravet.

”Personer under oplæring” defineres som: personer, der opererer under kontraktpartens opsyn med

henblik på, personen opnår den nødvendige faglighed til efter endt oplæring at kunne varetage de

pågældende opgaver selvstændigt. Anvendelse af lærlinge er en måde at opfylde kravet om oplæring på.

Det fremgår ikke tydeligt af lovforslaget, om ændringsforslaget vedr. anvendelse af personer under

oplæring også vil gælde for ordregivende myndigheder omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Hvis lovgiver har en intention om, at de specificerede regler om krav om anvendelse af personer under

oplæring skal gælde for ordregivende myndigheder omfattet Forsyningsvirksomhedsdirektivet, bør dette

fremgå af forslaget, og der bør laves en ændring i

Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af

kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester

(https://www.retsinformation.dk/eli/lta/2015/1624), således at Udbudsloven § 176, stk. 2-4 også gælder

for forsyningsvirksomheder.

Regler for gennemførelse af elektronisk udbud

Ændringsforslag nr. 34

Den foreslåede ændring medfører at der kan udformes nærmere regler om, hvor og hvordan der skal ske

afgivelse af tilbud, hvordan data skal udveksles mv. Dette kan ex ske ved regler om brug af en bestemt

elektronisk platform til afgivelse af tilbud (udbudsplatform).

Det fremgår af bemærkningerne til forslaget, at kravet om brug af én bestemt udbudsplatform, der kan

medvirke til at der sker færre fejl i tilbudsgivningen, kan påvirke tilbudsgivernes incitament til at deltage i

offentlige udbud.

Det fremgår implicit i forslaget, at der med formuleringen om krav om brug af en bestemt udbudsplatform,

menes, at der forventeligt skal udvikles et helt nyt elektronisk udbudssystem, der kan leve op til de i

forslaget anførte forventninger om minimering af fejl i tilbudsgivningen. Det er i forslaget estimeret, at

udviklings- og driftsomkostningerne for en ny elektronisk platform vil beløbe sig til ca. 170 mio. kr. i

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

perioden 2022 – 2032. Samtidigt er der estimeret en forventet besparelse for alle ordregivende

myndigheder på ca. 5,8 mio. kr., når systemet er fuldt implementeret i 2026.

Det er overordnet set en god ide, at de elektroniske udbudssystemer så vidt muligt understøtter

udbudsprocesserne og tilbudsgivningen, således at fejl minimeres. Det vil helt klart have en positiv effekt

på transaktionsomkostningerne ved at gennemføre udbud.

Det virker dog meget ambitiøst at udvikle ét system, der kan tilgodese samtlige typer af ordregivende

myndigheder, leverandører, brancher og forskelligartede indkøb. Der er væsentlig forskel på

gennemførelse af udbud på fx kuglepenne, inventar, transportydelser, hospitalsudstyr, opførelse af

bygninger mm. Samtidig overstiger omkostningen til drift og udvikling af et nyt system langt de forventede

besparelser for de ordregivende myndigheder. Besparelserne er i øvrigt ikke nærmere kvalificeret; hvori

består besparelserne? Er det i forhold til minimering af fejl i udbudsprocessen, således at risikoen for at

skulle annullere et udbud grundet procesmæssige fejl?

Ændring i Lov om Klagenævnet for udbud

Økonomisk sanktion for manglende angivelse af baggrund for udbud af én samlet kontrakt i stedet

for delaftaler

Ændringsforslag nr. 35

Forslaget indebærer at Klagenævnet for udbud kan pålægge en økonomisk sanktion på 1 % af

kontraktværdien, dog max. 100.000 kr., hvis ordregiver ikke har angivet en begrundelse for en udbudt

kontrakt, ikke er udbud i særskilte delkontrakter (Opdel-eller-forklar-princippet). Det følger af forslaget, at

klager skal nedlægge påstand herom.

Formålet er at sikre at ordregiver overholder forpligtelsen i Udbudsloven § 49, og angiver en begrundelse

for, at en udbudt kontrakt ikke er opdelt i mindre delkontrakter, hvilket kan være en fordel for små- og

mellemstore virksomheder.

Det er uklart om sanktionsmuligheden også gælder overfor ordregivende myndigheder omfattet af

Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Lov om klagenævnet for udbud finder anvendelse overfor

forsyningsvirksomheder, men Udbudsloven § 49, som sanktionsmuligheden retter sig mod, gælder ikke for

forsyningsvirksomheder, jf.

Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for

vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester

https://www.retsinformation.dk/eli/lta/2015/1624).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

København den 3. marts 2022 HLB

Høringssvar

Forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud

Bygherreforeningen takker Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for muligheden for at afgive hørings-

svar i relation til ovennævnte love samt for den forudgående dialog op til høringen.

På overordnet niveau er vi enige i, at der er identificeret et markant behov for at forbedre reglerne bl.a.

med hensyn til at sikre øget fleksibilitet, mere klare regler og lavere transaktionsomkostninger. Der er

på dette område en række interessante justeringer af reglerne i udkastet. Vi mener dog ikke, at man

er gået ambitiøst nok til værks i forhold til at realisere det milliardpotentiale, som ligger for besparelser

ved yderligere forenkling af reglerne. Vi henviser i den forbindelse til vedlagte forslag, som vi har haft

lejlighed til at præsentere ved foretræde for Folketingets Erhvervsudvalg. Overskrifterne for vores for-

slag er:

•

Mindre justeringer i udbudsmaterialet bør ikke medføre nyt udbud

Tilbudsloven og udbudsloven bør samtænkes

Reducer krav til evalueringsmodeller

Større frihed til at vælge fabrikater

Platform til håndtering af frivillige udelukkelsesgrunder

Vedlagt findes også notat, som beskriver mulige ulovligheder, der blev gennemført ved ændringer i

loven i 2019 vedrørende evalueringsmodeller og tokuvertsystem. Vi finder uforståeligt, at der ikke er

foretaget en nærmere vurdering af de forhold, vi rejser i notatet.

Nyskabelserne omkring at styrke ”samfundskontrakten” hilser vi velkomne. Det er områder, hvor

mange af vores medlemmer i forvejen er aktive på forskellig vis, og vi tror på, at en samlet og ensartet

tilgang kan være med til at styrke effekten af indsatserne. Vi mener dog ikke i alle tilfælde, at man er

nået helt i mål med forslagene og har derfor konkrete forslag til styrkelse.

Herunder følger konkrete kommentarer til høringsmaterialet.

Anmodninger om aktindsigt (punkt 1)

Vi finder det positivt med justeringen, men savner bedre forklaring på, hvordan reglerne vil fungere i

forbindelse med fx annulleret udbud (intet vindende tilbud), rammeaftaler/dynamiske indkøbssystemer

(flere vindende tilbud) samt forholdet til miljøoplysningsloven (som er meget omfattende).

Samarbejde om kontrol med overholdelse af kontraktuelle forpligtelser (punkt 2)

Erfaringer fra vores medlemmer viser, at det er afgørende med effektiv kontrol af de krav som stilles,

fx i relation til lærlingepladser, løn og arbejdsforhold mv. Vi mener på den baggrund, at formuleringen i

§ 5b bør udvides, så den også omfatter statslige og almene boligselskabers eventuelle samarbejder

om kontrol. I princippet kan man også forestille sig, at nogle private aktører ønsker at tilslutte sig så-

danne samarbejder. Endvidere bør det præciseres, at samarbejderne ikke er begrænsede til at om-

fatte forhold vedr. lærlinge. Vi mener desuden at selskabsdannelser, brancheorganisationer og lign.

også bør kunne være omdrejningspunkt for sådanne samarbejder.

Præcisering af delydelsesreglen (punkt 3)

Vi finder det positivt, at der bringes harmoni i reglen med domspraksis, så der jf. § 8 kan tildeles mere

frit tidsmæssigt.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Reglerne for blandede kontrakter (punkterne 4-8)

Vi finder som udgangspunkt de foreslåede ændringer konstruktive, dog er teksten vedrørende punkt 8

svært tilgængelig og kan med fordel omformuleres. Vi er i den forbindelse usikre på, om der med de

valgte formuleringer indføres en utilsigtet skærpelse af annonceringspligten ved blandede kontrakter.

Overgang til forhandling gøres nemmere (punkterne 10-12)

Som vi har givet til kende tidligere (i TAG) anser vi det for en klar forbedring med justeringerne i §§ 61,

66 og 67, så nyt udbud kan undgås og overgang til forhandling gøres nemmere. Vi finder det særligt

vigtigt, at successive faser nu udtrykkeligt er en mulighed.

Afkobling af mindstekrav som grundlæggende element i konkurrencepræget dialog (punkt 13)

Ændringen med præcisering af sondringen mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget dia-

log er positiv i forhold til en klarere differentiering mellem de to former. Vi mener imidlertid, at det bør

klargøres yderligere, hvad der kan ændres under sidstnævnte.

Udelukkelse ved etablering i skattely (punkt 16)

Vi har sympati for forslaget om udelukkelse ved etablering i skattely jf. § 134a. Samtidig har vi dog

svært ved at se, at det skulle være et ofte forekommende problem i bygge/anlæg, medmindre der er

tale om milliardstore projekter. Det der kan være vanskeligt i at administrere reglen, er forståelsen af

begrebet etableret. Hvis det er selve byderen eller konsortiemedlemmerne, som ikke må være etable-

ret, så er det for så vidt ikke så problematisk at gennemskue. Hvis der derimod med etableret forstås

alle moder-, datter- og søsterselskaber til den/de bydende, så bliver for alvor vanskeligt at kontrollere.

Viden om hvilke lande, der er relevante mangler også afklaring, hvor skal ordregiverne konkret orien-

tere sig i forhold til opdaterede lister med de relevante lande? Bygherreforeningen opfordrer derfor til

at systematikken omkring udelukkelse af selskaber med base i skattelylande gentænkes på en måde,

der gør det nemmere for ordregivere at håndtere processen omkring udelukkelse af den grund.

Obligatorisk udelukkelse ved tvivl om pålidelighed/integritet (punkt 19)

Vi hilser som udgangspunkt denne skærpelse velkommen, så de ’brodne kar’ får vanskeligere ved at

begå sig i markedet på bekostning af de seriøse spillere. Teksten i § 136 nr. 4 ligner den nuværende

lovs beskrivelse af pålidelighed og alvorlige forsømmelser, hvilket lægger op til en bred anvendelse,

som vi kun kan støtte op om. Efter Bygherreforeningens opfattelse vil en række frivillige udelukkelses-

grunde fra udbudslovens § 137

de facto

blive obligatoriske udelukkelsesgrunde, da de i udgangspunk-

tet vil være situationer, der sår tvivl om tilbudsgivers integritet. Det drejer sig om følgende frivillige ude-

lukkelsesgrunde:

•

Tilbudsgiver er under konkurs eller en lignende situation

Plausible indikationer på tilbudsgivers deltagelse i konkurrenceforvridning

Tilbudsgivers væsentlige misligholdelse af offentlig kontrakt

Tilbudsgivers uretmæssige påvirkning af udbudsprocessen eller afgivelse af vildledende op-

lysninger

Alligevel virker det uklart, hvordan ordregivere skal orientere sig om, hvem der har problemer med in-

tegriteten. Som konsekvens heraf stilles ordregivere i en vanskelig situation og forslaget risikerer at få

ringe effekt og problemer med hensyn til reel ligebehandling. I den forbindelse bemærkes det, at lov-

forslaget ikke forholder sig til muligheden for at indføre en loyalitetspligt for tilbudsgiverne til at rede-

gøre for tvivl om deres manglende integritet i forbindelse med ansøgning om prækvalifikation og/eller

tilbudsgivning, sådan som EU-Domstolen anser det for muligt jf. C-387/19 RTS (præmis 42). Bygher-

reforeningen opfordrer derfor til, at der indføres en loyalitetspligt for tilbudsgiverne, idet vi samtidig går

ud fra, at der i lovforslaget ikke foreligger en udvidet undersøgelsespligt for ordregivere.

Som det fremgår af vedlagte notat med Bygherreforeningens forslag har vi foreslået en form for regi-

ster til at sikre gennemsigtighed i markedet vedrørende ’brodne kår’. Forslaget (punkt 19) må naturligt

ses i sammenhæng med kontrolsamarbejder (punkt 2) og den statslige kontrolenhed (punkt 21).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Den statslige kontrolenhed (punkt 21)

Vi støtter op om idéen med at få strømlinet vurderingen af self-cleaning gennem etableringen af en

statslig kontrolenhed som i § 138. Det virker oplagt at etablere en enhed, der kan arbejde med at sikre

større systematik og videndeling. Ligeledes er fristudvidelserne en kærkommen justering, selvom de

er mest relevante, hvis tilbudsgiveren nægter self-cleaning. Vi er dog meget bekymrede for, hvor lang

sagsbehandlingstiden bliver for den tvungne udtalelse, da den nemt bliver et forsinkende led. Derfor

bør der åbnes mulighed for, at den vejledende udtalelse kan indhentes tidligt i processen – fx i forbin-

delse med prækvalificering – også på initiativ af tilbudsgivere. Bygherreforeningen har desuden en

række medlemmer, som ser sig udmærket i stand til at foretage vurderingen selv. Af disse årsager an-

befaler vi, at det bliver frivilligt at få en vejledende udtalelse.

Desuden mener vi ikke kun, at enheden skal forholde sig til en virksomheds self-cleaning materiale,

men også tage imod indberetninger fra ordregivere vedrørende tilbudsgivere, som har lavet alvorlige

forsømmelser. Hvis enheden ikke tager imod indberetninger, er det uklart, hvor ordregiverne skal få

deres viden om forsømmelserne fra. Og dermed havner man med ordningen i en situation, hvor ordre-

givere stilles i en vanskelig situation, man opnår kun en ringe effekt og der kommer problemer med

hensyn til reel ligebehandling som nævnt ovenfor. Derfor bør man supplere ideen om den statslige en-

hed med opgaven at etablere og vedligeholde en form for register til at sikre gennemsigtighed i marke-

det vedrørende ’brodne kar’. Det stemmer i øvrigt overens med Kommissionens relativt udførlige for-

slag om samordning af bekæmpelse af ulovlig samordning, jf. Kommissionens meddelelse (2021/C

91/01).

Lærlingeklausuler (punkt 29)

Vi hilser som udgangspunkt forslaget i § 176 velkomment, da det er et område, som mange bygherrer

allerede beskæftiger sig med i form af lærlingeklausuler, og der kan være fordele ved fælles tilgange

til at drive på udviklingen i markedet. Det er dog svært at gennemskue, hvor godt ordningen kommer

til at fungere, da der er lagt op til, at ministeren skal fastsætte nærmere regler for hvilke kontrakter, der

er omfattet, men vi antager, at i hvert fald bygge-/anlægskontrakter bliver omfattet. Vi stiller gerne vo-

res erfaringer til rådighed for arbejdet med udmøntningen af reglerne, fx ved deltagelse i en arbejds-

gruppe på området, så det sikres, at forslaget resulterer i reelle forbedringer.

I Bygherreforeningen har vi en del erfaringer med at hjælpe bygherrer med at komme fra kravstillelse

til reelt at lykkes med at skabe lærlingepladser på byggerierne. Erfaringerne fra vores udviklingspro-

jekt, som hedder ”Byg med Unge Alliancen” understreger, at det er uhyre vigtigt dels at stille målbare

krav og dels at anvende de rigtige begreber i forhold til de kutymer og regler, der er aftalt på et givent

fagligt område. I den forbindelse virker begrebet ”personer under oplæring” temmelig upræcist, og de-

finitionen af hvad det rummer (”opnå faglighed så man efterfølgende selv kan varetage selvstæn-

digt…”) ikke umiddelbart brugbar i branchens samarbejder.

Derfor er der brug for at koble forslaget mere direkte til begreber og afgrænsninger anvendt i bran-

chen, fx fastlagt ved trepartsaftaler og lignende (”lærlinge” anvendt om personer i erhvervsfaglig ud-

dannelse som håndværker contra fx ”elever” i nogle andre fag). Det må overvejes, om det fx kun er

opgaver, der foregår på selve byggepladsen (i Danmark) eller om opgaver offsite (i udlandet), eller om

tilhørende rådgivnings- og servicefunktioner også kan inddrages. Der kan eventuelt være behov for at

pointere, at det kan være enten lærlinge i henhold til dansk lovgivning om erhvervsudddannelse eller

omfattet af lignende uddannelsesordning i andet EU-land. Vi ser en fordel i, at kontraktuddannelser

(arbejdsmarkedskurser) indgår som en del af ordningen. Som illustreret er der behov for afklaring af

mange forhold, for at ordningen bliver operationel og gør en reel forskel. Hvis det ikke sker i lov eller

bekendtgørelse, udestår et arbejde med vejledning og paradigmer for den enkelte branche.

Ligeledes er der en stor opgave i at blive klar på, hvor høje krav, der kan stilles i den enkelte opgave

og hvornår opgaver konkret er uegnede. Det kan også forekomme, at det under projektet viser sig

umuligt at opfylde de stillede krav. Inden for bygherrefeltet opereres blandt andet med et dimensione-

ringsværktøj, men det har som udgangspunkt, at man lægger sig fast på et overordnet ambitionsni-

veau til andelen af lærlinge på et projekt. Også her kan der være brug for at vejlede med udgangs-

punkt i de erfaringer, der allerede er indhøstet. Vi er i den forbindelse usikre på, udmøntningen i til-

budsloven med en beløbsgrænse på 5 mio. kr. og kontraktsvarighed på minimum 6 mdr. er rigtigt

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

ramt. Visse små kontrakter vil utvivlsomt være uegnede til lærlingeklausuler og reglen er derfor med

en vis sandsynlighed uden egentlig effekt.

Vedlagt er bilag med kort beskrivelse af nogle af Byg med Unge Alliancens erfaringer.

Udelukkelse efter kontraktsindgåelse (punkt 33)

Vi finder det positivt, at det i § 185 præciseres, at udelukkelse kan ske, hvis udelukkelsesgrunden ind-

træder efter underskrift og ikke som nu, hvor udelukkelsesgrunden skal være sket før tildeling, men

først opdages efter underskrift. Det fastholdes, at tilbudsgiver også i den situation skal kunne self-

cleane, men det bør præciseres, om den situation også kræver tvungen vejledende udtalelse efter §

138. Hvis det er meningen, bliver sagsbehandlingstiden ekstra afgørende. Og vores argument (punkt

19) om lade den vejledende udtalelse være frivillig bliver ekstra relevant i lyset af de komplicere aftale-

retlige forhold, som kan følge af en opsigelse af kontraktforholdet.

Elektronisk platform (punkt 34)

Indførelsen af en fælles elektronisk platform har stort potentiale både positivt og negativt. Som vi har

givet til kende tidligere (i TAG) mener vi, at der kan være fordele i forhold til ensartning i løsning af de

problemer, som har kendetegnet indførelsen af ESPD i Danmark, herunder at sikre automatiske træk

på relevante registre hos blandt andre Erhvervsstyrelsen. Hvis man rammer forkert i forhold til den ud-

buds- og tilbudspraksis, som eksisterer inden for de enkelte brancher, risikerer man omvendt at intro-

ducere nye administrative benspænd og forøge transaktionsomkostningerne. Derfor er det vigtigt med

en tæt dialog om kravspecifikation, løsninger og implementering (en ny TAG). Vi ser også for os per-

spektiver med hensyn til overvågning af markedsudvikling, data til brug for analyser af konkurrencen

samt indsigt i effekter vedrørende samfundsansvar, integritet osv.

Sanktioner for manglende baggrund for udbud af samlet kontrakt eller rammeaftale (punkt 35)

Vi mener at niveauet for økonomiske sanktioner er overdrevent højt og dermed helt ude af trit med de

sanktioner, som normalt kendetegner afgørelser i Klagenævnet for Udbud. Vi mener, at det må præci-

seres, at det alene er manglende begrundelse, der kan sanktioneres. Det kan ikke være meningen, at

argumentationen for den valgte entrepriseform kan medføre bøder. Bygherrens vurdering af den mest

egnede entrepriseform er en nøje afvejning af aktuelle markedsforhold og bedst mulig allokering af ri-

sici ved gennemførelsen af en byggesag medt et betydeligt element af skøn, I øvrigt gennemføres

størstedelen af arbejdet på stort set alle byggesager af SMV’er (som underentreprenører), da egen-

produktionen hos de større entreprenører normalt er ret begrænset. Det bør desuden præciseres, at

der er tale om maksimering af sanktionsniveauet for overtrædelsen (ikke en maksimering af sanktions-

niveauet pr. klager). Ellers risikerer man indgivelse af klager fra samtlige tilbudsgivere og deres inte-

resseorganisation, hvilket ikke kan være hensigten.

Adgang til at være til stede ved åbningen af licitationsbuddene – tilbudsloven (punkt 36-38)

Som det fremgår af vedlagte notat med Bygherreforeningens forslag, ønsker vi at afskaffe tilbudsloven

som særlov for byggeri/anlæg, idet vi anser den for utidssvarende og unødigt detaljeret. Også her op-

fordrer vi til, at der nedsættes en arbejdsgruppe eller lignende, der kan frembringe forslag til ændring,

således at bygge- og anlægsbranchen ikke som eneste branche indenfor udbudslovens rammer skal

operere med flere regelsæt end højest nødvendigt. På trods af det hilser vi det velkomment, at reg-

lerne om fysisk (!) tilstedeværelse ved oplæsning af budsummer som minimum ophæves. Vi mener

det er en forældet og bureaukratisk regel, som er skadelig for konkurrencen. Som tidligere nævnt

(punkt 29) er vi i tvivl om det meningsfulde i at regulere lærlingeklausuler for de helt små opgaver.

Såfremt ovennævnte giver anledning til spørgsmål eller uddybning, står vi naturligvis til disposition.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

København den 15. november 2021/JM/HLB

Stort behov for en ambitiøs revision af udbudsloven nu

–

det er nødvendigt med en mere effektiv og dynamisk lov

Bygherrerne efterspørger forbedringer af udbudsloven

Bygherreforeningen samler landets professionelle indkøbere af byggeri og anlæg. Både offentlige og

private bygherrer. Det er en gruppe aktører, som årligt investerer omkring 100 mia. kr. i byggeri og an-

læg. Byggeriet er landets fjerdestørste erhverv med en samlet beskæftigelse på omkring 190.000 per-

soner.

Udbudsloven er en af grundstenene for indkøb i branchen. Ifølge Byggefakta køber det offentlige samt

den almene sektor ind for over 50 mia. kr. årligt i bygge- og anlægsopgaver, hvor udbudsloven er i an-

vendelse.

Den danske udbudslov bruges ved offentlige indkøb af bygge- og anlægsopgaver med en værdi på

mere end 41 mio. kr. Den blev vedtaget i Folketinget i 2016 som en implementering af EU's udbudsdi-

rektiv samt en række danske særregler. Folketinget vedtog to yderligere danske særregler som tillæg

til udbudsloven i februar 2019.

Udfordringer med bureaukratisk og fordyrende lov

Landets indkøbere af byggeri og anlæg har en fælles opfattelse af, at udbudsloven i praksis fungerer

som et overbureaukratisk lovapparat. Loven fordyrer og besværliggør unødigt indkøb af bygge- og an-

lægsprojekter, og den er ikke befordrende for godt købmandskab.

Der bruges alt for mange kræfter på at dække sig juridisk ind og undgå fejl i udbudsprocesserne. De

almene og offentlige indkøbere vurderer i Bygherreforeningens undersøgelse fra 2020, at uhensigts-

mæssigheder i udbudsloven i gennemsnit gør byggeriet 5,9 pct. dyrere, end hvad det kunne have væ-

ret med en bedre fungerende lov. Dermed løber fordyrelsen af indkøbene op i flere milliarder kroner

årligt.

Oveni kommer den belastning bygherrerne påfører bygge- og anlægsbranchens aktører som fx arki-

tekter, rådgivende ingeniører og entreprenører i form af afledte transaktionsomkostninger på grund af

lovens udformning.

Udbudsloven har blandt andet følgende uhensigtsmæssigheder:

Mange udbud annulleres og må gå om

Selv mindre justeringer i et meget detaljeret udbudsmateriale betyder, at der er risiko for at hele ud-

budsprocessen må gå om. Annullationer skyldes ofte et behov for at ændre i udbudsmaterialet, efter

det er offentliggjort. Selv ved små ændringer bliver udbuddet ofte offentliggjort på ny i en delvist tilpas-

set form på grund af frygten for klager over udbuddet. Dette er til stor gene for både bygherrer og de

rådgivere eller entreprenører, som byder på opgaverne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer,

at hver fjerde EU-udbud bliver annulleret, og vi ser ingen tegn på, at tallet er lavere i byggeriet.

To udbudssystemer skaber forvirring

Udbudsloven gælder for udbud af bygge- og anlægsprojekter over 41 mio. kr. I Danmark har man dog

af historiske årsager også tilbudsloven for mindre bygge- og anlægsopgaver. En forældet lov som bl.a.

ikke er opdateret i forhold den digitale tidsalder, hvor tilbud kan afleveres sikkert digitalt. De to love bi-

drager til unødig forvirring i branchen.

Bygherrernes erfaringer med udbudsloven

(Bygherreforeningen, marts 2020)

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Særregler i strid med EU-direktiv

I 2019 blev vedtaget to særregler, som har kompliceret udbudsloven yderligere. Vi mener at særreg-

lerne strider mod gældende EU-lov. Begge tilføjelser mindsker i realiteten ordregivers muligheder for

at designe tilbudsprocessen på en måde, så ordregiver kan anvende et samlet sæt af faglige kompe-

tencer til at foretage en helhedsvurdering af tilbuddene. Og dermed strider den mod grundlaget for det

EU-direktiv, den egentlig skulle udmønte, hvilket vi argumenterer for i særskilt bilag.

Det gælder følgende:

•

Offentliggørelse af bedømmelsesmodel

Ordregiver skal i forbindelse med udbudsprocessen fremlægge sin bedømmelsesmodel på

forhånd, således at de bydende parter på forhånd ved, hvordan de forskellige tilbud bliver be-

dømt.

•

To-konvolutsystemet

Indkøber skal på store byggeprojekter på over 350 mio. kr. vurdere et byggeprojekts indhold

separat fra pris. Målet var formentligt at sikre, at hensynet til prisen ikke kom til at veje for

tungt i en samlet bedømmelsesproces overfor indhold og kvalitet (denne regel omfatter kun

byggeri og anlæg).

Vanskeligt at indkøbe specifikke komponenter

Vores medlemmer er belastet af regler i udbudsloven om, at man ikke må efterspørge specifikke fabri-

kater eller mærker til sit byggeri. Det kan fx være installationer som ventilationsanlæg eller en elevator

fra en bestemt leverandør, der spiller sammen med de eksisterende systemer. I stedet skal der bruges

ekstra tid på detaljeret at beskrive behovet i forsøget på at få det, man har behov for. Det giver ekstra

omkostninger i udbudsprocessen samt en risiko for at indkøbe komponenter, der ikke passer sammen

med de andre komponenter i en bygning. Det kan blive dyrt på sigt, når en organisation skal drifte og

vedligeholde to systemer, som måske slet ikke er kompatible.

Brodne kar kan uhindret byde og vinde opgaver

Byggeriet udfordres ind imellem af virksomheder, der har svært ved at overholde regler, lovgivning og

kontrakter. Bl.a. i forhold til at sikre ordentlige overenskomster og arbejdsforhold for fx deres uden-

landske medarbejdere. Udbudsloven giver i dag almene og offentlige bygherrer ringe mulighed for at

udelukke disse virksomheder fra at afgive tilbud til trods for at nogle af virksomhederne har en læn-

gere ”track record” af dårlige sager. Bygherrerne bruger i dag mange ressourcer på at afdække leve-

randørers tidligere misligholdte kontrakter og risikerer ekstra udgifter og dårlig omtale på kontrakter

med problematiske leverandører. Der er brug for løsninger, der giver bygherrer overblik over andres

erfaringer.

Notat udarbejdet ifm. foretræde for Erhvervsudvalget den 18. november 2021

Kommissionen skriver i meddelelse (2021/C 91/01) om bekæmpelse af samordning af tilbudsgivning

om en central database for udelukkede tilbudsgivere:

Uanset hvilken form et sådant samarbejde antager, opfordrer Kommissionen kraftigt de centrale ud-

buds- og konkurrencemyndigheder i medlemsstaterne til at gå sammen om at bekæmpe ulovlig sam-

ordning i forbindelse med offentlige udbud. Dette vil sætte medlemsstaterne og deres centrale myn-

digheder i stand til at udforme og gennemføre mere effektive foranstaltninger til støtte for de ordregi-

vende myndigheder, herunder:

- Gøre det obligatorisk for ordregivende myndigheder at oplyse deres centrale udbuds- og konkurren-

cemyndigheder om tilfælde, hvor de har udelukket en økonomisk aktør på grund af mistanke om ulov-

lig samordning (se også afsnit 5.8). Dette ville sætte de centrale myndigheder i stand til at spore og

overvåge brugen af den udelukkelsesgrund, der er omhandlet i direktiverne, på nationalt plan og fore-

tage den nødvendige opfølgning af sådanne sager (f.eks. når de undersøger sagerne i henhold til kon-

kurrencereglerne eller overvejer at udelukke aktøren fra procedurerne i en periode).

- Oprettelse af en national database over sager, hvor økonomiske aktører blev udelukket på grund af

ulovlig samordning, under behørig hensyntagen til national lovgivning samt EU's og de nationale data-

beskyttelseskrav. En sådan database vil give de ordregivende myndigheder lettilgængelige oplysnin-

ger om økonomiske aktører, der tidligere har været involveret i ulovlig samordning, og det vil gøre det

lettere at vurdere integritet og pålidelighed. Det vil også hjælpe de centrale nationale myndigheder

med at overvåge dels den måde, hvorpå forskellige ordregivende myndigheder håndterer lignende

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Forslag til forbedringer af udbudsloven

Vi mener at Folketingets drøftelse af udbudsloven er en kærkommen lejlighed til at rydde ud i de

uhensigtsmæssigheder, som loven indeholder. Fokus må være på at fremme godt købmandskab.

Dette ønske skal særligt ses i lyset af, at byggeriet og særligt de almene og offentlige bygherrer står

overfor en række samfundsmæssige udfordringer. Bygherrerne skal medvirke til at dække behovet for

boliger, institutioner og infrastruktur til borgerne – og samtidig sikre en bæredygtig omstilling af et er-

hverv, der bl.a. står for en tredjedel af al CO2-udledning, omkring 30 pct. af alt affald og et stort res-

sourcetræk på klodens ressourcer i forhold til råstoffer. Desuden står branchen overfor en digital om-

stilling, som i stigende grad vil påvirke branchens udbuds- og samarbejdsformer.

Ønsker til forbedringer:

Mindre ændringer i udbudsmaterialet bør ikke medføre nyt udbud:

Bygherrer bør have mulighed

for at justere udbudsmaterialet efter udbud. Ved at åbne for ændringer og præciseringer, der ikke reelt

ændrer konkurrencesituationen, kan man undgå mange spildte omkostninger som følge af annullatio-

ner

Tilbudsloven og udbudsloven bør samtænkes:

Tilbudsloven er utidssvarende og bør udfases, så

der ikke er to forskellige regelsæt for byggeprojekter. Dette kan gøres ved at udvide udbudslovens af-

snit IV og V til også at omfatte bygge- og anlægsprojekter under tærskelværdien. Ved denne ændring

vil bygherrerne opnå større fleksibilitet og overskuelighed, da det blot vil være nogle bærende princip-

per, der træder i kraft for de mindre byggeprojekter frem for endnu et detaljeret regelsæt at forholde

sig til.

Reducer krav til evalueringsmodeller:

Krav til at udarbejde forskellige evalueringsmodeller til

samme udbud bør reduceres. Dette kan gøres ved at indføre et ”følg eller forklar-princip” på området,

hvor bygherrerne kun, hvis evalueringsmodellen viser sig uegnet, skal lave en ny egnet model. Dette

vil kunne spare bygherrerne for omkostninger, der ellers typisk er spildte, fordi de alternative evalue-

ringsmodeller aldrig kommer i spil, ligesom det ikke bidrager til større reel gennemsigtighed for tilbuds-

giverne. Følg eller forklar-princippet på dette område, vil efter vores vurdering sikre at reglen ikke er

EU-stridig.

Større frihed til at vælge fabrikater:

Bygherrer bør i særlige tilfælde have mulighed for at kunne specificere fabrikater for udvalgte kompo-

nenter. Dette kan gøres simpelt ved at indføre direktivets tekst på området i udbudsloven. Potentielt

set kan dette spare bygherrerne for omkostninger i forbindelse med udarbejdelse af udbud og i særlig

grad i den efterfølgende drift, fordi der kan sikres overensstemmelse mellem fx de systemer, der skal

driftes i det pågældende byggeri.

Platform til at håndtere frivillige udelukkelsesgrunde:

Der bør indføres en platform for erfaringsud-

veksling, hvor ordregivere kan etablere kontakt og dele erfaringer om leverandører, som har overtrådt

kontraktforpligtelser eller lignende. Dette kan spare bygherrerne for de mange ressourcer, der er for-

bundet med at skulle afdække potentielle leverandørers eventuelle mislighold af kontrakter. Dermed

reduceres risikoen for at indgå kontrakter med problematiske leverandører

Opsamling: Det gode købmandskab skal være rettesnor

Helt overordnet foreslår vi, at politikerne i stigende grad lader godt købmandskab være en rettesnor i

den reviderede udbudslov. Det bør være så fleksibelt for indkøberne som muligt inden for direktivet at

indkøbe byggeri og anlæg frem for at søge at detailstyre branchen med danske særregler og overim-

plementering.

sager, og dels den måde, hvorpå beslutninger om at udelukke økonomiske aktører fra tildelingsproce-

durer gennemføres i praksis.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Vi har en professionel bygherrestand i Danmark, der er trænet i at foretage kvalitative vurderinger af

byggeri. Lad os bruge deres faglighed og gøre deres arbejde ift. at købe fornuftigt ind.

Alternativt gør vi det mere besværligt at bygge, hvilket betyder at vi skal betale ekstra for de grundlæg-

gende investeringer, som har betydning for hele vores fælles samfundsøkonomi – og som spænder

ben for at imødekomme de udfordringer, vi som samfund står over for. Herunder bl.a. en essentiel bæ-

redygtig og digital omstilling af bygge- og anlægsbranchen.

Ingen kan være tjent med, at vi grundlæggende køber dyrere ind end nødvendigt for skattekronerne,

mangler fleksibiliteten til at udvikle branchen eller ender med dårligere løsninger, som vores fremtidige

generationer skal leve med.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

København den 15. november 2021/mkf/hlb

Udbudslovens udfordringer i forhold til gældende EU-ret

Notat udarbejdet ifm. foretræde for Erhvervsudvalget den 18. november 2021

Følgende er en juridisk introduktion til udbudsloven, og de juridiske udfordringer loven har i forhold til

EU-retten.

Udbudsloven blev vedtaget i 2016, mens Lovforslag L 125 om ændringer til udbudsloven blev fremsat

12. december 2018 og vedtaget den 5. marts 2019. Lovforslaget indeholdt tre ændringer til udbudslo-

ven, hvoraf to af ændringerne efter Bygherreforeningens opfattelse formentlig er i strid med EU-retten

men under alle omstændigheder uhensigtsmæssige.

Med lovforslaget foreslog Erhvervsministeriet følgende to ændringer i udbudsloven, som vil blive be-

handlet her.

§ 159 stk. 8 (tvungent to-kuvert system)

Stk. 8. Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået

værdi på mere end 350 mio. kr. eksklusive moms, hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste

forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvali-

tative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskriteriet, jf. dog stk. 9. Ved gennemførelse af ud-

bud omfattet af 1. pkt. finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke anven-

delse

§ 160 (tvungen fremlæggelse af samtlige evalueringsmodeller)

Stk. 1. En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalue-

ringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men

det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene

i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers

valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene

Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1,

kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehand-

lingsprincippet.

Tvungent to-kuvert system

Om begrundelsen for indførelsen af § 159 stk. 8 fremgår følgende af forarbejderne:

Hvis ordregiver i de tilfælde, hvor tildelingskriteriet er bedste forhold mellem pris og kvalitet, kender

prisen i tilbuddet på det tidspunkt, hvor tilbuddets kvalitet skal vurderes, kan der således være risiko

for, at dette får en utilsigtet, afsmittende effekt på vurderingen af kvaliteten.

Pligten indføres kun for offentligt eller begrænset udbud af større bygge- og anlægskontrakter, da det

er Erhvervsministeriets vurdering, at risikoen som forslaget har til formål at fjerne, er størst på denne

type kontrakter.

For en god ordens skyld bemærkes det, 1) at en under- eller overvurdering af kvaliteten i forhold til pri-

sen allerede er i strid med udbudsdirektivet, og 2) at der er ikke skyggen af dokumentation for, at ulov-

lig sammenblanding af pris- og kvalitetskriterier skulle være et særligt problem i bygge- og anlægssek-

torens store projekter.

Tvungen fremlæggelse af samtlige evalueringsmodeller

Om begrundelsen for ændringen af § 160 stk.1 fremgår følgende af lovforslagets forarbejder:

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Erhvervsministeriet finder det i denne forbindelse hensigtsmæssigt at indføre et tydeligt krav om, at

alle dele af evalueringsmodellen skal fremgå af udbudsmaterialet. Formålet med den foreslåede be-

stemmelse er at styrke den forudgående gennemsigtighed, herunder tilbudsgiveres mulighed for at

optimere tilbud.

Lovforslaget indeholder ingen analyse af følgende indsigelser mod lovforslaget:

•

Det øger risikoen for en priskoordinering mellem tilbudsgivere (en såkaldt mestergris)

Det bliver nemmere at placere sit bud, så evalueringsmodellen er uegnet til en fair bedøm-

melse, hvilket betyder annullation af udbuddet (hacking af modellen).

Det animerer til snævert fokus på at vinde konkurrencen frem for at tilbyde den ønskede

ydelse til en konkurrencedygtig pris (gamification).

Det kan tvinge ordregiver til at fremlægge en række af successive evalueringsmodeller for at

være sikker på at have en brugbar men fremlagt evalueringsmodel, hvilket giver det modsatte

af gennemsigtighed.

Samlet set et ganske kontroversielt forslag som af Danske Regioner, KL, Moderniseringsstyrelsen

m.fl. i høringssvar også blev kaldt for uden reelt grundlag, overimplementering og omkostningstungt

for alle parter.

Lovforslagets ulovlige indhold

Der er i lovforslagets forarbejder ikke lavet analyser af lovforslagets overensstemmelse med EU-ret-

ten. Der er kun standardteksten om, at lovforslaget ikke indeholder EU-retlige aspekter. Det er under

alle omstændigheder forkert.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse

Gennemgangen af regelændringerne er til gengæld beskrevet i kapitel 11 i Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens evalueringsrapport af udbudsloven af maj 2021. Vedrørende lovligheden af lovændrin-

gerne har rapporten (s. 183) denne kortfattede bemærkning:

Da udbudsdirektivet ikke er udtryk for totalharmonisering af området for offentlige kontrakter, og da

bestemmelsen ikke er i strid med de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-principperne, er en så-

dan mere vidtgående regel ikke i strid med EU-retten.

Efter arbejdsgruppens arbejde med evalueringsrapporten har Bygherreforeningen foretaget en nær-

mere vurdering af de to gennemgåede lovændringer i L 125, og er af den opfattelse, at ændringerne i

§ 159 stk. 8 og § 160 stk. 1 er i strid med EU-retten.

Af TEUF art. 2 stk. 2 fremgår det, at medlemsstaterne udøver deres kompetence i det omfang Unio-

nen ikke har udøvet sin. Det betyder, at medlemsstaterne alene bevarer deres ret til at vedtage alter-

native regler til et direktiv, hvis direktivet enten er udtryk for en minimumsharmonisering, eller hvis di-

rektivet udelader delemner indenfor direktivets generelle hovedemne.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse omkring totalharmonisering som det afgørende para-

meter for afvigelser til direktivet bygger derfor på en forældet opfattelse af EU-rettens principper for

implementering af direktiver og særligt udbudsdirektivet.

Udbudsdirektivet er generelt kendetegnet ved en stor detaljegrad i reguleringen af kompetencetildelin-

ger og udbudsreglernes forskellige pligter og rettigheder indenfor direktivets område. Dette for at sikre

udførelsen af EU-lovgivers vilje med hensyn til balancen mellem direktivets mangeartede hensyn og

principper i en overvejende ensartet samordning af de nationale udbudsprocedurer. Udbudsdirektivet

kan på den baggrund ikke anses for at være et udtryk for minimumsharmonisering, hvorfor udbudsdi-

rektivet alene giver den nationale lovgiver en særlig mulighed for at regulere på udbudsdirektivets

Se EU-Karnovs note til TEUF art. 2 stk. 2

For en større gennemgang af EU-rettens muligheder for national særregulering se Det nationale rå-

derum ved gennemførelse af EU-regler v/ Jens Blom-Hansen m.fl., Djøf Forlag, 2021.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

område, i det omfang direktivet giver specifik hjemmel til det.

En oversigt over national lovgivers

hjemler findes i bilagene til Udbudslovsudvalgets rapport (s. 833ff), der i øvrigt ikke ses at have be-

handlet emnet nærmere.

Ingen af de oplistede hjemler giver imidlertid den nationale lovgiver mulighed for særligt at regulere

ordregivende myndigheders offentliggørelse af evalueringsmodel eller valg af evalueringsproces. Det

skyldes, at udbudsdirektivet tildeler den ordregivende myndighed kompetencen til dels at sikre pas-

sende gennemsigtighed i udbuddet og dels forestå fastsættelsen af tildelingskriterier til brug for sam-

menligning af tilbud.

EU-Domstolen har i dommen C-6/15 TNS Dimarso blot genbekræftet den forståelse i dommens præ-

misser 28-30 med henvisning til det bagvedliggende hensyn, nemlig at

et bedømmelsesudvalg skal

råde over en vis frihed ved opfyldelsen af dets opgave, og det kan således uden at ændre de i ud-

budsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen fastsatte tildelingskriterier strukturere sit arbejde med

at undersøge og analysere de afgivne tilbud (jf. dom af 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mod EMSA, C-

252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 35).

Det betyder ifølge EU-Domstolen, at

Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedøm-

melsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til

den konkrete sags omstændigheder,

jf. samme doms præmis 30 (vores understregninger).

Opsummering

Samlet set er det Bygherreforeningens klare opfattelse, at direktivet i dets generelle afbalancering af

de bagvedliggende hensyn entydigt har tildelt kompetencen til at vurdere relevansen af offentliggø-

relse af evalueringsmodeller samt kompetencen til at tilrettelægge selve evalueringsprocessen til den

ordregivende myndighed og ikke en national lovgiver. Enhver lovgivning der flytter den kompetence

væk fra den ordregivende myndighed, er således i strid med EU-retten. Også af den årsag opfordrer

Bygherreforeningen til en revision af udbudsloven med fokus på nyeste retspraksis.

Se eksempelvis generaladvokatens forslag til C-178/16 præmis 51

Se udbudsdirektivets betragtninger 90 og 92

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

København den 2. marts 2022/mek

Bilag: Bygherrers praksis på området vedr. lærlingeklausuler på

større bygge- og anlægsprojekter

Kommentarer til ændring i udbudsloven om lærlingeklausuler (punkt 29) med ud-

gangspunkt i erfaringer fra Byg med Unge Alliancen

Bygherrers krav om lærlinge i udbud

Vi er gennem Bygherreforeningens indsats Byg med Unge Alliancen i løbende i dialog med bygherrer

om, hvordan krav om lærlinge på et givent byggeprojekt kan beregnes, og hvad der skal til for at byg-

herre kan sikre sig, at kravet efterleves. Vi har således et godt indblik i hvilke opgaver og mulige udfor-

dringer der ligger i arbejdet med at opstille og udmønte krav om lærlinge.

Vi ser en stigende tendens til at bygherrer ønsker at påtage sig opgaven med at uddanne faglærte på

deres byggesager, men erfarer også at bygherrerne har brug for sparring og rådgivning. I vores spar-

ring og samarbejde med bygherrerne tages afsæt i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning

om sociale klausuler i udbud fra 2016 samt ´bedste praksis` fra bygherreorganisationer.

Det skal bemærkes at ved lærlinge (i vejledningen benævnt elever) ”… forstås en arbejdstager, som

leverandøren eller dennes underleverandør indgår/har indgået en uddannelsesaftale om et uddannel-

sesforløb med”. Det er vores erfaring at bygherrer der indskriver denne definitionen i udbuddet derved

forebygger, at der senere i byggeprocessen opstår uklarheder om, hvem der udgør uddannelsesklau-

sulens genstand.

Bygherrers beregning af antal lærlinge-årsværk i udbud

Inden bygherren kan indskrive krav om uddannelsesklausuler i udbud foretages der en vurdering eller

beregning af, hvilket antal lærlinge-årsværk der er relevant og rimeligt at indskrive i udbuddet. Fast-

sættelsen af kravet beror på et kendskab til arbejdets art, til de enkelte entrepriser samt en vurdering

af, hvad der kan betragtes som fagligt relevant arbejde for en håndværker under uddannelse. Byg-

herre eller bygherres rådgiver kan foretage den vurdering enten ved at anvende et dimensionerings-

værktøj eller ved dialog og sparring med relevante fagfolk.

Dimensioneringsværktøjet som ligger tilgængeligt på Bygherreforeningens hjemmeside er udviklet i

samarbejde mellem Region Hovedstaden og Kuben Management. Vores anbefalinger samt praksis på

området er at de beregninger der kommer ved brug af værktøjet altid skal kvalificeres af fagfolk. Di-

mensioneringsværktøjet giver således et godt første bud på antal lærlinge-årsværk, men tallene skal

efterprøves via en gennemgang i forhold til den konkrete byggesag og de involverede virksomheder.

Erfaringen er, at kravet stilles i form af antal lærlinge-årsværk, der eventuelt også angives i antal timer.

Erfaringerne peger på, at årsværk er den for alle parter mest hensigtsmæssige måde at angive kravet

på. Årsværket er således udtryk for bygherrers konkretisering af hvor mange procent lærlinge, der kan

være på det konkrete byggeprojekt ud af det samlede antal udførende håndværkere.

Hvad der er det mest hensigtsmæssige, realistiske og ambitiøse krav at stille, er der ikke noget enty-

digt svar på. De regionale bygherrer har haft praksis for at stille krav med udgangspunkt i 10 pct. af de

udførende håndværkere på byggepladsen, mens der på det almene område og i forbindelse med den

grønne boligaftale er sat en målsætning på 14 pct. lærlinge.

På denne baggrund kan bygherre indskrive et specifikt krav om antal lærlinge-årsværk i udbuddet.

Procedurer for plan og opfølgning

Det er af stor betydning af kravet er så præcist og konkret som muligt i udbuddet. Det er vores erfaring

at en beskrivelse af procedurer og ansvar for opfølgning af kravet med fordel kan indskrives i

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

udbuddet, herunder hvilke procederer og tilbagemeldinger bygherren ønsker for at kunne følge op på

hvorvidt entreprenørerne lever op til kravet.

Vores anbefaling til bygherrer er, at der indskrives krav om lærlingeplan i udbuddet, og at entreprenø-

ren er ansvarlig for at arbejde med planen. Lærlingeplanen danner grundlag for den løbende status og

opfølgning, som både bygherre og entreprenør har bruge for ift. drøftelse af mulige justeringer under-

vejs i byggeprocessen. Hvis ikke de ovenfornævnte forhold er krævet i udbuddet kan bygherren få ud-

fordringer med rent faktisk at gennemskue, hvorvidt det stillede krav bliver indfriet.

Bygherreforeningen har i samarbejde med Region Hovedstaden udviklet et styringsredskab til regi-

strering af entreprenørers plan for lærlinge, løbende registrering af antal realiserede lærlinge-årsværk

samt en status på indfrielse af krav i relation til plan. Denne samt andre skabeloner, værktøjer, proce-

durer deles og anvendes af bygherrer og entreprenører, der arbejder med uddannelsesklausuler.

I forhold til udenlandske entreprenører er der er en særlig opgave for bygherren ift. at informere om

baggrund for uddannelsesklausuler samt at sikre at de udenlandske entreprenører stifter bekendtskab

med det danske erhvervsuddannelsessystem samt får de nødvendige informationer, de skal bruge

ifm. udmøntningen af kravet om lærlinge på deres respektive entrepriser.

Opfølgning på krav i udbud

En væsentlig udfordring i udmøntningen af kravet om lærlinge er at få etableret en løbende opfølgning

på indfrielse af kravet undervejs i byggeprocessen. Hvis ikke bygherren er præcis og konkret i hvor-

dan, hvor ofte og hvem der skal gøre hvad, i forbindelse med ansættelse og registrering af lærlinge på

byggesagen er der stor risiko for at arbejdet med uddannelse af faglærte drukner i mængden af andre

opgaver undervejs i byggeforløbet.

Der er gode erfaringer med at bygherren i udbuddet gør entreprenører ansvarlige for, hvordan der føl-

ges op på det krævede antal årsværk.

Derudover indskrives ofte, som det gør sig gældende med andre krav i udbud, en bod (og i nogle til-

fælde bonus), i tilfælde af at entreprenøren ikke lever op til det angivne antal lærlinge-årsværk.

Opsummering

Arbejdet med uddannelsesklausuler på store bygge- og anlægsprojektet er, på linje med eksempelvis

arbejdsmiljø, et område der forudsætter en fokuseret indsats med deltagelse af de involverede aktø-

rer. Hvis ikke der er et måltal – et konkret krav i udbuddet – har bygherren ingen mulighed for at følge

op på den politiske målsætning om øget forpligtelse til at uddanne flere faglærte. Uden et måltal og en

systematisk opfølgning får både bygherrer og politikere vanskeligt ved at vurdere om bestræbelserne

på at imødekomme det nuværende og fremtidige behov for kompetent og kvalificeret arbejdskraft til

byggebranchen virker. Ligeledes er det af afgørende betydning at målgruppen for uddannelsesklausu-

len er klart defineret, og at det drejer sig lærlinge der er i gang med en erhvervsuddannelse eller en

lignende uddannelsesordning i et andet EU-land.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fra:

Sendt:

Til:

Cc:

Emne:

EM NH JURA

4. marts 2022 09:26

1 - KFST Center for offentlig konkurrence (KFST)

Søren Boisen Westh (EM-DEP); Jeppe Holt Jensen

SV: Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på

visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Kære Jesper og Kenneth

Nævnenes Hus skal i forbindelse med nedenstående høring bemærke, at forslaget til ændring af

udbudsloven, lov om Klagenævnet for Udbud mv. vurderes, at kunne medføre flere klager til Klagenævnet

for Udbud samt mere komplekse sager, som vil kræve yderligere ressourcer og som følgelig vil gå ud over

sagsbehandlingstiden, hvis der ikke tilføres tilstrækkeligt med ressourcer til Nævnenes Hus.

Med venlig hilsen

ANNE LARSEN

Specialkonsulent

Jura

Nævnenes Hus

Erhvervsministeriet

Toldboden 2

DK - 8800 Viborg

www.naevneneshus.dk

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Tlf.

72 40 56 00

Mobil.

72 40 58 23

Nævnenes Hus er ansvarlig for behandling af de personoplysninger, vi modtager fra dig. Du kan læse mere om, hvordan vi behandler

dine personoplysninger på vores hjemmeside: https://naevneneshus.dk/om-os/privatlivspolitik/.

Nævnenes Hus gør opmærksom på, at denne e-mail og eventuelle vedhæftede filer er fortrolige. Hvis du ikke er den tilsigtede

modtager, bedes du straks underrette afsenderen ved at besvare denne e-mail og derefter slette e-mailen. Hvis du har modtaget denne

e-mail ved en fejl, skal vi gøre klart, at enhver form for kopiering, offentliggørelse eller distribution af denne e-mail og dennes indhold

kan være ulovlig.

Fra:

Jesper Halvorsen <[email protected]>

Sendt:

3. februar 2022 16:54

Til:

Advoksamfundet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

BM Postkasse

<[email protected]>; Bryggeriforeningen (kontakt) <[email protected]>;

Bygningsstyrelsen <[email protected]>;

Danmarks Apotekerforening <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danmarks Fiskeriforening (mail) <[email protected]>;

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Erhverv (info)

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Transport og Logistik (DTL) <[email protected]>; Danske Advokater

[email protected]; [email protected]; [email protected];

danskehavne

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danske

Regioner <[email protected]>;

Det Økologiske Råd og Selskab <[email protected]>;

Energistyrelsens officielle postkasse <[email protected]>; Klima-,

Energi- og Forsyningsministeriet <[email protected]>;

Finansministeriets postkasse <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Forbrugerrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Forsvarsministeriet <[email protected]>;

Håndværksrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; IT-

Justitsministeriet <[email protected]>; Ligestillings- og Kirkeministeriet <[email protected]>;

Kommunernes Landsforening <[email protected]>;

Kulturministeriet

Landbrug & Førevarer <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Miljø- og Fødevareministeriets

Departement <[email protected]>; UVM - UVMIPOST <[email protected]>; Økonomistyrelsen <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Skatteministeriet <[email protected]>; Social- og Ældreministeriet <[email protected]>;

Statsministeriet <[email protected]>; Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse

Transportministeriet <[email protected]>; UFM FP

DEP - UFM Departement <[email protected]>; Udenrigsministeriet <[email protected]>; UIM Hovedpostkasse

SFOS Styrelsen for Forsyningssikkerhed hovedpostkasse <[email protected]>

Cc:

Kenneth Skov Jensen <[email protected]>; Jesper Halvorsen <[email protected]>

Emne:

Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og

offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

Vedlagt fremsendes forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud. Materialet

lægges også på

høringsportalen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal bede om eventuelle bemærkninger

senest den 4. marts 2022.

Bemærkninger bedes sendt til pr. mail til

Med venlig hilsen

Jesper Halvorsen

Chefkonsulent/Senior Consultant

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5115

E-mail

Følg os:

Twitter

Facebook

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. +45 4171 5000

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Vi arbejder for velfungerende markeder.

Se vores privatlivspolitik på

kfst.dk.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fra:

Sendt:

Til:

Emne:

1 - ERST Høring <[email protected]>

4. marts 2022 09:25

1 - KFST Center for offentlig konkurrence (KFST)

Erhvervsstyrelsens høringssvar vedr. Forslag til Lov om ændring af

udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt

støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud(ERST Sagsnr: 2022

- 1984)

Kære modtager i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Erhvervsstyrelsen har modtaget høring vedr.

Høringssvar vedrørende Forslag til Lov om ændring af

udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om

Klagenævnet for Udbud (Styrke mulighederne for at udelukke virksomheder, som ikke overholder reglerne,

krav om anvendelse af personer under oplæring, oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger, øget

fleksibilitet for ordregiver i forbindelse med gennemførelsen af udbud)

Høringssvar vedrørende Forslag til Lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud (Styrke mulighederne for

at udelukke virksomheder, som ikke overholder reglerne, krav om anvendelse af personer under

oplæring, oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger, øget fleksibilitet for ordregiver i

forbindelse med gennemførelsen af udbud)

Erhvervsstyrelsens Område for Bedre Regulering (OBR) har konstateret, at Konkurrence- og forbruger

styrelsen har sendt lovforslaget i høring via høringsportalen. OBR minder om, at al erhvervsrettet regulering

sendes i høring direkte til OBR via

OBR har følgende vurdering af forslagets administrative konsekvenser for erhvervslivet.

Administrative konsekvenser

OBR har følgende bemærkninger om de administrative konsekvenser for erhvervslivet.

OBR minder om, at vurderingen af de administrative konsekvenser skal fremgå af den samlede

konsekvensvurdering af lovforslagets erhvervsøkonomiske konsekvenser i forbindelse med fremsættelsen

af lovforslaget. Konsekvenserne anføres i afsnittet

Økonomiske og administrative konsekvenser for

erhvervslivet

i de almindelige bemærkninger til lovforslaget.

OBR vurderer, at lovforslaget i sig selv medfører administrative konsekvenser for erhvervslivet. Disse

konsekvenser vurderes at være under 4 mio. kr., hvorfor de ikke kvantificeres nærmere.

OBR bemærker, at lovforslaget derudover giver hjemmel til udstedelse af bekendtgørelser, som indebærer

administrative konsekvenser for erhvervslivet, jf. lovforslagets:

§ 1 nr. 31. (indsættelse af § 176, som stk. 4), der bemyndiger Erhvervsministeren til at fastsætte

regler om, hvilke kontrakter, der er omfattet af krav om anvendelse af personer under oplæring

ved gennemførelsen af de offentlige kontrakter. Lovforslagets bemyndigelsesbestemmelse

vurderes at medføre administrative konsekvenser, men det er ikke muligt at estimere de

administrative konsekvenser på nuværende tidspunkt, da den konkrete udmøntning, herunder

afgrænsnings af anvendelsesområde, ikke er fastlagt på nuværende tidspunkt.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Bemyndigelsesbestemmelsen vil blive vurderet og evt. kvantificeret, når denne udmøntes på

bekendtgørelsesniveau.

§ 1 nr. 34. (indsættelses i § 194, stk. 1) der yderligere bemyndiger Erhvervsministeren til at

fastsætte regler for, hvordan elektroniske udbud skal gennemføres, herunder regler om brug af en

bestemt platform til afgivelse af tilbud. Lovforslagets bemyndigelsesbestemmelse vurderes at

kunne medføre væsentlige administrative konsekvenser, men det er ikke muligt at estimere de

administrative konsekvenser på nuværende tidspunkt, da den konkrete platform til afgivelse af

tilbud endnu ikke er etableret. Bemyndigelsesbestemmelsen bliver vurderet og evt. kvantificeret,

hvis muligt når denne udmøntes på bekendtgørelsesniveau. Ellers vil konsekvenserne blive opgjort

ex post, når reglerne er trådt i kraft, og udbudsplatformen er etableret.

Kontaktperson vedrørende ovenstående bemærkninger:

Sara Marie Høgh

Fuldmægtig

Tlf. direkte +45 35291166

E-post

Med venlig hilsen

Annette Pia Andersen

ERHVERVSSTYRELSEN

Bedre Regulering

Dahlerups Pakhus

Langelinie Allé 17

2100 København Ø

Telefon: +45 35291000

Direkte: +45 35291653

E-mail: [email protected]

www.erhvervsstyrelsen.dk

ERHVERVSMINISTERIET

Erhvervsstyrelsen er ansvarlig for behandlingen af de personoplysninger, vi modtager om dig. Læs mere om formål og

lovgrundlag for databehandlingen på erhvervsstyrelsen.dk.

Hvis du sender følsomme oplysninger, opfordrer vi til, at du bruger din digitale postkasse på Virk.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence og Forbrugerstyrelsen

Sendt via mail til [email protected]

4. marts 2022

Vedr. høring over udkast til revision af udbudsloven m.fl.

SMVdanmark takker for muligheden for at afgive bemærkninger til ovennævnte lovforslag.

Ordre- og tilbudsgivernes fælles forslag til forbedring af udbudsloven

Repræsentanter for alle betydende ordre- og tilbudsgivere – herunder KL, DI, DI Byggeri, SMV-

danmark, IKA, Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI), Danske Regioner, SKI,

Dansk Erhverv (parterne) – står sammen om en række konkrete ændringsforslag, jf. vedhæf-

tede bilag 1 “Fælles forslag til ændringer af udbudsloven” dateret oktober 2021.

Ændringsforslagene er udarbejdet i samarbejde og er baseret på omfattende praktiske erfarin-

ger med anvendelsen af udbudsloven. Der er tale om konkrete forslag til ændring af udbudslo-

ven inden for en række udbudsfaglige temaer.

Forslagene vil nedbringe transaktionsomkostningerne for både ordregivere og tilbudsgivere og

understøtte et mere SMV-venligt og innovativt samspil med ordregivere og tilbudsgivere. Et

stærkere offentlig-privat samarbejde vil være til gavn for hele Danmark og skabe et stærkere

udgangspunkt for fremtidens velfærdssamfund samt styrke dansk konkurrenceevne.

Trods det forhold, at repræsentanter for ordregivere og tilbudsgivere sammen har givet kon-

krete ændringsforslag til forbedring af udbudsloven, er de kun i yderst begrænset omfang af-

spejlet i forslag til ændring af udbudsloven fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Dette for-

hold efterlader et billede af, at input fra parterne på området med reel praktisk erfaring ikke er

blevet inddraget og hørt.

Parterne anerkender, at lovforslaget indeholder positive elementer. Dog vurderer parterne

samlet set, at lovforslaget i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere klarhed og flek-

sibilitet, som vil kunne bidrage til at nedbringe transaktionsomkostningerne og understøtte

mere innovation i løsningen af de offentlige opgaver. Parterne finder, at det er af afgørende

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

betydning, at høringsudkastet justeres med henblik på at imødekomme parternes fælles forslag

inden fremsættelsen i folketinget.

Herudover skal SMVdanmark fremkomme med følgende selvstændige bemærkninger til det

fremsatte forslag:

Ad forslag 1

SMVdanmark kan støtte forslaget om, at der fremover som udgangspunkt kun er aktindsigt i

det vindende tilbud. Et tilbud indeholder ofte forretningskritiske oplysninger, som virksomhe-

derne har interesse i, ikke kommer til konkurrenters kendskab. Hvis en virksomhed ikke vinder

en licitation, er der ingen grund til, at oplysningerne i tilbuddet skal være offentligt tilgængelige

via en aktindsigt, med mindre kontrolhensyn tilsiger dette.

Der er allerede efter de gældende regler mulighed for, at forretningshemmeligheder kan hol-

des ude af en aktindsigt, men dette er op til myndigheden at vurdere i sidste ende og den til-

budsgivende virksomhed kan derfor ikke være sikker på, at forretningshemmeligheder ikke ud-

leveres til konkurrenter. Dette kan afholde nogle virksomheder fra at deltage i udbud, hvilket

kan skade konkurrencen om offentlige opgaver.

Ad forslag 8

Der indsættes et nyt stk. 5 i § 26. Lovteksten er meget svær læselig og desværre giver bemærk-

ningerne til paragraffen ikke meget vejledning i forståelsen. SMVdanmark skal derfor opfordre

til, at selve lovteksten omformuleres til et mere forståeligt sprog og/eller at bemærkningerne

til det nye stykke 5 udbygges med yderligere forklarende bemærkninger.

Ad forslag 10

SMVdanmark kan støtte ændringen af muligheden for at overgå til udbud med forhandling og

konkurrencepræget dialog, således at det fremover bliver muligt at overgå til disse udbudsfor-

mer efter et mislykket almindeligt udbud, såfremt overgangen inkluderer alle de tilbudsgivere,

der har afgivet forskriftsmæssige tilbud.

Det at en enkelt tilbudsgiver har afgivet et ikke-forskriftsmæssigt tilbud, skal ikke medføre, at

man ikke kan gå videre med de øvrige tilbudsgivere, der har afgivet forskriftsmæssige tilbud.

Dette vil medføre færre annullerede udbud og dermed også sparede transaktionsomkostninger

for alle parter.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Ad forslag 12

Med dette forslag vil man indføre en mulighed for ordregiveren til at short-liste tilbudsgiverne

ved udbud med forhandling og ikke indkalde alle tilbudsgivere til forhandling, men kun nogle af

dem – selvom alle måtte have afgivet forskriftsmæssige indledende tilbud.

Såfremt man tillader dette, skal det være et udtrykkeligt krav i loven, at det skal være fuldstæn-

digt klart for alle tilbudsgivere inden afgivelsen af det første tilbud, hvordan udvælgelsen vil

ske, dvs. efter hvilke kriterier og hvor mange, der vil blive valgt fra efter det indledende tilbud,

såfremt ordregiveren måtte vælge at short-liste.

Det er vigtigt, at der er fuldstændig åbenhed om muligheden og kriterierne for short-listing, så

tilbudsgiverne kan tage dette i betragtning, når de afgiver deres indledende tilbud. Såfremt

short-listing bliver en mulighed, som ordregiverne diskretionært kan vælge uden åbenhed om

processen, kan SMVdanmark ikke støtte forslaget.

Ad forslag 13

SMVdanmark kan tiltræde ændringen, der tydeliggør forskellen mellem udbud med forhandling

og konkurrencepræget dialog, idet der i den oprindelige lov ikke er gjort tilstrækkelig forskel på

de to udbudsformer og dermed de fordele, som den ene udbudsform har fremfor den anden i

forskellige situationer.

Ad forslag 14

SMVdanmark er enig i ændringen, der vil føre til mere klarhed over, efter hvilke kriterier en

ordregiver skal tildele en kontrakt i en rammeaftale efter genåbning af konkurrencen.

Ad forslag 16-23 om udelukkelsesgrunde

SMVdanmark er bekymret over, at man vælger at ophøje den måske mest uklare af udelukkel-

sesgrundene fra frivillig til obligatorisk. Bestemmelsen giver en myndighed ret/pligt til at ude-

lukke en virksomhed, hvis virksomheden har gjort noget, der sår tvivl om virksomhedens inte-

gritet. Men det er meget uklart, hvad der skal til for, at man kan sige, at der kan sås tvivl om en

virksomheds integritet. Er det en tabt faglig voldgift om manglende eller fejlagtig lønudbetaling,

en arbejdsmiljøsag, en overskrift i en avis, eller hvad skal der til?

Kan en virksomhed self cleane sig selv i processen og hvilken rolle spiller den nye centrale enhed

i KFST i denne sammenhæng?

Men uanset udfaldet af forslag 19 skal SMVdanmark opfordre til, at der udarbejdes en vejled-

ning til bestemmelsen, idet indholdet og rækkevidden af bestemmelsen også i sin nuværende

form som frivillig udelukkelsesgrund er meget uklar. Der er derfor brug for, at der vejledes om

indholdet og anvendelsen af bestemmelsen.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

For så vidt angår forslag 21 om oprettelse af en central enhed til vurdering af pålidelighed er

SMVdanmark positiv overfor dette. Dette vil medvirke til en ensartet praksis og vurdering, lige-

som kvaliteten af vurderingerne formentligt vil blive hævet, da mange ordregivere, der hidtil

har skullet foretage vurderingen selvstændigt, ikke har haft erfaringen og kompetencerne til at

foretage disse. Der har derfor risikeret den mulighed at ensartede situationer er blevet vurderet

forskelligt alt efter hvilken ordregiver, der har foretaget vurderingen.

Spørgsmålet er dog, om udtalelsens status som vejledende ikke blot vil medføre en forlænget

sagsbehandling, når først KFST skal foretage deres vurdering og herefter den enkelte ordregi-

vende myndighed skal foretage deres egen selvstændige vurdering, om de vil følge KFST’s ud-

talelse. På samme måde opnås ikke den ensretning af vurderingerne, hvis den samme vurdering

fra KFST kan falde forskelligt ud, alt efter om den ordregivende myndighed vælger at følge den

eller ej. Dette taler for, at KFST’s udtalelse skal være bindende.

Uanset hvad vil det kræve, at sagsbehandlingstiden fra KFST’s side til udarbejdelse af vurderin-

gen er meget kort, da hele udbudsprocessen sættes i bero i denne periode.

Ad forslag 24

Dette er et ægte SMV-venligt forslag!

Den hidtidige begrænsning i udbudsloven om, at ordregiver højst må stille krav om økonomisk

formåen på to gange kontraktværdien, har ikke virket efter hensigten. Realiteten har været, at

selvom der kun er stillet krav om økonomisk formåen på 2 gange værdien af kontrakten, har

det været en konkurrence om at overopfylde mest muligt på kravet, hvilket har begunstiget de

store virksomheder, da de naturligt har en større økonomisk formåen end mindre virksomhe-

der. Også selvom den ekstra økonomiske formåen ikke er relevant i den konkrete situation.

Med dette forslag vil konkurrencen blive mere lige, da økonomisk formåen ud over det dob-

belte af kontraktværdien ikke vil blive tillagt værdi i bedømmelsen. Dette vil give SMV’erne

bedre mulighed for at konkurrere om offentlige opgaver og dermed sikre et bredere konkur-

rencefelt.

Ad forslag 27 og 28

SMVdanmark kan tilslutte sig dette forslag, der vil gøre det mere smidigt for ordregiverne at

anvende dynamiske indkøbssystemer.

Dynamiske indkøbssystemer har den fordel frem for rammeaftaler, som ofte er alternativet, at

der ikke indgås store langvarige aftaler på op til 4 år ad gangen, hvilket lukker markedet. Tværti-

mod kan der løbende kan komme nye leverandører på aftaler, som kan byde på de opgaver,

som passer dem. Dette er bedre for den generelle konkurrence om offentlige opgaver og til

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

gavn for SMV’erne, der måske ikke kan løfte en hel rammeaftale, men godt kan byde ind på

enkelte kontrakter.

Ad forslag 29-31 – lærlingeklausuler

SMVdanmark er principielt modstander af, at der indsættes politiske krav om anvendelse af

lærlingeklausuler i udbudsloven. Udbudsloven er en proceslov, der regulerer, hvordan man skal

gøre, når man vælger at udbyde en offentlig opgave, men ikke hvilke krav der skal stilles i det

konkrete udbud.

At ville indføre lærlingeklausuler er et legitimt politisk krav, men det hører ikke hjemme i ud-

budsloven. Dette må ske andetsteds.

Når dette er sagt, kan SMVdanmark tilslutte sig, at der ikke stilles krav om nyoprettelse af elev-

pladser, men at virksomhederne kan anvende allerede indgåede elevkontrakter til opfyldelse

af kravet. I modsat fald ville man straffe de virksomheder, der allerede tager elever. Dette

kunne have den modsatte effekt, at virksomhederne kunne være tilbageholdende med at indgå

elevaftaler udenfor udbudssituationer, da de så ikke ville kunne leve op til kravene i et udbud,

da de allerede har de elever, de kan rumme i deres virksomhed.

Det er også vigtigt, at kravet ikke gælder undtagelsesfrit, men at der er en bagatelgrænse, lige-

som der kan være andre situationer, hvor et krav om elever ikke er egnet. Derudover skal kravet

stadig overholde de grundlæggende principper om proportionalitet, ligebehandling og gen-

nemsigtighed.

Ad forslag 32 og 33

SMVdanmark er enig i, at det skal være muligt at kunne bringe en kontrakt til ophør, såfremt

virksomheden undervejs i kontraktperioden bliver omfattet af en udelukkelsesgrund eller ikke

kan dokumentere sin pålidelighed. Det er krænkende for retsfølelsen, hvis en virksomhed, der

bliver omfattet af en udelukkelsesgrund, der havde medført, at virksomheden ikke skulle have

haft tildelt kontrakten, uhindret kan arbejde videre for ordregiveren.

Ad forslag 34

SMVdanmark har tidligere påpeget uhensigtsmæssigheden ved, at der er mange forskellige ud-

budsplatforme, der er opbygget på forskellig vis og hvor man ikke kan genbruge data og ind-

tastninger fra tidligere ansøgninger i andre systemer. Dette medfører øgede administrative byr-

der og dermed transaktionsomkostninger og risiko for fejl fra virksomhedernes side, når de skal

afgive tilbud i et system, som de ikke normalt anvender.

Derfor er SMVdanmark umiddelbart positiv overfor, at der skal være en fælles indgang til of-

fentlige udbud.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det er imidlertid uklart, hvad der præcist er indeholdt i forslaget.

SMVdanmark kan ikke støtte, at der oprettes en udbudsplatform til afløsning for de nuværende

private udbudsplatforme. Når der allerede findes private alternativer, er det ikke det offentliges

rolle at tage brødet ud af munden på disse.

På byggeområdet har en af de ofte benyttede udbudsplatforme integration med et meget ud-

bredt byggestyrings- og kontrakthåndteringssystem. Det vil sige, at de kan genbruge og videre-

føre oplysninger fra tilbudsfasen i den efterfølgende kontraktstyring. Oprettelsen af en offentlig

udbudsplatform til erstatning for de private vil ikke kunne tilbyde de samme funktioner. Det

betyder, at oprettelsen vil være forbundet med administrative byrder for virksomhederne og

formentligt også for ordregiverne, der ikke kan genbruge data fra tilbudsfasen direkte i den

efterfølgende kontraktstyring. Samme problem vil formentligt være gældende på andre områ-

der end byggeområdet.

Desuden har det offentlige ikke de bedste erfaringer med IT-projekter, der ofte ender med at

blive markant dyrere og forsinkede i forhold til beregnet, ligesom brugervenligheden heller ikke

altid er i top. Desuden kan der opstå den situation, at de private udbydere vil holde op med at

udvikle og vedligeholde deres eksisterende platforme, hvis de ved, at der kommer en offentlig

platform, der gør deres produkt overflødigt. Dermed ville ordregivere og tilbudsgivere opleve

forringede vilkår frem til et offentligt system måtte blive sat i drift.

SMVdanmark skal derfor anbefale, at man i stedet går videre med fastsættelse af fælles stan-

darder, der sikrer, at de forskellige eksisterende udbudsplatforme kan tale sammen, så tilbuds-

giverne kan anvende deres foretrukne udbuds-/tilbudsplatform til at afgive tilbud uanset den

af ordregiver valgte platform. Alternativt kan der oprettes en fælles indgang, som ordregiverne

skal anvende som udbudsplatform, der kan tale sammen med de eksisterende private plat-

forme, så virksomhederne stadig kan afgive tilbud ved anvendelse af deres foretrukne platform.

Dette vil medføre betydelige administrative besparelser for tilbudsgiverne og minimere risi-

koen for fejl og forglemmelser ved afgivelse af tilbud.

I den forbindelse vil det være nyttigt, hvis den fremtidige løsning, uanset hvilken model der

vælges, integreres med de andre offentlige systemer, så virksomheder/ordregivere automatisk

kan trække de oplysninger, der allerede findes i andre offentlige systemer.

Ad forslag 35

Under udvalgsarbejdet med at udarbejde udbudsloven tilbage i 2014 argumenterede SMVdan-

mark for, at der skulle være en konsekvens, hvis man ikke overholdt § 49 om at opdele-eller-

forklar. SMVdanmark frygtede, at en konsekvensløs hensigtserklæring ikke ville føre til flere

opdelte udbud.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Dette har desværre vist sig at holde stik.

I henhold til tallene fra KFST’s evalueringsrapport til udbudsloven manglede der i 2018 en for-

klaring for ca. 1/3 af alle udbud på, hvorfor udbud ikke blev opdelt. På samme vis har andelen

af opdelte udbud ikke ændret sig siden tiden før udbudslovens ikrafttrædelse. I 2015 blev 26,1

% af alle udbud opdelt, mens det tilsvarende tal i 2018 var 25, 8 %.

SMVdanmark støtter derfor, at der indføres en konsekvens, hvis lovens regel om at opdele-

eller-forklar ikke overholdes.

Den valgte fremgangsmåde med, at give Klagenævnet for Udbud kompetence til at idømme en

ordregiver en bod på 1 % af kontraktsummen, dog max. Kr. 100.000 efter påstand fra en klager,

er imidlertid ikke den rigtige og vil ikke medføre en reel forskel.

For at en overtrædelse af loven skal få konsekvenser for ordregiver, vil det kræve, at en klager

skal betale kr. 20.000 i klagegebyr til klagenævnet samt advokatomkostninger til hjælp med at

føre sagen. Dette skal opvejes mod, at såfremt klager får medhold, vil klager ingen egen gevinst

få ved det. Sanktionen på de op til kr. 100.000 vil tilfalde staten.

Det eneste klager vil stå tilbage med, er en stor regning og et dårligt ry hos ordregiveren, der

kan medføre, at virksomheden ikke indbydes til kommende opgaver. Der er således intet inci-

tament for en tilbudsgiver til at indgive en klage mod en ordregiver, der overtræder § 49.

Herudover er sanktionens størrelse især i byggesager så symbolsk, at den ingen virkning vil få.

I byggesager til mange millioner kroner rammes loftet på kr. 100.000 hurtigt og vil opleves som

en lille dråbe i havet, som ingen forskel vil gøre.

Desuden lægges der i lovforslaget ikke op til, at Klagenævnet for Udbud tillægges nogle kom-

petencer til at efterprøve forklaringens saglighed. Det vil sige, at en indholdsløs standardfor-

mulering uanset hvor forkert og misvisende den måtte være, vil være tilstrækkeligt til at af-

værge en sanktion.

Derfor er det fremlagte forslag totalt virkningsløst og rent symbolsk.

Hvis et forslag skal have en reel virkning, skal begrundelsens saglighed kunne efterprøves, lige-

som en klage ikke skal være forbundet med et klagegebyr på kr. 20.000.

Man kunne evt. forestille sig en ordning, hvor KFST efter en henvendelse fra en tilbudsgiver/kla-

geberettiget organisation kan kræve en saglig forklaring fra ordregiveren. Såfremt forklaringen

ikke er tilstrækkelig, kan KFST enten udstede en administrativ sanktion eller indgive en klage til

Klagenævnet for Udbud, der kan idømme en sanktion.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Ad § 3 ændring af Tilbudsloven

Lovforslaget lægger op til at slette tilbudsgivernes adgang til at være til stede under åbningen

af tilbuddene og erstatte paragraffen med et krav om anvendelse af lærlinge under udførelsen

af offentlige udbud.

For så vidt angår bemærkninger til indførelse af lærlingeklausuler henvises til bemærkningerne

ovenfor til forslag 29-31.

I relation til sletningen af tilbudsgivernes adgang til at være til stede under åbningen af tilbud-

dene, kan SMVdanmark på ingen måde støtte dette forslag. En fuldstændig fjernelse vil være

et tilbageskridt i forhold til transparens i licitationsprocessen og virksomhedernes retssikker-

hed, hvilket SMVdanmark ikke kan støtte.

SMVdanmark er enig i, at den nuværende formulering af bestemmelsen er utidssvarende og

med fordel kunne moderniseres, så den afspejler nutidens praktiske virkelighed i forhold til at

gennemføre udbud. Det er dog SMVdanmarks oplevelse, at de seneste knapt to års pandemi,

hvor fysisk forsamling af flere mennesker ikke har været muligt, har vist, at det er muligt at

nyfortolke den gamle paragraf. I modsat fald har en stor del af de gennemførte udbud i henhold

til tilbudsloven i denne periode have været ulovlige.

Ud over de mere retspolitiske og retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved forslaget, har

forslaget tillige uheldige praktiske konsekvenser for tilbudsgiverne. Virksomhederne har ofte

mange tilbud ude på mange forskellige opgaver på samme tid for at sikre sig en løbende tilgang

af opgaver, da virksomhederne ikke vinder alle opgaver. Det er derfor vigtigt for virksomhe-

derne hurtigt at vide, om de er i betragtning til en opgave eller ej, så de kan prioritere virksom-

hedens ressourcer både til nuværende og fremtidige opgaver. Selvom virksomhederne ved den

nuværende åbning af tilbuddet ikke kender det endelige resultat af licitationen, da kun bud-

summerne og eventuelle forbehold offentliggøres, så giver offentliggørelsen virksomhederne

en kraftig indikation på, om de er i betragtning til opgaven eller ej. Hvis der er afgivet 5 tilbud

og virksomheden er nr. 4 eller 5, er sandsynligheden for at virksomheden får opgaven lille og

de kan derfor afskrive muligheden og prioritere ressourcerne andet steds. Denne viden ville de

ikke få, hvis man afskaffer retten til umiddelbart at blive gjort bekendt med de afgivne budsum-

mer.

SMVdanmark skal derfor på det kraftigste modsætte sig forslaget om, at tilbudsgivernes ret til

at være til stede under åbningen afskaffes. Bestemmelsen bør moderniseres og erstattes med

en anden ordlyd, der sikrer åbenhed og gennemsigtighed om de afgivne tilbud.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Øvrige bemærkninger vedr. Tilbudsloven

Der har løbende i forbindelse med drøftelser om revision af udbudsloven og udbud i det hele

taget fra nogle bygherreinteressenter været fremsat ønske om helt at afskaffe Tilbudsloven og

lade byggekontrakter under tærskelværdien, dvs. opgaver på op til 40 mio. kr., kun være om-

fattet af udbudslovens regler om indkøb under tærskelværdien.

Markedet for byggerier under tærskelværdierne er meget stort både fsva. den enkelte opgave

på op til 40 mio. kr., men også andelen af det samlede marked, da en stor del af de offentlige

byggerier og enkeltstående vedligeholdelsesarbejder vedrører byggerier på mindre end 40 mio.

kr.

En afskaffelse af tilbudsloven ville medføre, at dette betydelige marked i store træk ville være

ureguleret og der ikke ville gælde faste regler ligebehandling, gennemsigtighed mv. for indkøb

for meget store beløb. Bygherrerne ville alene være forpligtet til at indkøbe økonomisk forsvar-

ligt. Men i øvrigt ville det være overladt til bygherren, hvordan dette skulle.

Det ville betyde lukkethed om opgaver og medføre risiko for vennetjenester og at kontrakter

ville forblive på de samme virksomheders hænder uden, at de ville blive udsat for reel konkur-

rence med deraf følgende skade for effektiviteten af offentlige indkøb.

SMVdanmark skal derfor på det kraftigste fraråde enhver afskaffelse af Tilbudsloven.

Yderligere bemærkninger

Ud over ovennævnte bemærkninger til selve lovforslaget samt de indledende bemærkninger

om den manglende inkludering af UdbudsDanmarks konkrete forslag til forbedring af udbuds-

loven skal SMVdanmark fremkomme med følgende bemærkninger og forslag til initiativer, der

efter SMVdanmarks opfattelse vil fremme SMV’ernes deltagelse i offentlige udbud.

For at forbedre SMV’ernes muligheder for at deltage i udbud kan det være nyttigt at rykke

muligheder, der i dag omtales i bemærkningerne frem i lovteksten for at afklare tvivl og gøre

ekstra opmærksom på disse muligheder.

Forbedret konkurrencefelt

Dette gør sig gældende for det første forslag om SMV-venlige udbud i UdbudsDanmarks forslag

til forbedring af udbudsloven, som SMVdanmark gerne vil fremhæve særskilt, nemlig mulighe-

den for at foretage udvælgelsen af tilbudsgivere, således at det bedste konkurrencefelt opnås.

§ 144, stk. 6 – Solidarisk ctr. Pro rata hæftelse

På samme måde vil SMVdanmark foreslå, at der i § 144, stk. 6 tilføjes muligheden for, at virk-

somhederne hæfter pro rata. I dag fremgår udelukkende muligheden for, at ordregiveren kan

kræve, at parterne hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Problemet for SMV’erne er, at solidarisk hæftelse udgør en meget stor administrativ byrde, idet

due diligence i forhold til sine tilbudspartnere bliver meget omfattende, hvis man skal kunne

indestå 100 % for deres økonomiske formåen.

Derudover kan krav om solidarisk hæftelse føre til højere priser, da enhver overførsel af øko-

nomisk risiko fra ordregiver til tilbudsgiver vil medføre indregning af et risikotillæg. Det er der-

for heller ikke i ordregiverens interesse unødigt at overføre risiko til tilbudsgiveren.

Derfor skal solidarisk hæftelse reserveres til de tilfælde, hvor det rent faktisk er nødvendigt i

forhold til kontraktens gennemførelse og ikke anvendes blot for en sikkerheds skyld og fordi

man kan.

Af mange medarbejdere hos ordregivere bliver ”kan” i dag desuden opfattet som ”skal”, om

ikke andet for at kunne hævde, at man som ordregiver har gjort sit for at sikre sig mod tab.

Dette vil blive afbødet, hvis muligheden for pro rata hæftelse tilføjes på lige fod med solidarisk

hæftelse. Derudover vil flere ordregivere blive opmærksomme på muligheden og derved over-

veje, om solidarisk hæftelse også er nødvendigt i det konkrete tilfælde.

Kapitel 8 – Rammeaftaler

Rammeaftaler kan være nyttige redskaber, hvis der skal købes ensartede ydelser over længere

perioder. I stedet for at skulle lave nye udbud for det enkelte indkøb hver gang, kan der enten

ske tildeling direkte til den vindende tilbudsgiver eller genåbning af konkurrencen i form af mi-

niudbud alt efter rammeaftalens indhold. Men rammeaftaler er også forbundet med uhensigts-

mæssigheder.

For det første er mange rammeaftaler ofte af større omfang, hvilket kan gøre det svært for

SMV’er at byde på opgaverne.

For det andet har mange rammeaftaler en løbetid på 4 år, hvilket gør, at markedet og konkur-

rencen om de offentlige opgaver omfattet af rammeaftalen lukkes i hele aftalens løbetid, da

der ikke kan komme nye virksomheder ind som leverandører til det offentlige. Dette vil en øget

brug af dynamiske indkøbssystemer kunne afbøde, hvilket er omtalt og støttet af SMVdanmark

andet steds i dette høringssvar.

For det tredje er der ikke en købsforpligtelse forbundet med indgåelse af en rammeaftale. Med

rammeaftalen reserverer det offentlige sig mulighed for at købe ind hos de vindende tilbudsgi-

vere til en på forhånd fastsat pris. På grund af retspraksis er det ikke tilladt for ordregiverne at

overskride maksimum på rammeaftalen. Derfor ser vi ofte meget høje udbudte kontraktvær-

dier for at sikre sig, at der er plads i rammeaftalen. Men det er ikke sikkert for tilbudsgiverne,

om der overhovedet bliver trukket på aftalen og da slet ikke i det omfang, som indikeret med

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

rammeaftalens størrelse. Dette har den uheldige konsekvens, at virksomhederne ofte byder

ind med en forventning om et træk på aftalen i overensstemmelse med den angivne mængde

i udbuddet. Dette giver sig udslag i de afgivne priser, der ofte er afgivet i forventning om mu-

lighed for stordriftsfordele, synergier og mængderabatter. Men hvis disse udebliver på grund

af et lavt træk på aftalen, har tilbudsgiverne afgivet priser på forkerte forudsætninger og der-

med ikke retvisende priser.

I og med at der ikke er nogen købsforpligtelse, men at tilbudsgiveren på samme tid har forplig-

tet sig til altid at kunne levere den pågældende ydelse, har et lavt træk på rammeaftalen den

konsekvens, at den/de vindende tilbudsgivere altid skal have et beredskab klar til at kunne le-

vere op til det maksimale af kontraktværdien. Det er ikke omkostningsfrit at have ressourcer

stående klar, som man alt efter ydelsens karakter, måske ikke kan anvende på andre kontrakter.

Det kan som skitseret således have store omkostninger og være forbundet med store tab at

vinde en rammeaftale, hvis den ikke udnyttes som forventet på baggrund af udbudsmaterialet.

SMVdanmark foreslår derfor, at ordregiverne skal forpligtes til ud over at oplyse den maksimale

kontraktværdi på rammeaftalen også at oplyse det realistiske forventede anslåede træk på

rammeaftalen. Alternativt skal ordregiver forpligtes til i udbudsmaterialet at oplyse det faktiske

træk på rammeaftalen i den seneste kontraktperiode. I og med at rammeaftaler ofte bliver for-

beredt og udbudt undervejs i den løbende kontraktperiode, kan tallet være det faktiske træk

frem til udbudstidspunktet i den eksisterende kontraktperiode. Dette ville give tilbudsgiverne

mulighed for at beregne deres omkostninger mere korrekt og på et mere oplyst grundlag og

dermed afgive retvisende tilbud i overensstemmelse med de forventede realiteter på ramme-

aftalen. Tallene er jo nogle som man må forvente at en påpasselig ordregiver allerede ligger

inde med, idet det ellers må være svært for ordregiveren at fastsætte omfanget af rammeafta-

len i det hele taget. Det bør derfor ikke være en stor byrde for ordregiverne at offentliggøre

tallene i udbudsmaterialet.

Med venlig hilsen

Jeppe Rosenmejer

Chefjurist

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Transportministeriet

Frederiksholm Kanal 27 F

1220 København K

3. marts 2022

Center for Byggeri - Ud-

bud og Kontrakter

Sagsnr: 2022-1012

emnor

Bygningsstyrelsens høringssvar til lovforslag til æn-

dring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på

visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og

lov om Klagenævnet for Udbud

Til rette vedkommende,

Nedenfor fremgår Bygningsstyrelsens overordnede bemærkninger til lovforslaget. Be-

mærkningerne følger lovforslagets nummerering.

§ 1, nr. 1

Efter Bygningsstyrelsens opfattelse varetager de nuværende regler om aktindsigt alle til-

budsgivernes interesser på en hensigtsmæssig måde, da der er mulighed for at få undta-

get visse oplysninger fra aktindsigt og dermed begrænse omfanget af konkurrencefor-

drejning. De foreslåede ændringer vil medføre en skævvridning i forhold til den vindende

tilbudsgiver, der som udgangspunkt vil kunne blive underlagt aktindsigt, mens de øvrige

tilbudsgiver som udgangspunkt ikke vil blive omfattet af reglerne om aktindsigt.

Den foreslåede ændring vil endvidere ikke efter Bygningsstyrelsens synspunkt medføre

en større administrativ besparelse, da styrelsen alligevel ville skulle høre den vindende

tilbudsgiver om aktindsigtsanmodningen, forinden der gives aktindsigt i tilbuddet.

Såfremt lovændringen træder i kraft, vil Bygningsstyrelsen skulle foretage en vurdering af

motivet for aktindsigtsanmodningen, altså om anmodningen sendes med henblik på at

foretage en effektiv kontrol eller med henblik på at fordreje konkurrencen. En sådan vur-

dering vil for ordregiver være vanskelig at foretage, særligt hvis aktindsigtsanmodningen

kommer fra en tilbudsgiver som har været en del af udbudsprocessen, hvorved der kan

være en begrundelse for effektiv kontrol men samtidig også risiko for at forvride konkur-

rencen. Denne foreslåede ændring vil efter Bygningsstyrelsens opfattelse medføre en

større administrativ byrde end i forhold til den gældende lovgivning.

Bygningsstyrelsen opfordrer derfor til, at aktindsigtsreglerne fastholdes i deres nuvæ-

rende form og ordlyd, da formålet med de foreslåede ændringer allerede, efter Bygnings-

styrelsens opfattelse, opnås ved den nuværende lovgivning om reglerne om aktindsigt.

§ 1, nr. 12

Med lovforslagets foreslåede ændring af § 66, stk.1 tilføjes der mere fleksibilitet i udbuds-

proceduren udbud med forhandling ved, at ordregiver kan foretage en udvælgelsen inden

www.bygst.dk · T 4170 1000 · [email protected] · CVR 58182516

Bygningsstyrelsen er en del af Transportministeriet

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

første forhandlingsrunde. Bygningsstyrelsen støtter som udgangspunkt den foreslåede

ændring, men det bør overvejes at indsætte krav i bestemmelsen om, at ordregiver på

forhånd i udbudsmaterialet skal angive, hvornår på pointskalaen et indledende tilbud vur-

deres så ukonkurrencedygtigt, at det ikke udvælges til forhandling, for at sikre at bestem-

melsen ikke anvendes ugennemsigtigt.

§ 1, nr. 16

Bygningsstyrelsen støtter op om lovforslagets foreslåede indsættelse af § 134 a i ud-

budsloven med henblik på at bekæmpe aggressiv skattepraksis og skattesvig. Der bør

imidlertid klart defineres, hvornår en virksomhed anses som "etableret

i et land optaget

på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner".

Det bør herun-

der eksempelvis tydeliggøres om bestemmelsen alene finder anvendelse, når ansøger

eller tilbudsgiver er etableret i et land optaget på den gældende EU-liste over ikkesamar-

bejdsvillige skattejurisdiktioner, eller om bestemmelsen også vil finde anvendelse, hvis

den økonomiske aktørs moderselskab måtte være etableret i et land optaget på den gæl-

dende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner.

Såfremt bestemmelsen har et bredt anvendelsesområde, hvor både den økonomiske ak-

tørs juridiske forhold skal undersøges, men også et eventuelt moderselskab eller anden

virksomhedskonstellation skal undersøges, vil bestemmelsen være administrativ byrde-

fuld for ordregiver.

Bygningsstyrelsen opfordrer til, at bestemmelsens anvendelsesområde præciseres og

tydeliggøres yderligere.

§ 1, nr. 21

Med den foreslåede ændring af udbudslovens § 138, stk. 1, forpligtes ordregiver til at ind-

hente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til vurdering af en

økonomisk aktørs dokumentation for pålidelighed. En sådan forpligtelse vil som udgangs-

punkt medføre længere udbudsprocesser, selv i tilfælde hvor der ikke måtte være tvivl

om den indsendte dokumentation for pålidelighed, da ordregiver er forpligtet til at ind-

hente en vejledende udtalelse, forinden ordregiver træffer beslutningen om, hvorvidt do-

kumentationen er tilstrækkelig.

Bygningsstyrelsen støtter ikke op om den foreslåede ændring af udbudslovens § 138,

stk. 1 henset til det negative tidsmæssige aspekt det kan få for en igangværende ud-

budsprocedure herunder, at det vanskeliggør planlægningen af udbudsproceduren for or-

dregiveren, da der netop er en forpligtelse for ordregiver til at indhente og dermed af-

vente en udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen forinden udbudsprocessen

kan fortsætte.

Bygningsstyrelsen opfordrer derfor til, at bestemmelsen ikke medføre en pligt for ordregi-

ver til at indhente en vejledende udtalelse, men alene en mulighed for at indhente en ud-

talelse i tvivlstilfælde, da det er og bør være ordregivers eget ansvar, risiko og beslutning

om, hvorvidt den indsendte dokumentation af pålidelighed vurderes tilstrækkelig.

Formålet med den foreslåede ændring om at samle den nødvendige viden og erfaring og

dermed sikre et kompetencegrundlag for gennemførelsen af vurderinger af dokumenta-

tion af pålidelighed vil endvidere kunne opnås uanset, at der ikke måtte være en forplig-

telse til at indhente en vejledende udtalelse, men alene en mulighed herfor.

Side 2 af 3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

§ 1, nr. 34

Bygningsstyrelsen støtter ikke op om lovforslagets § 1, nr. 34 om erhvervsministerens

muligheder for at fastsætte regler om elektroniske kommunikationsmidler og brug af en

bestemt elektronisk platform til afgivelse af tilbud henset til følgende begrundelser:

Bygningsstyrelsen oplever sjældent i styrelsens udbud, at der forekommer fejl i

de afleverede ansøgninger og tilbud som følge af anvendelsen af udbudsporta-

len, hvorfor det er Bygningsstyrelsens opfattelse, at ændringen ikke nødvendig-

vis vil have en yderligere positiv effekt på konkurrencen.

Selvom der oprettes et obligatorisk felt for angivelse af opdeling eller forklar prin-

cippet i medfør af udbudslovens § 49, stk. 2, kan den begrundelse som ordregi-

ver indskriver i det obligatoriske felt fortsat være mangelfuld, hvorfor risikoen for

fejl i forhold til § 49, stk. 2 ikke nødvendigvis fjernes.

De økonomiske aktører der er leverandører af elektroniske udbudsplatforme,

henvender sig til forskellige segmenter af ordregivere, da udbudsportalen der

anvendes skal være med til at understøtte det bygge- og anlægsarbejde, vare

eller tjenesteydelse som der indkøbes. En samlet elektronisk platform vil ikke

nødvendigvis i samme omfang kunne understøtte de forskelligartet behov som

ordregivere har til udbudsportaler.

Bygningsstyrelsen bemærker endvidere, at den foreslåede lovændring kan medføre et

betydeligt fald i antallet af offentlige udbud om udbudsportaler ved at udbyde en samlet

udbudsportal for alle ordregivende myndigheder og ikke selv lade ordregiverne foretage

sådanne indkøb, hvilket kan få en negativ effekt på konkurrencen og de mindre leveran-

dører som tilbyder sådanne udbudsportaler.

§ 2, nr. 35

Bygningsstyrelsen bakker ikke op om en sanktionering af manglende begrundelse for

overtrædelse af udbudslovens § 49, stk. 2. Forslaget vil efter Bygningsstyrelsens opfat-

telse bidrage til mere bureaukrati, og ikke fremme ønsket om at ordregivere i højere grad

overvejer om kontrakter bør opdeles. Ordregiver foretager i forvejen en dybdegående

vurdering af hvert enkelt indkøb og opdeler, hvor det giver mening i forhold til at opnå det

største konkurrencefelt og de laveste transaktionsomkostninger, da ordregiver netop er

interesseret i dette.

§ 3, nr. 37

Bygningsstyrelsen finder det nuværende indhold af tilbudslovens § 7 utidssvarende hen-

set til, at ordregiver skal anvende elektronisk kommunikationsmidler til modtagelse af til-

bud, jf. BEK nr. 1572 om elektronisk kommunikation. Bygningsstyrelsen tilslutter sig der-

for ændringen af det nuværende indhold i tilbudslovens § 7.

Bygningsstyrelsen har ingen øvrige kommentarer til den foreslåede ændring af § 7 om

anvendelse af personer under oplæring ved gennemførelse af offentlige kontrakter.

Side 3 af 3

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Departementet

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

[Dato]

2022-1012

Transportministeriet

Frederiksholms Kanal 27 F

1220 København K

Telefon 41 71 27 00

www.trm.dk

Høringssvar – vedr. høring om forslag til lov

om ændring af udbudsloven, lov om indhent-

ning af tilbud på visse offentlige og offentligt

støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Transportministeriet kan henholde sig til følgende bemærkninger

fra

Banedanmark, DSB, Sund & Bælt og Vejdirektoratet.

Bemærkninger fra

Banedanmark:

Lovforslagets § 1, nr. 1 vedr. afskæring af aktindsigt i andre

tilbud end det vindende tilbud (Ny § 5a, stk. 1 og 2 i udbuds-

loven)

Banedanmark skal bemærke, at udkast til § 5a, stk. 1 afgrænser an-

vendelsesområdet for offentlighedslovens § 30, nr. 2. Denne af-

grænsning og begrænsning af bestemmelsen kan efter Banedan-

marks opfattelse med fordel indarbejdes i offentlighedsloven sna-

rere end udbudsloven.

Banedanmark skal desuden bemærke, at udkast til § 5a, stk. 2 vil

udgøre en undtagelse til udgangspunktet om, at aktindsigtsanmod-

ninger ikke skal begrundes. Hvis stk. 2 skal finde anvendelse, vil det

være et krav, at anmodningen begrundes af anmoder. Det er samti-

dig Banedanmarks vurdering, at bemærkningerne til stk. 2 ikke i til-

strækkeligt omfang definerer grænserne for undtagelsen i stk. 2 med

henblik på kontrol/efterprøvelse af evalueringen, og bestemmelsen

efterlader derfor et meget frit skøn, til at bestemmelsen reelt får be-

tydning, hvis blot anmoder oplyser, at informationerne skal bruges

til at kontrollere evalueringen.

Lovforslagets § 1, nr. 21 vedr. ændring af udbudslovens §

138, stk. 1 - Oprettelse af enhed til vurdering af pålidelig-

hedserklæringer

Forslaget om, at alle ordregivere forpligtes til at indhente en vejle-

dende udtalelse om en økonomisk aktørs dokumentation for pålide-

lighed fra en ny enhed i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder

Banedanmark ikke oplagt.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 2/8

Baggrunden for forslaget er at ensrette vurderingerne af, om en øko-

nomisk aktør, der er omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund,

alligevel vurderes pålidelig, og dermed reducere ordregiverne trans-

aktionsomkostninger.

Banedanmark hæfter sig ved, at den nye enheds vurdering alene er

af vejledende karakter, og at det endelige skøn fortsat skal ligge hos

ordregiver, der fortsat skal foretage sin egen fyldestgørende vurde-

ring i hvert enkelt tilfælde. Det er derfor efter Banedanmarks vurde-

ring ikke - som anført i bemærkningerne – en enkelt enhed, der fo-

retager pålidelighedsvurderingen. Det er derfor Banedanmarks vur-

dering, at en sådan ny enhed, der alene skal afgive vejledende svar

ikke vil medføre lavere transaktionsomkostninger for Banedanmark

eller staten som helhed, som det er anført i bemærkningerne til be-

stemmelsen.

Det er yderligere Banedanmarks vurdering, at forslaget med dets

nuværende ordlyd vil introducere en unødvendig tidsmæssig usik-

kerhed i forhold til udarbejdelse af tidsplaner, da der i forslaget ikke

er fastsat en svarfrist ift. enhedens vejledende svar.

Endeligt bemærkes, at der ikke er fastsat retningslinjer for, i hvilket

omfang ordregiver er bundet af den nye enheds vejledende udta-

lelse, idet der i bemærkningerne anføres, at det fortsat er ordregiver,

der skal foretage det endelige skøn.

Banedanmark skal opfordre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til

at justere forslaget, således at ordregiver gives mulighed for efter be-

hov eller i tvivlstilfælde at indhente pålidelighedsvurderinger fra en-

heden i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Banedanmark skal endvidere opfordre Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen til tydeligt at anføre i udkastet til lovforslag, hvorvidt or-

dregivere er forpligtet til at følge de vejledende udtalelser.

Banedanmark skal yderligere opfordre Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen til at fastsætte en svarfrist for afgivelse af den vejledende

udtalelse, således at ordregivere kan indlægge tidsaspektet i tidspla-

nerne.

Banedanmark har ikke bemærkninger til de resterende dele af de

fremsendte lovforslag.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 3/8

Bemærkninger fra

DSB:

Generelt

Forsyningsvirksomhedsdirektivet

er implementeret i dansk ret via

bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 (implementeringsbe-

kendtgørelsen). I implementeringsbekendtgørelsen er det angivet,

hvilke af udbudslovens bestemmelser der finder anvendelse for ud-

bud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Det er derfor DSB’s generelle anbefaling, at der for at undgå tvivl om

retsgrundlaget tydeligt tages stilling til, om ændringerne har indfly-

delse på udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Nedenfor er DSB’s bemærkninger til udvalgte af lovforslagets be-

stemmelser.

Pkt. 1 - § 5 a

DSB er enig i bestemmelsens formål som beskrevet i forarbejderne

til lovforslaget og vurderer, at bestemmelsen også på udbud efter

forsyningsvirksomhedsdirektivet vil kunne medføre en administra-

tiv lettelse.

DSB vil anbefale, at der eksplicit tages stilling til, at bestemmelsen

også omfatter udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Pkt. 16 - § 134 a

I bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015, er det angivet, at

udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§135-137, finder anvendelse

for ordregivende myndigheder. Idet §134 a ikke fremgår af denne

oplistning, vil bestemmelsen efter DSB’s opfattelse ikke finde an-

vendelse for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

DSB vil anbefale, at der eksplicit tages stilling til, at bestemmelsen

også omfatter udbud gennemført efter forsyningsvirksomhedsdi-

rektivet.

Pkt. 19 - § 136, nr. 4

Udelukkelsesgrunden i § 136, stk. 1, nr. 4, er formuleret meget bredt,

og kan omfatte mange forskellige situationer. Samtidig er det ordre-

givers bevisbyrde at dokumentere, at ansøger eller tilbudsgiver rent

faktisk har begået en forsømmelse, der er tilstrækkelig væsentlig til,

Direktiv 2014/25 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden

for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse

af direktiv 2004/17/EF

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 4/8

at forsømmelsen kan bære en udelukkelse fra udbuddet (proportio-

nalitetsprincippet). I praksis er der tale om en meget vanskelig vur-

dering, hvor det i mange tilfælde ikke vil være muligt at fremskaffe

den tilstrækkelige dokumentation.

Ved at ændre udelukkelsesgrunden fra en frivillig udelukkelses-

grund (hvor ordregiver på forhånd har taget stilling til, om udeluk-

kelsesgrunden er relevant i det konkrete udbud) til en obligatorisk

udelukkelsesgrund (hvor ordregiver i alle tilfælde er forpligtet til at

foretage en undersøgelse og vurdering af, om eventuelle tidligere

forsømmelser fra en ansøger eller tilbudsgiver kan dokumenteres og

er tilstrækkelig væsentlige), påføres ordregiver potentielt en betyde-

lig administrativ sagsbehandlingsbyrde, der ikke direkte behøver at

ændre antallet udelukkelser fra offentlige udbudsprocesser.

DSB anbefaler, at lovgiver tager ovennævnte overvejelser i betragt-

ning, inden der tages endeligt stilling til, hvorvidt ændringen skal

gennemføres.

Pkt. 21 - § 138, stk. 1.

Den foreslåede bestemmelse implementerer ikke en artikel i ud-

budsdirektivet

, og fremstår som en overimplementering af udbuds-

reglerne i Danmark.

Det fremgår af forarbejderne til lovforslaget, at den foreslåede ord-

ning om høring hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sidste

ende vil skabe administrative besparelser. Efter DSB’s opfattelse er

der risiko for, at høringsprocessen vil betyde en forlængelse af den

konkrete udbudsproces og medføre en yderligere administrativ ar-

bejdsbyrde fremfor en administrativ besparelse.

Direktiv 2014/24 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv

2004/18/EF

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 5/8

Bemærkninger fra

Sund & Bælt:

Sund & Bælt har gennemgået vedlagte høring og har følgende be-

mærkninger til henholdsvis nr. 21 og nr. 35.

”Til

nr. 21.

Bestemmelsen indebærer, at man i en situation, hvor en virksom-

hed er omfattet af en (eller flere) udelukkelsesgrunde, og hvor man

som ordregiver har indhentet dokumentation er forpligtet til at an-

mode Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en udtalelse. Udta-

lelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er alene vejledende.

Da udtalelsen alene er vejledende bør det være frivilligt, om man

som ordregiver ønsker at indhente denne, da man som ordregiver

fortsat vil være forpligtet til at foretage en vurdering af den indhen-

tede dokumentation.

Da udtalelsen alene er vejledende vil man som ordregiver alligevel

skulle forholde sig til den indhentede dokumentation samt den vej-

ledende udtalelse, og der er dermed en risiko for, at der vil være

øgede transaktionsomkostninger for ordregiverne ved forslaget.

Ydermere vil indhentelsen af den vejledende udtalelse alt andet

lige medføre en forøget gennemførelsestid for udbuddene.

Det er endvidere – uanset om det er et krav eller frivilligt at ind-

hente udtalelsen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen – uhen-

sigtsmæssigt, at der ikke er fastsat frister for afgivelsen af udtalel-

sen. Udbud er i forvejen en tidskrævende proces, og der bør derfor

være en klar og kort frist for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

til at afgive sin vejledende udtalelse.

Til nr. 35.

Forslaget indebærer, at der indføres en sanktion for den mang-

lende overholdelse af udbudslovens § 49, stk. 2, hvorefter ordregi-

vere skal redegøre for, hvorfor en kontrakt ikke udbydes som del-

kontrakter.

Efter udbudslovens § 49, stk. 1, er det ordregivers ret at vælge, om

en kontrakt udbydes samlet eller i delkontrakter, og der er derfor

tale om en sanktion for en ren formel overtrædelse, der ikke har

nogen påvirkning på konkurrencen eller markedssituationen i øv-

rigt. Af bemærkningerne til forslaget fremgår, at det kan være en

fordel for små og mellemstore virksomheder, at styrke håndhævel-

sen af udbudslovens § 49, stk. 2. Den foreslåede ændring vil dog

alene indebære, at ordregiver kan blive pålagt en økonomisk sank-

tion ved manglende begrundelse for ikke at opdele en kontrakt, og

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 6/8

der ses dermed reelt ikke at være nogen fordel for små- og mellem-

store virksomheder.

Forslaget vil endvidere indebære en risiko for, at der vil være et sti-

gende antal klagesager ved Klagenævnet for Udbud, som dog jf.

ovenfor ikke vil have noget reelt indhold.”

Bemærkninger fra

Vejdirektoratet:

”Indledningsvist skal det bemærkes, at Vejdirektoratet ser positivt

på langt størstedelen af ændringsforslagene, men har bemærknin-

ger, forslag og uddybende spørgsmål til enkelte, som det fremgår

nedenfor.

Til ændringsforslagets § 1 nr. 13

Præciseringen i sondringen mellem udbud med forhandling og

konkurrencepræget dialog er positiv, da der er behov for en tydeli-

gere differentiering mellem disse to. Desuden er der behov for at

understrege, at rammerne for hvilke elementer, der kan drøftes/ju-

steres/ændres i løbet af den konkurrenceprægede dialog, er videre

og mere fleksible end under udbud med forhandling.

Dog fremgår det ikke klart, hvad der menes med ”grundlæggende

elementer”. Generelt er der en forståelse af, at mindstekrav og til-

delingskriterier også er grundlæggende elementer. Når denne del

udgår fra § 70, stk. 2 og § 72, stk. 3, forekommer det derfor uklart,

hvad ”grundlæggende elementer” omfatter. Når henvisningen til

mindstekrav og tildelingskriterier slettes medfører det øget uklar-

hed over, hvad der skal forstås som grundlæggende elementer.

Vejdirektoratet har derfor følgende opfordring:

Kan det præciseres, hvad der menes med ”grundlæggende

elementer”, der ikke må indgå i dialogen i konkurrence-

præget dialog?

Kan det præciseres, om ændringen medfører, at mindste-

krav og tildelingskriterier ikke (længere) er omfattet af

”grundlæggende elementer” for så vidt angår konkurrence-

præget dialog? Det foreslås herunder præciseret, om mind-

stekrav og underkriterier må udgå eller tilføjes under den

konkurrenceprægede dialog, eller om de blot må omformu-

leres (ændres).

Til ændringsforslagets § 1 nr. 19

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 7/8

Vejdirektoratet har ikke erfaring med brug af denne udelukkelses-

grund, hvilket i høj grad skyldes usikkerhed om, hvilken dokumen-

tation der kan anvendes som bevis for, at en ansøger eller tilbuds-

giver ikke er omfattet udelukkelsesgrunden

Vejdirektoratet har følgende opfordring:

At det klarere defineres hvordan ”sår tvivl om” og ”integri-

tet” fortolkes objektivt og gennemsigtigt.

At det klarere beskrives hvilken undersøgelsespligt ordregi-

ver får med denne ændring

At det klarere beskrives hvilken dokumentation ordregiver

kan indhente til brug for dokumentation af, om ansøger el-

ler tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden, herun-

der om dokumentationen eventuelt kan sikres via de lister,

der omtales i ændringsforslagets § 1, nr. 25.

Til ændringsforslagets § 1 nr. 21

Vejdirektoratet har kun sjældent oplevet, at det er vanskeligt at

tage stilling til den self cleaning, som en leverandør fremsender og

oplever, at beskrivelsen i udbudslovens § 138, stk. 3 allerede giver

god støtte til ordregiverne. Det forekommer derfor unødvendigt,

tids- og omkostningstungt, hvis der fremover bliver krav om, at en

særskilt enhed skal inddrages og give en vejledende udtalelse i situ-

ationer, hvor der er behov for self cleaning. Dog kunne det være en

god støtte, hvis det bliver et tilbud fremfor et krav.

Såfremt inddragelse af denne særlige enhed bliver et krav, foreslår

Vejdirektoratet, at der sker følgende præcisering:

Hvor længe ordregiver har pligt til at afvente, at den sær-

lige enhed kommer med sin vejledende udtalelse

At der i loven vedtages en (helst relativt kort) frist for enhe-

den til at besvare en henvendelse, hvorefter ordregiver kan

forlade sig på sin egen vurdering og gå videre i sin udbuds-

proces.

Til ændringsforslagets § 1 nr. 25

Dette tiltag virker umiddelbart positivt, og som en simpel måde

fremover at indhente dokumentation på. Dog har Vejdirektoratet

følgende spørgsmål til den officielle liste:

Er det obligatorisk at være skrevet på listen? og

Kan ordregiver lægge til grund, at listen altid er opdateret?

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Side 8/8

Hvis ordregiver ikke kan lægge til grund, at listen er opda-

teret, hvorledes skal ordregiver så agere?

Vil det være muligt at skelne mellem de obligatoriske frivil-

lighedsgrunde i de forskellige medlemsstater?

Vil de frivillige udelukkelsesgrunde også skulle fremgå af

denne liste, så der også kan indhentes dokumentation for

dem i samme liste?

Til ændringsforslagets § 1 nr. 29 – 31

Vejdirektoratet har god erfaring med at stille krav til lærlinge i de

udbud, hvor det er relevant, og har i mange år haft det som et fast

krav i vores standardkontrakt. Dog opleves det ind imellem, at det

ikke er muligt at fremskaffe lærlinge på et konkret projekt. Derfor

er der indføjet en bestemmelse i Vejdirektoratets standardkon-

trakt, at hvis leverandøren kan dokumentere, at det ikke er muligt

at skaffe det krævede antal lærlinge, enten via arbejdsformidling

eller erhvervsskoler, så kan kravet bortfalde. Ofte aftales det i ste-

det konkret, at lærlinge i så fald kan erstattes af medarbejdere un-

der andre former for uddannelse eller træning.

Det fremgår ikke tydeligt af ændringsforslaget, hvordan ordregiver

skal/kan håndtere den situation, hvor en entreprenør ikke kan

skaffe ”person(er) under oplæring” til den pågældende kontrakt.

Endvidere fremstår det ikke klart hvilke typer af uddannelse, be-

stemmelsen omfatter. Derfor ønskes følgende præciseret:

Hvilke typer uddannelse er omfattet af bestemmelsen?

Hvor mange personer under uddannelse skal der indgå i

projektet (økonomisk størrelse og procent)?

Hvordan håndteres det i den enkelte kontrakt, hvis der ikke

kan fremskaffes relevante personer i oplæring, og hvilke

krav stilles der til dokumentation for, at de ikke kan skaf-

fes?

Vil det være muligt at opfylde kravet ved at tage andre per-

songrupper ind, fx socialt udsatte eller lignende, hvis det på

tilfredsstillende vis kan dokumenteres, at der ikke kan

skaffes et tilstrækkeligt antal personer under uddannelse?”

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 København

Høringssvar vedrørende lovforslag til æn-

dring af udbudsloven, lov om indhentning af

tilbud på visse offentlige og offentligt støt-

tede kontrakter og lov om Klagenævnet for

Udbud

Dansk Arbejdsgiverforening (DA) har den 3. februar 2022 modtaget hø-

ring om udkast til lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om indhent-

ning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov

om Klagenævnet for udbud. DA takker for muligheden for at afgive hø-

ringssvar.

DA bakker op om regeringens ambitioner om, at flere elever på erhvervs-

uddannelserne skal have en læreplads. Derfor har DA-fællesskabet ind-

gået en række ambitiøse trepartsaftaler på området, og den gode nyhed er

da også, at der i 2021 blev indgået 34.361 praktikpladsaftaler mellem en

erhvervsskoleelev og en privat virksomhed.

Virksomhederne har brug for lærlinge, og det bør sikres gennem en aktiv

lærlingeindsats og partnerskabsaftaler, dér hvor det giver mening. DA an-

erkender derfor også, at offentlige kontrakter kan anvendes til at sikre læ-

repladser, når det sker på hensigtsmæssig vis.

Desværre er der en betydelig

usikkerhed

om effekterne af lovforslagets § 1,

nr. 29-31, og § 3, nr. 36-38, hvor der indføres et nyt forslag til krav om

personer under oplæring.

DA vurderer således, at der er en risiko for, at lovforslaget reelt vil føre til

færre lærlinge

på offentlige projekter, da lovforslaget vil skabe betydelig

usikkerhed og bureaukrati for de praktikere, der skal arbejde med reg-

lerne.

4. marts 2022

FLD/MKJ

Dok ID: 189890

Vester Voldgade 113

1552 København V

Tlf.: 33 38 90 00

CVR 16834017

da.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det er DA’s umiddelbare vurdering, at en bekendtgørelse og en vejled-

ning ikke vil gøre problemstillingen væsentligt mere klar. DA vurderer

derfor ikke, at det er den mest effektive måde at regulere uddannelsesind-

satsen i udbudsloven.

Såfremt lovforslaget måtte blive gennemført, bør pligten ikke kun kunne

løftes med klausuler, men også gennem partnerskabsaftaler. Partnerska-

ber sikrer bedre forløb for lærlinge og elever, for indkøberne og for virk-

somhederne, uden at parterne drukner i bureaukrati.

DA mener grundlæggende, at udbudsloven bør være en proceslov, hvor

loven regulerer selve udbudsprocessen, men derimod ikke det specifikke

indhold i de krav, der stilles i forbindelse med et indkøb eller udbud. De

specifikke krav, som ordregiver stiller til konkrete udbud bør ligesom i

dag i udgangspunkt afhænge af kontraktens genstand. DA mener i for-

længelse heraf, at det bør være op til det enkelte brancheområde at ud-

mønte et evt. oplæringskrav ud fra branchens konkrete forhold. DA har

derudover følgende bemærkninger til lovforslaget:

Krav om brug af personer under oplæring

Med forslaget skal ordregivere i henhold til udbudsloven indføre krav i

kontrakten om anvendelse af personer under oplæring ved gennemførel-

sen af de offentlige kontrakter, der er omfattet af bekendtgørelsen udstedt

i medfør af stk. 4.

Det fremgår således af forslaget til en ny § 176, stk. 4, at erhvervsministe-

ren fastsætter ved bekendtgørelse, hvilke kontrakter, der er omfattet af

kravet om anvendelse af personer under oplæring. DA tager forbehold for

indholdet i denne bekendtgørelse.

Efter DA’s opfattelse bør det fremgå, at

udmøntningen skal ske efter høring af arbejdsmarkedets parter.

DA finder, at lovforslaget også skal fastslå, at der ikke udover den fore-

slåede ny § 176 kan stilles andre og fx mere vidtgående krav om brug af

personer under oplæring.

DA finder også, at det bør fremgå af lovforslaget, at der ikke må stilles

sådanne krav - og ikke bare som foreslået til ny § 176, stk. 2, at det ikke er

et krav, at ordregiver skal anvende klausulerne - hvis det 1) vil medføre

en sikkerhedsrisiko, 2) ikke egner sig til gennemførelse af den konkrete

kontrakt eller 3) strider imod anden lovgivning.

Der skal tages højde for hvilke brancher, der er egnet til at opfylde mål om

oplæringsklausuler. Det er f.eks. ikke alle brancher, der bygger på faglært

arbejdskraft og dermed har mulighed for at tage lærlinge - f.eks. vindues-

pudsere eller dele af IT-branchen. Der er ligeledes brancher, der er omfat-

Side 2/6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

tet af mange forskellige discipliner, således at muligheden for at beskæf-

tige lærlinge afhænger af den konkrete opgave. F.eks. kan der beskæftiges

flere lærlinge med almindelige vvs-installationer end med udførelsen af

CTS-anlæg. Det er således centralt, at et lovkrav om klausuler fortsat alene

omhandler opgaver knyttet til erhvervsuddannelserne, hvor der er et

egentligt praktikforløb samt at kravet tager højde for kontaktens gen-

stand.

Se også DA’s bemærkninger neden for om definitionen af oplæ-

ringskrav.

Ligeledes skal der tages hensyn til, at der er brancher, hvor der

både

virksomheder baseret på faglært arbejdskraft

–

som dermed har mulighed

for at oplære lærlinge

–

og andre konkurrerende virksomheder, der er ba-

sere på ufaglært arbejdskraft. Det gælder fx i rengøringsbranchen. Et krav

om at tage lærlinge vil dermed på disse områder udelukke en række virk-

somheder fra at deltage i et udbud, da de ikke har mulighed for at blive

godkendt som oplæringsvirksomheder. Dette skævvrider konkurrencen

og den lige adgang til udbuddet. Det gælder fx i rengøringsbranchen,

hvor nogle virksomheder baseres på faglærte, mens andre baseres på

ufaglært arbejdskraft.

Samtidig bør det overvejes, om kravene bør være de samme i brancher,

hvor der for eksempel ikke er mangel på lærlinge. Hvis det omvendt ikke

er muligt for leverandøren at finde elever, bør leverandøren som i dag

være berettiget til at se bort fra klausulen.

Definition af oplæringskrav må ikke føre til konkurrenceforvridning

mellem danske og udenlandske virksomheder

”Personer

under oplæring” er i lovforslaget bl.a. angivet som:

”Med

personer under oplæring menes personer, der opererer under kontraktpar-

tens opsyn med henblik på, at personen opnår den nødvendige faglighed til efter

endt oplæring at kunne varetage de pågældende opgaver selvstændigt. Det er

imidlertid ikke et krav, at personen færdiggør sin oplæring i løbet af den pågæl-

dende offentlige kontrakter… Anvendelse af lærlinge er et eksempel på, hvordan

et krav om oplæring kan opfyldes”.

Der er således efter lovudkastet ikke tale

om en fast definition af personer, der er under oplæring. Definitionen vur-

deres ikke at fastlægge egentlige krav om hvilke personer, der kan omfat-

tes eller anvendes.

Det er på den baggrund DA´s vurdering, at lovudkastets krav om brug af

personer under oplæring, vil medføre en lang række fortolkningsproble-

mer til skade for navnlig danske virksomheder.

DA noterer sig og anerkender princippet om, at en kontraktklausul om

brug af personer under oplæring ikke må diskriminere arbejdstagere fra

andre medlemslande. DA finder dog samtidig, at det krav, som stilles i

Side 3/6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

lovudkastet, netop ofte i realiteten vil stille danske virksomheder dårli-

gere end i dag, hvor målgruppen i vejledningen er konkret afgrænset til

erhvervsuddannelserne, hvilket antages fortsat er den overordnede hen-

sigt med lovgivningskrav i udbudsloven. Hvis sigtet formodes bredere,

udestår en lang række afklaringer af status for fx personer i EGU, IGU,

AMU-kontraktuddannelser, virksomhedspraktik, EUD8/EUD9 mv.

DA mener, at det skal sikres, at det foreslåede lovkrav over for danske

virksomheder ikke kan blive anvendt fra de offentlige ordregivere til at

stille krav om bestemte uddannelsesstillinger eller mere vidtgående krav

til danske virksomheder og mere lempelige til udenlandske virksomhe-

der.

Som der selv står anført i lovudkastet, må der af EU-retlige grunde ikke

sigtes til danske uddannelsesordninger. Dette er DA selvsagt enig i, men

skal samtidig påpege, at dette indebærer betydelige udfordringer ift.

håndteringen af det foreslåede lovkrav, jf. også ovenfor.

Et oplæringskrav vil skabe øget bureaukrati og vil kun bidrag med

få nye lærlinge

DA mener, at et lovkrav om personer under oplæring risikerer at indfører

øget bureaukrati for ordregiverne uden at bidrage til markant flere lær-

linge. I evalueringen af udbudsloven fra 2021 fra Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen fremgår det, at ca. 70 % af ordregiverne har stillet krav om

lærlinge i deres kontrakter i det foregående år. Samtidig indgås der i dag

mange steder partnerskabsaftaler i de udbud, hvor det er relevant at have

lærlinge. I evalueringen af udbudsloven fra maj 2021 fremgår det, at Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at det ingen positive effekter

har at indføre yderligere krav, men at det vil føre til øgede transaktions-

omkostninger. Dette skal ligeledes ses i sammenhæng med, at omkostnin-

gerne forbundet med kravet om oplæring vurderes at være 24 mio. kr.

Partnerskaber sikrer bedre forløb for lærlinge og elever, for indkøberne og

for virksomhederne, uden at parterne drukner i bureaukrati. Derimod kan

en mindre juridisk tilgang føre til aftaler, der kan sikre andre beskæftigel-

sesforhold såsom opkvalificering, virksomhedspraktikforløb eller lig-

nende. Virksomheder skal kunne bruge bestående læreforhold til opfyl-

delse af kravet om personer under oplæring

DA støtter op om, at lovudkastet fastslår, at det ikke er et krav, at personen

færdiggør sin oplæring i løbet af den pågældende offentlige kontrakter.

Dette skal også ses i lyset af, at kontraktperioden ofte vil have kortere va-

righed end elevernes uddannelsesperiode.

DA mener, at det af lovforslaget ligeledes skal fremgå tydeligt, at dette

heller ikke kan stilles som ”frivilligt” krav og ligeledes, at der hverken er

Side 4/6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

krav om eller kan stilles krav om, at der for den pågældende kontrakt an-

sættes

nye

elever under oplæring. Der skal således altid kunne anvendes

bestående læreforhold for at opfylde kravet.

Behov for skærpede krav til kontrol med kontraktopfyldelsen og

konsekvenserne heraf

DA mener, at det er helt afgørende, at der i forbindelse med indførelsen

af et krav om anvendelse af personer under oplæring, føres en effektiv

kontrol med danske virksomheders opfyldelse af kontraktbestemmel-

serne. Det samme skal gøre sig gældende for udenlandske entreprenører

- også i tilfælde af, at arbejdet udføres i udlandet. Det bør også tydeligt

fremgå hvad straffen er, hvis man ikke lever op til kravet om oplæring.

Det fremgår ikke på nuværende tidspunkt af forslaget.

Behov for præciseringer af princippet om proportionalitet og kon-

traktens genstand

DA mener, at lovforslaget skal præciseres i forhold princippet om propor-

tionalitet og kontraktens genstand

I forhold til principper om proportionalitet skal det fastsættes i loven, at

klausulerne altid skal vurderes i forhold til, om det er proportionalt at

have personer under oplæring ansat på den givne opgave der er i udbud.

Det handler blandt andet om, hvorvidt opgaven er relevant i forhold til

de arbejdsopgaver som kontrakten indeholder. Antallet, der kræves be-

skæftiget under kontraktens udførelse, skal ligeledes være proportional

med opgavens art og størrelse.

Det skal i relation til princippet om, at klausulerne skal være forbundet

med kontraktens genstand, sikres i loven, at klausulerne alene må relatere

sig til de opgaver, som er nødvendige for at gennemføre opgaven. De op-

læringspladser, der kræves oprettet, skal derfor oprettes i tilknytning til

den udbudte opgave, og ikke i tilknytning til andre af virksomhedens op-

gaver.

Uklarhed om brug af løbende kontrakter og brug af underleverandører

Det er efter lovudkastet ikke klart, om kravet også gælder for brug af un-

derleverandører. Det fremgår ligeledes ikke tydeligt i lovudkastet, om

kravet også gælder for rammeaftaler og hvordan kravet implementeres på

det felt. DA vurderer, at det i givet fald er komplekst at stille sådanne krav,

og at regulering heraf skal overvejes nøje.

Ny hjemmel om samarbejdsaftaler mellem regionale og kommunale

ordregivere

I lovudkastets § 1, nr. 2 foreslås, at regionale og kommunale ordregivere

kan etablere samarbejder, som et led i kontrollen med overholdelsen af

Side 5/6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

kontraktuelle forpligtelser. Der er her tale om et forslag, der er generelt og

ikke alene vedrører anvendelse af personer under oplæring.

DA forstår, at bestemmelsen skal give regionale og kommunale ordregi-

vere en ny hjemmel til at etablere samarbejder på tværs af regionale og

kommunale grænser og på tværs af disse myndighedstyper, som skal

følge op på overholdelsen af kontraktuelle forpligtelser, som leverandører

har over for kommuner eller regioner i forbindelse med indgåelse af of-

fentlige kontrakter. Denne hjemmel til samarbejdsaftale ændrer ikke an-

svarsfordelingen, men således alene den faktiske udøvelse af kontrol.

I henhold til lovudkastets specielle bemærkninger er der tale om indfø-

relse af en dansk regel, der ikke følger af direktivet. Der er dog ikke i lov-

udkastet i fx de almindelige bemærkninger en redegørelse for gældende

ret, hvorfor det er vanskeligt at bedømme rækkevidden af denne del af

lovudkastet.

Det er DA’s principielle opfattelse, at den arbejdsretlige kontrol med over-

holdelsen og fortolkning af løn- og arbejdsvilkår, herunder de som måtte

være aftalt i kollektive overenskomster, skal foretages i henhold de proce-

durer, som er gældende for det danske arbejdsmarked. DA finder, at uan-

set i hvilken skikkelse for kontrol som ordregivere anvender, skal kontrol-

len ske under respekt af og i henhold til den danske model på arbejdsmar-

kedet.

Bemærkninger til tilbudsloven

DA’s ovennævnte bemærkninger

er også gældende for den korresponde-

rende bestemmelse i tilbudsloven om krav om brug af personer under op-

læring, der fremgår af lovforslagets § 3.

DA mener desuden, at der bør gælde de samme krav for det offentlige

som for private leverandører. Hvis der stilles krav til brug af personer un-

der oplæring for udbud til private leverandører, bør kravene også gælde-

både for opgaver løst

in house

frem for via udlicitering, samt generelt i

forhold til øvrige offentlige opgaver.

Med venlig hilsen

DANSK ARBEJDSGIVERFORENING

Maria Cecilie Kjeldsen

Side 6/6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Forsvarsministeriet Materiel- og Indkøbsstyrelsens hørings-

svar vedrørende forslag til lov om ændring af udbudsloven

m.v.

Dato:

4. marts 2022

1. Indledning

Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) takker for

modtagelsen af forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om

indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kon-

trakter og lov om Klagenævnet for Udbud.

2. Oversigt over relevante temaer

FMI

er statens største indkøbsmyndighed med et årligt budget på ca.

9 mia. DKK. Anskaffelserne gennemføres efter udbudsloven og For-

svars-og Sikkerhedsdirektivet.

Det har stor betydning for FMI, at udbudsreglerne er velfungerende i

praksis. FMI har derfor i sommeren 2021 sammen med en række an-

dre interessenter på både ordregiver- og tilbudsgiversiden afgivet syv

fælles anbefalinger til Erhvervsministeriet vedrørende de regler i ud-

budsloven, hvor der efter gruppens samstemmende opfattelse var

størst behov for ændringer

Et væsentligt parameter for Forsvaret er hastighed og fleksibilitet i

gennemførelsen af anskaffelserne. Det er derfor afgørende, at der

ikke indføres nye tiltag, der kan forlænge udbudsprocesserne samt

øge transaktionsomkostningerne for både ordregivere og tilbudsgi-

vere. Disse hensyn er yderligere aktualiseret – generelt og for For-

svaret i særdeleshed – i den nuværende anspændte sikkerhedspoliti-

ske situation med Ruslands invasion af Ukraine.

FMI fokuserer i sin gennemgang nedenfor primært på forslag til lov

om ændring af udbudsloven og forslag til ændring af lov om Klage-

nævnet for Udbud. Det har dog også været nødvendigt at kommen-

tere på emner, der ikke er en del af ændringsforslagene. Bemærknin-

gerne centrerer sig om de områder, som er forbundet med flest prak-

tiske udfordringer for FMI og dermed giver flest transaktionsomkost-

ninger.

Det drejer sig om følgende:



Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud



De øvrige 6 anbefalinger fra gruppen af ordre- og tilbudsgivere



Krav om anvendelse af personer under oplæring

Enhed:

Legal

Sagsbeh.: SD-L205, SD-L207

Bilag:

Forsvarsministeriets Materiel- og

Indkøbsstyrelse

Lautrupbjerg 1-5

2750 Ballerup

Tlf.: +45 7281 4000

Fax: +45 7281 4201

E-mail: [email protected]

www.fmi.dk

EAN: 5798000201767

CVR: 16 28 71 80

Bilag 1, De 7 fælles anbefalinger.

Side 1 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren



Frivillig udelukkelsesgrund gøres obligatorisk

Vejledende udtalelse hos KFST til vurdering af pålidelighed

Økonomisk sanktion for manglende begrundelse

Aktindsigt

Sammenfatning

3. Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud

FMI kan konstatere, at der ikke i selve ændringsforslaget er lagt op til

ændringer af reglerne om indkøb under tærskelværdierne med græn-

seoverskridende interesse – udbudslovens afsnit IV. FMI har dog

uformelt erfaret, at der vil ske visse ændringer i ”Bekendtgørelse om

anvendelse af elektronisk kommunikation i udbud og om annoncering

af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseover-

skridende interesse”. Da bekendtgørelsen endnu ikke er sendt i hø-

ring, er det på nuværende tidspunkt vanskeligt at afgive et fuldt

dækkende høringssvar.

FMI stiller sig dog undrende over for, at der ikke i udbudsloven vil

blive indsat en præcisering af, at ordregivere kan lave interne ret-

ningslinjer for, hvornår de vurderer, at en kontrakt ikke vil have klar

grænseoverskridende interesse. – navnlig i lyset af, at KFST i Evalue-

ring af udbudsloven fra 2021

anerkendte muligheden for dette.

Arbejdet med evalueringen af udbudsloven har i flere år været fulgt

tæt af FMI med henblik på bl.a. at synliggøre de praktiske og ressour-

cemæssige konsekvenser af reglerne om indkøb under tærskelværdi-

erne for Forsvaret. Grænseoverskridende interesse har også løbende

været drøftet i Forum for Offentligt-Privat Samarbejde, hvor For-

svarsministeriet har spillet en aktiv rolle for at få emnet løftet ind i

udbudslovsrevisionen.

Både Forsvarsministeriet og FMI har således løbende påpeget over for

Erhvervsministeriet (EM) og KFST, at indkøb under tærskelværdierne

og håndteringen af klar grænseoverskridende interesse er et særskilt

problem for Forsvaret pga. Forsvarets store indkøbsvolumen under

tærskelværdierne og særlige operative behov, der i den nuværende

krise-og krigssituation forventeligt vil eskalere yderligere.

De ressourcemæssige konsekvenser for FMI er bl.a. afspejlet i hø-

ringssvaret til udkast til KFST’s evalueringsrapport

, hvor FMI (gengi-

vet nedenfor i koncentreret form) anførte:

a) At der ikke er nogen større forskel på processen mellem at

gennemføre EU-udbud og annonceringer, og at der er ufor-

holdsmæssigt store transaktionsomkostninger for både FMI og

tilbudsgiverne, når der er tale om kontrakter med en begræn-

set økonomisk værdi.

KFST evaluering af udbudsloven fra 2021, side 80.

Bilag 2, FMI’s høringssvar.

Side 2 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

b) At både selve vurderingen af, om der foreligger klar grænse-

overskridende interesse og annonceringsprocessen giver an-

ledning til unødvendige høje transaktionsomkostninger hos

både FMI og tilbudsgiverne.

c) At det jævnligt sker, at FMI ikke modtager tilbud, når der fore-

tages annonceringer med en begrænset økonomisk værdi.

Hertil har det erfaringsmæssigt vist sig, at leverandører, der

vælger at afgive tilbud, byder ind med højere priser end ved

en markedsafdækning for at dække deres transaktionsomkost-

ninger.

Hertil kommer, at indkøb under tærskelværdierne var en af de fælles

anbefalinger (anbefaling nr. 6), som en samlet kreds af ordregiver-

og tilbudsgivere stod bag. Der kan derfor også henvises til det forslag

til lovtekst, der var indeholdt i anbefalingen, herunder at interne ret-

ningslinjer for, hvornår en kontrakt ikke vil have klar grænseoverskri-

dende interesse, naturligvis skal være baseret på objektive og saglige

kriterier

På den baggrund skal FMI endnu en gang opfordre KFST til at imøde-

komme ønsket om en ændring, uanset evt. kommende ændringer af

den føromtalte bekendtgørelse, og lade det afspejle i et forslag til

ændring til udbudsloven.

4. De øvrige 6 anbefalinger fra gruppen af ordre- og tilbudsgi-

vere

FMI kan konstatere, at ændringsforslaget til udbudsloven kun i be-

grænset omfang indeholder bidrag fra de fælles anbefalinger fra

gruppen af både ordregivere og tilbudsgivere.

FMI anerkender, at der i ændringsforslaget til udbudsloven er fore-

slået en udvidet adgang til brug af udbud med forhandling og konkur-

rencepræget dialog, som også påpeget af gruppen af ordregivere og

tilbudsgivere. Disse ændringer er dog i vidt omfang nødvendige at

gennemføre for at leve op til udbudsdirektivet.

Hensigten med gruppens arbejde med anbefalingerne var at bidrage

til at reducere transaktionsomkostningerne for både ordregivere og

tilbudsgivere. Samtidig var det gruppens vurdering, at ændringerne

ville bidrage til klarhed og fleksibilitet i udbudsloven og det offentlige-

private samarbejde. Med anbefalingerne og de møder, der efterføl-

gende blev afholdt, blev det signaleret til EM og KFST, at en bred

kreds af interessenter var enige om, at der var et behov for at smi-

diggøre og tydeliggøre udbudsloven på en række områder. Der var

desuden tale om forslag, der efter gruppens opfattelse alle kunne

rummes inden for udbudsdirektivets regler og EU-Domstolens prak-

sis.

Jf. Bilag 1.

Side 3 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

FMI er på den baggrund uforstående overfor at KFST ikke i højere

grad har inddraget det arbejde, der blev lavet af gruppen

, og FMI

opfordrer til, at KFST genbesøger det af gruppen fremsendte.

5. Krav om anvendelse af personer under oplæring

Indførelsen af en ny bestemmelse i § 176, stk. 2 vil forpligte ordregi-

verne til at indføre krav om anvendelse af personer under oplæring i

relevante offentlige kontrakter.

Det er FMI’s opfattelse, at udbudsloven fortsat bør være en ren pro-

ceslov, og at politiske ambitioner om at indføre krav til, hvem der

skal udføre en kontrakt, ikke skal være en del af loven. FMI ser hel-

lere, at ønsket om bl.a. flere arbejdspladser udmøntes af den enkelte

ordregiver i de konkrete kontrakter, hvor ordregiveren vurderer, at

det vil være relevant.

FMI bemærker videre, at det på det nuværende grundlag er vanske-

ligt at kommentere nærmere på rækkevidden af kravet, da det først

vil blive fastlagt i en bekendtgørelse udstedt i medfør af loven, hvilke

kontrakter, der er omfattet heraf. Den samme usikkerhed gør sig

gældende i forhold til, at bekendtgørelsen også kan fastsætte anven-

delsesområdet i forhold til kontraktsum og kontraktens varighed.

FMI finder det umiddelbart bekymrende, at der lægges en forpligtelse

af denne karakter på ordregiverne, som det på det foreliggende

grundlag er vanskeligt at gennemskue omfanget af. FMI anbefaler på

den baggrund, at forslaget udgår.

6. Frivillig udelukkelsesgrund gøres obligatorisk

Den nuværende § 137, stk. 1, nr. 3, hvorefter en ordregiver kan,

men ikke skal, afvise en ansøger/ tilbudsgiver, hvis denne i forbin-

delse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmel-

ser, der sår tvivl om ansøgerens/ tilbudsgiverens integritet, bliver

med ændringsforslaget gjort obligatorisk.

Ved at gøre denne udelukkelsesgrund obligatorisk pålægges alle or-

dregivere nu at foretage en vurdering af, hvad der udgør: ”alvorlige

forsømmelser” og ”sår tvivl” om ”ansøgerens/ tilbudsgiverens integri-

tet”. Vurderinger, der i vidt omfang vil være subjektive og som vil

lægge en yderligere byrde på ordregiver at skulle foretage.

Det er FMI’s opfattelse, at det fortsat bør være op til den enkelte or-

dregiver, om denne ønsker at gøre udelukkelsesgrunden gældende i

det konkrete udbud. FMI skal derfor opfordre til, at udelukkelsesgrun-

den fortsat bør være frivillig at anvende.

Såfremt bestemmelsen måtte blive gjort obligatorisk, skal FMI opfor-

dre til, at KFST styrker deres vejledningsindsats, så det sikres, at

vurderingerne i vidt omfang bliver så ensartede som muligt blandt or-

dregiverne.

Jf. Bilag 1.

Side 4 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

7. Vejledende udtalelse hos KFST til vurdering af pålidelighed

Indførelsen af en ny bestemmelse i § 138, stk. 1, hvorefter ordregi-

veren skal indhente en vejledende udtalelse hos KFST til vurdering af

en økonomisk aktørs dokumentation af pålidelighed kan efter FMI’s

opfattelse medføre en væsentlig forlænget udbudsproces og dermed

sænke hastigheden i gennemførelsen af anskaffelserne, jf. også be-

mærkningerne om Forsvarets særlige behov under pkt. 2 i hørings-

svaret.

FMI vurderer, at forslaget til bestemmelse vil medføre en risiko for, at

udbudsprocesserne forsinkes. Bestemmelsen indeholder således ikke

tidsfrister for KFST’s udarbejdelse af en vejledende udtalelse, hvilket

gør det svært for ordregiverne at planlægge tilstrækkelig tid til an-

skaffelsesprocessen. Dertil kommer, at det fremgår af lovbemærknin-

gerne, at KFST’s vejledende udtalelser kan inddrages i ordregiverens

egen vurdering af, om dokumentationen er tilstrækkelig. Denne ”dob-

belte” vurdering vil være unødigt ressourcetung og kan risikere at

medføre to forskellige vurderinger, hvis ordregiverne eller KFST ender

med at vurdere dokumentationsgrundlaget forskelligt.

Det skal endvidere bemærkes, at det i ændringsforslagets punkt om

”Økonomiske konsekvenser for det offentlige” anføres, at der vil være

besparelser for bl.a. statslige myndigheder ved at pålidelighedsvurde-

ringen centraliseres hos KFST. FMI anser det for usandsynligt, at der

skulle være knyttet besparelser til denne ordning, som den er tænkt

udmøntet af KFST.

FMI vil anbefale, at forslaget udgår, eller at der som minimum skrives

en frist ind for KFST til at afgive den vejledende udtalelse.

8. Økonomisk sanktion for manglende begrundelse

Indførelsen af en ny bestemmelse i klagenævnslovens §13a, stk.1,

giver Klagenævnet mulighed for efter påstand at pålægge en økono-

misk sanktion på 1 % af kontraktværdien – dog maksimalt 100.000

kr. for ikke at have angivet en begrundelse for, at ordregiver ikke har

udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrak-

ter. Forslaget skal efter KFST’s opfattelse styrke smv’ers adgang til

offentlige kontrakter.

FMI læser forslaget sådan, at der ikke stilles krav til begrundelsens

indhold. Der er således ikke i forslaget anvisninger på, hvordan kla-

genævnet skal forholde sig, hvis der gives en standardbegrundelse

eller en forkert begrundelse. Det afgørende er derfor, at ordregivere

blot angiver en begrundelse.

FMI anbefaler derfor, at forslaget som minimum bør ledsages af en

vejledningsindsats fra KFST både over for ordregivere og tilbudsgi-

vere. FMI opfordrer således til, at KFST i højere grad gør leverandører

opmærksom på muligheden for evt. at indgå i konsortier eller blive

underleverandør til en tilbudsgiver i de kontrakter og rammeaftaler,

hvor ordregiver har vurderet, at det ikke er muligt at opdele kontrak-

ten.

Side 5 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

9. Aktindsigt

Det er FMI’s overordnede opfattelse, at ændringen i relation til akt-

indsigt vurderes at være formålstjenstlig i forhold til en overordnet

administrativ besparelse i visse sager. Det gælder navnlig de sager,

hvor flere tilbudsgivere anmoder om aktindsigt i alle de andre tilbuds-

giveres tilbud, eller hvor vinderen anmoder om aktindsigt i tilbuddene

afgivet af de tilbudsgivere, som har anmodet om aktindsigt i det vin-

dende tilbud.

Den overordnede administrative besparelse ses primært hos ordregi-

ver, men også for de tilbudsgivere, hvorfra der fx anmodes om udta-

lelser til brug for en vurdering i henhold til offentlighedslovens § 30,

nr. 2.

Af forarbejderne til forslaget om indsættelse af § 5 a, stk. 1, fremgår,

at formålet med ændringen bl.a. er at undgå, at aktindsigt til ordregi-

vere anvendes på en måde, hvorved der er risiko for at fordreje kon-

kurrencen.

Det bør imidlertid overvejes, hvorvidt den foreslåede bestemmelse i

stk. 1, risikerer at ville medføre andre problematikker i forhold til

principperne om ligebehandling m.m. ved fx udbud, der annulleres og

senere genudbydes.

KFST kan endvidere overveje at uddybe forarbejderne i forhold til for-

muleringen i § 5 a, stk. 2, ”anmodning om aktindsigt, der er nødven-

dige for at kunne varetage hensynet til effektiv kontrol”. Der er såle-

des behov for fx en uddybning af, hvordan denne vurdering foreta-

ges, og hvilke omstændigheder ordregiver kan/bør lægge vægt på.

Herudover kan det med fordel præciseres, hvorvidt man ved forslaget

af undtagelsen dermed ønsker at indføre et begrundelseskrav – for så

vidt angår andre anmodninger end dem, der omhandler vinderens til-

bud – som dermed fraviger udgangspunktet i offentlighedslovens § 7,

hvor der ikke er krav om begrundelse, eller hvordan man ved forsla-

get påtænker, at dette bør afklares ved håndtering af de enkelte sa-

ger.

10. Sammenfatning

Det er FMI’s opfattelse, at ambitionsniveauet med ændringerne til ud-

budsloven er begrænset. I lyset af det omfattende arbejde, der er

gået forud, havde det være ønskeligt, at KFST i højere grad havde

inddraget interessenternes synspunkter vedrørende de udfordringer,

der er i udbudsloven, og som betyder, at såvel ordregivere som til-

budsgivere må afholde unødvendige transaktionsomkostninger.

FMI er naturligvis klar til inden fremsættelsen af lovforslaget for Fol-

ketinget at drøfte ovenstående bemærkninger gerne i regi af gruppen

af ordregivere og tilbudsgivere.

Side 6 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

ASFALTINDUSTRIEN

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Sag: 22/01269-2

4. marts 2022

Ref.: UH

Høring vedrørende lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af

tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet

for Udbud

Asfaltindustrien takker for modtagelsen af høringsmaterialet og har nedenstående

bemærkninger:

Til nr. 1 og 37:

Det er ikke klart, om den foreslåede bestemmelse til udbudslovens § 5a sammenholdt

med, at den eksisterende bestemmelse i tilbudslovens § 7 foreslås udeladt, reelt vil

betyde, at udgangspunktet ændres således, at de bydende fremover skal anmode om

og redegøre for, hvorfor der ønskes oplysninger om de tilbudte priser (ud over den

vindende tilbudsgivers pris) i henhold til den foreslåede bestemmelse i udbudslovens §

5a, stk. 2. I så fald bemærkes det, at udelukkelse fra at få oplyst alle de bydendes

tilbudssummer, eventuelle forbehold og øvrig evaluering, entydigt mindsker

transparensen i forbindelse med tilbudsgivning. Det vil således ensidigt være op til

bygherre at kontrollere de indkomne tilbud og vil formentligt medføre et væsentligt

arbejde med aktindsigt og potentielt øget antal klager i forbindelse med udbud.

Vi er i den forbindelse opmærksomme på følgende bemærkning, men rækkevidden

heraf er ikke klar:

”Den foreslåede bestemmelse ændrer ikke på øvrige pligter i udbudsloven, hvorefter

ordregivere er forpligtede til at udlevere oplysninger, eksempelvis som et led i

begrundelser for valget af tilbudsgiver. […]”

Herudover bemærkes det, at tidspunktet for tilkendegivelse af vindende tilbudsgiver kan

være afgørende for tilbudsgivers mulighed for at byde på andre opgaver, og dermed

kan konkurrencen på andre tilbud begrænses, hvis licitationsresultater ikke

offentliggøres umiddelbart efter licitationen. Ligeledes vil det være problematisk for de

bydende at sikre tilstrækkelige ressourcer og planlægge opstart forud for den endelig

tildeling. Hvis den nuværende licitationsform findes utidssvarende og

ressourcekrævende, har online licitationer vist sig effektive ligesom offentliggørelse kan

håndteres via udbudsportaler.

Lautrupvang 2



DK 2750 Ballerup



Tlf. +45 3678 0822



Fax +45 3677 1208

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

ASFALTINDUSTRIEN

Øvrige:

Det fremgår af nr. 29 og 38, at der foreslås krav om, at ordregiver pålægges at

indeholde konkrete kontraktuelle forhold om personer under oplæring, dvs.

indholdsmæssige krav til kontrakten.

Det bør overvejes, at der på samme måde indeholdes en bestemmelse, hvorefter ”følg

eller forklar” princippet for AB18 (eller ABT18/ABR18) reguleres, da der ofte ses

betydelige ændringer til AB18, der i hovedreglen forskyder risici til ordregivernes fordel,

dvs. på bekostning af tilbudsgiverne uden at der konkret redegøres herfor. Det bør

derfor overvejes at indføre en bestemmelse om, at AB18 (eller ABT18/ABR18) skal

anvendes ved bygge- og anlægsarbejder medmindre ordregiver konkret i

udbudsmaterialet redegør for hvorfor ændringen på sagligt grundlag skal indeholdes.

Asfaltindustrien står naturligvis til rådighed for en uddybning af dette høringssvar.

Med venlig hilsen

Uno Helk

Lautrupvang 2



DK 2750 Ballerup



Tlf. +45 3678 0822



Fax +45 3677 1208

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Til [email protected]

Sagsnr.: 22/01269-2

Den 4. marts 2022

Høringssvar om forslag til ændring af udbudsloven, lov om ind-

hentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

og lov om Klagenævnet for Udbud

Hermed Dansk IT’s bemærkninger til ændringsforslaget.

Generelt ønsker Dansk IT at udtrykke støtte til en tydeliggørelse af reguleringen særligt i udbudsloven. Klare

rammer er en forudsætning for effektivisering og optimering af ordregivers og tilbudsgiveres processer, der

i sidste ende har til formål at sikre at den offentlige sektor får mest mulig værdi ud af de offentlige

investeringer.

Dansk IT havde dog gerne set at den gennemførte evaluering af udbudsloven havde ført til ændringer, der

mere fokuseret kan understøtte en optimering og forenkling af de offentlige udbudsprocesser, herunder i

form af bredere rammer og beføjelser til ordregivere, der kan understøtte en udbudspraksis hvor

ordregivers fokus i højere grad kan centreres om opfyldelse af de forretningsmæssige mål frem for

håndtering af processuelle forhold relateret til gennemførelse af udbudsprocessen.

En væsentlig ulempe for mange ordregivere er, at der til udbud er knyttet høje transaktionsomkostninger,

der ikke står mål med udbuddets genstand og størrelse. Samtidig vanskeliggør procestiden for

gennemførelse af udbud en rettidig dækning af ordregivers forretningsbehov, der danner baggrunden for

udbuddet.

Dansk IT har følgende konkrete bemærkninger:

Regulering af muligheden for at opnå aktindsigt

Dansk IT støtter dette forslag og erklærer sig enige i de i lovforslaget anførte hensyn, herunder mulighed for

at opnå administrative besparelser og begrænsning af mulighederne for opnå konkurrencemæssige fordele

i forhold til konkurrenter på markedet for offentlige kontrakter.

Herudover kan en begrænsning af adgangen til aktindsigt være med til at dæmpe aktindsigter, der har et

chikanøst præg og som samtidig er med til at understøtte en bekymrende risikoaversion hos ordregivere i

udbudsprocesserne.

Efter forslaget vil der fortsat være adgang til aktindsigt, når det sker med henblik på at kontrollere

lovligheden af udbudsprocesser. Dansk IT efterlyser en yderligere tydeliggørelse af rammerne for denne

undtagelse idet uklarhed vil være medvirkende til at underminere det overordnede formål med ændringen.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Udvidelse af adgangen til udbud med forhandling

Dansk IT støtter mulighederne for øget adgang til at overgå til udbud med forhandling og en generel

udvidelse af adgangen til at benytte udbudsformen.

It-markedet er i løbende bevægelse og ordregiveres anskaffelser forventes i stigende omfang at blive

baseret på standardplatforme hvor de specifikke forretningsmæssige behov opfyldes på baggrund af

konfigurationer frem for specialudvikling. Det er væsentligt at sådanne anskaffelser kan ske under

anvendelse af de fleksible udbudsformer og at de særlige omstændigheder knyttet anskaffelsen således

anerkendes. Selv om den tekniske kompleksitet i anskaffelsen isoleret set kan være nedsat, repræsenterer

den ofte en høj grad af forretningsmæssig kompleksitet, hvor dialog mellem tilbudsgiver og ordregiver

under udbuddet er en forudsætning for at udbuddet fører til et tilfredsstillende resultat, der korrekt

understøtter ordregivers forretningsmæssige behov.

Udvidelse af de obligatoriske udelukkelsesgrunde

Dansk IT ønsker at bemærke at den nye obligatoriske udelukkelsesgrund

”ansøgeren

eller tilbudsgiveren i

forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens

eller tilbudsgiverens integritet”

trods eksemplificering i lovforslaget fortsat er vanskelig at afgrænse. Der

bør søges en tydeligere afgrænsning af hensyn til både ordregivere og ansøgere/tilbudsgivere.

Vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedr. dokumentation af pålidelighed

Vurdering af pålidelighed kan være en kompleks opgave, der indeholder en høj grad af procesrisiko hos

ordregivere. En uklar retstilstand skaber samtidig usikkerhed hos ansøgere/tilbudsgivere.

Det er derfor positivt, at der etableres en støtte til disse vurderinger ved oprettelse af en særlig enhed for

pålidelighedsvurderinger hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der samtidig kan fremme en ensartet

praksis på området.

Dansk IT vil dog ikke undlade at bemærke, at baggrunden for etablering af enheden er, at de eksisterende

regler medfører et stort ressourceforbrug og vurderingsmæssige usikkerheder hos ordregivere. En

lovgivningsmæssig indsats, der i højere grad understøtter forenkling af vurderinger hos ordregivere og som

samtidig muliggør tilstrækkelig retssikkerhed, vil være ønskelig. Dette vil ligeledes være en lettelse for

tilbudsgivere, der potentielt er omfattet af en udelukkelsesgrund.

Dansk IT vil foreslå, at anvendelse af enheden for pålidelighedsvurderinger gøres frivillig for ordregivere

således at den i mindst muligt omfang får karakter af endnu et administrativt processkridt, som ordregivere

skal tage hensyn til. Det er desuden væsentligt, at enheden for pålidelighedsvurderinger ikke medfører

forsinkelser i udbudsprocessen. Dansk IT vil derfor foreslå, at enhedens arbejde underlægges en kort frist.

Ny elektronisk platform

Der skabes med lovforslaget hjemmel til at udforme regler, der resulterer i brug af en bestemt elektronisk

platform til afgivelse af tilbud.

Dansk IT støtter en forenkling af udbudsprocesserne, herunder at leverandørernes incitament til at deltage

i offentlige udbud forøges. Det er dog væsentligt at sådanne initiativer, der evt. måtte omfatte etablering af

en central løsning, ikke unødigt ødelægger et velfungerende marked med en indbygget dynamik og

konkurrence.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Dansk IT vil gerne udtrykke et ønske om, at der fortsat er fokus på justering af udbudsloven med henblik på

optimering af udbudsprocesserne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opfordres i denne sammenhæng til

at gennemføre en fornyet faglig evaluering af udbudsloven efter en relevant periode.

Med venlig hilsen

Ejvind Jørgensen

–

formand for Udvalget for IT i den offentlige sektor

Yderligere information:

Dansk IT

–

Vermundsgade 38A, st. tv. - 2100 København Ø

Hinnerk Frech, politisk konsulent. Tlf: 53 39 15 15 - Email:

- web: www.dit.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Høringssvar vedrørende forslag til lov om ændring af udbudsloven,

lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede

kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud

Udenrigsministeriet vil indledningsvist takke for muligheden for at afgive hørings-

svar.

Til lovforslaget har Udenrigsministeriet følgende bemærkninger:

Lovforslagets § 1, nr. 29 og 30

Formålet med forslaget er at understøtte, at flere virksomheder anvender lærlinge i

forbindelse med opgaveudførelsen. Det skal ske ved at forpligte ordregivere til at

indføre krav om anvendelse af personer under oplæring i relevante offentlige kon-

trakter.

Udenrigsministeriet bemærker, at kravet sikres ved en kontraktklausul, hvor ordregi-

ver skal beskrive den pågældende uddannelsesordning og hermed den omfattede per-

songruppe på en sådan måde, at omfanget af uddannelsesordningen og de krav, der

ligger heri, kan læses og forstås selvstændigt uden kendskab til den pågældende dan-

ske uddannelsesordning.

Med henblik på at fremme anvendelsen af kontraktvilkår om brug af lærlinge, foreslår

Udenrigsministeriet, at der i tillæg til lovændringen udarbejdes standardiserede kon-

traktklausuler, der kan anvendes på tværs af ordregivere. Det er Udenrigsministeriets

vurdering, at sådanne standardiserede klausuler vil fremme anvendelsen af klausu-

lerne samt sikre kvalitet og ensartethed på tvær af offentlige kontrakter. Standardise-

rede klausuler vil således konkret understøtte formålet med forslaget.

Endvidere indgår Udenrigsministeriet et betydeligt antal kontrakter, der skal udføres i

udlandet. Da ordningen er rettet mod lærlinge i Danmark, bør kontrakter, der udfø-

res i udlandet tydeligt undtages for ordningen.

Med venlig hilsen

Enhed:

økonomikontoret

Sagsbehandler:

Peter Thomsen

Jeppe Barlach Isaksen

Dato:

03-03-2022

Sagsnummer:

2022 - 6548

Bilag:

Niels Boel Abrahamsen

Kontorchef

Økonomikontoret

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fra:

Sendt:

Til:

Cc:

Emne:

Jens Kasper Rasmussen <[email protected]>

4. marts 2022 13:22

1 - KFST Center for offentlig konkurrence (KFST)

Kjeld Gosvig-Jensen

SV: Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på

visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Finans Danmark takker for muligheden for at komme med bemærkninger til de foreslåede

ændringer af udbudsloven, som vi overordnet finder er motiveret af anerkendelsesværdige formål.

Nedenfor følger vores konkrete bemærkninger til lovforslaget.

Lovforslagets § 1, nr. 19 – obligatorisk udelukkelsesgrund

Med forslaget i § 1, nr. 19, gøres den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, til

en obligatorisk udelukkelsesgrund ved gennemførelse af udbud. Vi forstår hensynet bag

ændringen. Sammenholdt med bestemmelsens brede formulering – både ift. anvendelsesområde

og beskrivelse af ”passende midler” til at påvise alvorlige forsømmelser - ser vi dog en risiko for, at

håndteringen af bestemmelsen kan give anledning til en ikke proportional anvendelse af

udelukkelsesgrunden i praksis, hvilket kan have alvorlige konsekvenser for den potentielle

tilbudsgiver. Som bestemmelsen er formuleret, vurderer vi umiddelbart den bedre egnet til fortsat at

indgå som en frivillig udelukkelsesgrund i § 137. Alternativt bør man overveje, hvordan det sikres, at

bestemmelsen bliver anvendt proportionalt i praksis.

Lovforslagets § 1, nr. 29 - krav om anvendelse af personer under oplæring

Det fremgår af lovforslagets § 1, nr. 29, at ordregivere ved gennemførelsen af relevante offentlige

kontrakter, der er nærmere defineret i en bekendtgørelse, skal indføre krav i kontrakten om

anvendelse af personer under oplæring ved gennemførelsen af de relevante offentlige kontrakter.

Vi forstår hensynet bag bestemmelsen og skal blot her bemærke, at det er vigtigt, at

bekendtgørelsen udformes således, at der tages hensyn til karakteren af den offentlige kontrakt, og

om anvendelsen af personer under oplæring egner sig til gennemførelsen af den konkrete kontrakt,

hvilket også fremhæves i lovforslagets § 1, nr. 30.

Venlig hilsen

Jens Kasper Rasmussen

Chefkonsulent

Direkte nr: +45 3016 1070

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Fra:

Jesper Halvorsen <[email protected]>

Sendt:

3. februar 2022 16:54

Til:

Advoksamfundet <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; BM Postkasse

<[email protected]>; Bryggeriforeningen (kontakt) <[email protected]>; [email protected];

[email protected]; Bygningsstyrelsen <[email protected]>; [email protected]; [email protected];

[email protected]; [email protected]; Danmarks Apotekerforening <[email protected]>;

[email protected]; Danmarks Fiskeriforening (mail) <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; Dansk Erhverv (info)

<[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

[email protected]; [email protected]; Dansk Transport og Logistik (DTL) <[email protected]>; Danske Advokater

<[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected]; danskehavne

<[email protected]>; [email protected]; [email protected]; Danske

Regioner <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; Det Økologiske Råd og Selskab <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; Energistyrelsens officielle postkasse <[email protected]>; Klima-,

Energi- og Forsyningsministeriet <[email protected]>; [email protected]; [email protected];

Finansministeriets postkasse <[email protected]>; [email protected]; Forbrugerrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; Forsvarsministeriet <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; Håndværksrådet <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; IT-

[email protected]; Justitsministeriet <[email protected]>; Ligestillings- og Kirkeministeriet <[email protected]>;

Kommunernes Landsforening <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; Kulturministeriet

<[email protected]>; [email protected]; Landbrug & Førevarer <[email protected]>; [email protected];

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; Miljø- og Fødevareministeriets

Departement <[email protected]>; UVM - UVMIPOST <[email protected]>; Økonomistyrelsen <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; Skatteministeriet <[email protected]>; Social- og Ældreministeriet <[email protected]>;

[email protected]; Statsministeriet <[email protected]>; Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse

<[email protected]>; [email protected]; [email protected]; Transportministeriet <[email protected]>; UFM FP

DEP - UFM Departement <[email protected]>; Udenrigsministeriet <[email protected]>; UIM Hovedpostkasse

<[email protected]>; [email protected]; SFOS Styrelsen for Forsyningssikkerhed hovedpostkasse <[email protected]>

Cc:

Kenneth Skov Jensen <[email protected]>; Jesper Halvorsen <[email protected]>

Emne:

Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og

offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

Vedlagt fremsendes forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud. Materialet

lægges også på

høringsportalen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal bede om eventuelle bemærkninger

senest den 4. marts 2022.

Bemærkninger bedes sendt til pr. mail til

Med venlig hilsen

Jesper Halvorsen

Chefkonsulent/Senior Consultant

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5115

E-mail

Følg os:

Twitter

Facebook

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. +45 4171 5000

Vi arbejder for velfungerende markeder.

Se vores privatlivspolitik på

kfst.dk.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

IKAs høringssvar af forslag til ændring af udbudsloven

IKA takker for muligheden for at afgive høringssvar til forslag til lov om ændring af

udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede

kontrakter og lov om Klagenævnet for udbud. Indledningsvis vil IKA gerne adressere

fælles forslag til forbedring af udbudsloven.

Ordre- og tilbudsgivernes fælles forslag til forbedring af udbudsloven

Repræsentanter for alle betydende ordre- og tilbudsgivere - herunder KL, DI, DI Byggeri,

SMVdanmark, IKA, Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI), Danske

Regioner, SKI, Dansk Erhverv (parterne) - står sammen om en række konkrete

ændringsforslag, jf. vedhæftede bilag 1 “Fælles forslag til ændringer af udbudsloven”

dateret oktober 2021.

Ændringsforslagene er udarbejdet i samarbejde og er baseret på omfattende praktiske

erfaringer med anvendelsen af udbudsloven. Der er tale om konkrete forslag til ændring

af udbudsloven inden for en række udbudsfaglige temaer.

Forslagene vil nedbringe transaktionsomkostningerne for både ordregivere og

tilbudsgivere og understøtte et mere SMV-venligt og innovativt samspil med ordregivere

og tilbudsgivere. Et stærkere offentlig-privat samarbejde vil være til gavn for hele

Danmark og skabe et stærkere udgangspunkt for fremtidens velfærdssamfund samt

styrke dansk konkurrenceevne.

Trods det forhold, at repræsentanter for ordregivere og tilbudsgivere sammen har givet

konkrete ændringsforslag til forbedring af udbudsloven, er de kun i yderst begrænset

omfang afspejlet i forslag til ændring af udbudsloven fra Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen. Dette forhold efterlader et billede af, at input fra parterne på

området med reel praktisk erfaring ikke er blevet inddraget og hørt.

Parterne anerkender, at lovforslaget indeholder positive elementer. Dog vurderer

parterne samlet set, at lovforslaget i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere

klarhed og fleksibilitet, som vil kunne bidrage til at nedbringe

transaktionsomkostningerne og understøtte mere innovation i løsningen af de offentlige

opgaver. Parterne finder, at det er af afgørende betydning, at høringsudkastet justeres

med henblik på at imødekomme parternes fælles forslag inden fremsættelsen i

folketinget.

I forhold til de enkelte forslag har IKA flg. kommentarer:

1. §5 a

Det fremgår af bemærkninger til lovforslaget, at formålet med §5 a blandt andet er at

opnå administrative besparelser. Bestemmelsen fremstår dog illusorisk, da der er en

IKA - foreningen af offentlige indkøbere

Haslegårdsvej 8-12

8210 Aarhus V

E-mail

Web www.ika.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

IKAs høringssvar af forslag til ændring af udbudsloven

formodning for, at bestemmelsens stk. 2 vil blive påberåbt i vidt omfang. Dermed bliver

formålet om administrative besparelser udvandet.

De offentlige ordregivere i Danmark oplever en stigning i anmodninger om aktindsigt fra

virksomheder, hvis virksomhed er baseret på salg af data, der stammer fra aktindsigter.

Besvarelserne af disse typer af aktindsigter er forbundet med store administrative

omkostninger, hvorfor et hjemmelskrav om retlig interesse i forbindelse med

anmodning om aktindsigt, vil kunne medføre betydelige administrative besparelser.

Det antages, at aktindsigter oftest anmodes med det formål at få indsigt i priserne. Det

følge af fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, at delpriser som hovedregel kan

undtages fra aktindsigt. En klar lovhjemmel til, at alle priser altid kan undtages fra

aktindsigt, vil formentligt også kunne reducere de administrative omkostninger ved

behandling af aktindsigter.

Et andet formål med bestemmelsen er at undgå fordrejning af konkurrencen. I de

tilfælde, hvor en ordregiver må aflyse et udbud, vil der kunne opstå en utilsigtet

fordrejning af konkurrencen, hvis de forbigåede tilbudsgivere har fået aktindsigt i det

vindende tilbud. De forbigående har således en konkurrencemæssig fordel i forhold til

vindende tilbud i forbindelse med genudbuddet. En vindende tilbudsgiver vil sjældent

kunne påberåbe sig lovforslagets stk. 2 inden en aflysning, og den vindende tilbudsgiver

vil formentligt ikke kunne påberåbe sig stk. 2 efter en aflysning. Ordregiverne kan derfor

ende i en situation, hvor de kan være forpligtet til at udligne konkurrencefordelen.

2. §5 b

Bestemmelsen bør udvides, så det tydeliggøres, at SKI på vegne af regioner, kommuner

og stat kan kontrollere overholdelse af kontraktuelle forpligtigelser, herunder de

umiddelbare sigtepunkter for bestemmelsen: arbejdsklausuler og sociale klausuler. Det

lægges til grund, at bestemmelsen giver hjemmel til at indkøbsfællesskaber kan løse

opgaven med overholdelse af kontraktuelle forpligtigelser medlemskommunerne.

3. §8, stk. 2.

IKA hilser præciseringen velkommen, der implementerer nuværende praksis fra KLFU.

8. §26, stk. 5

Det nye stk. 5 er en skærpelse. Såfremt en bygge- og anlægskontrakt indeholder

bagatelagtige indkøb af henholdsvis varer og/eller tjenesteydelser, som objektivt kan

adskilles og som vurderes at have grænseoverskridende interesse, vil indkøbet skulle

annonceres. Denne pligt vil være yderst tung for ordregiver at løfte, idet der ikke blot vil

skulle afsættes ressourcer til at foretage annoncering, men ordregiver også vil være

IKA - foreningen af offentlige indkøbere

Haslegårdsvej 8-12

8210 Aarhus V

E-mail

Web www.ika.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

IKAs høringssvar af forslag til ændring af udbudsloven

forpligtet til at foretage vurdering af grænseoverskridende interesse for samtlige indkøb

af varer og tjenesteydelser, som indkøbes sammen med en bygge- og anlægsopgave.

Det vurderes således, at §26, stk. 5, 2. pkt. indebærer en skærpelse i forhold til den

nuværende §26, stk. 3, og ikke blot en præcisering.

9. §61, stk. 1, nr. 1, litra c), og §67, stk. 1, nr. 1, litra c)

IKA hilser en udvidelse af adgangen til at anvende konkurrencepræget dialog og udbud

med forhandling velkommen. Det bør dog præciseres, om det kontraktuelle setup om

simple køb kan udgøre særlige omstændigheder, der giver mulighed for anvendelse af

de fleksible udbudsformer, når de simple varekøb foretages via træk på rammeaftale

med flere tusinde varelinjer. Det viser sig meget ofte i praksis, at det er vanskeligt at

modtage konditionsmæssige tilbud pga. utilsigtede fejl fra en eller flere tilbudsgivere.

Det medfører typisk annullation og genudbud med unødvendig forøgede

transaktionsomkostninger for ordregiver og tilbudsgivere.

12. §66, stk. 1

IKA finder det positivt, at der nu gives mulighed for at udelukke inden indledende dialog.

Det bør dog præciseres, efter hvilke kriterier shortlisting kan ske, og om evt. begrænsning

i adgangen hertil, så der ikke kan shortlistes til ”den eneste ene.” Det bør også præciseres

om shortlisting kan påklages, og i givet fald efter hvilke frister.

13. §70, stk. 2 og §72 stk. 3

IKA hilser forslaget velkomment, idet forslaget kan øge fleksibilitet i anvendelsen af de to

udbudsformer.

14. §100, stk. 3

IKA bemærker, at bestemmelsen afspejler, hvad ordregiver i praksis gør.

16. §134 a

Indledningsvist bemærker IKA, at den nye bestemmelse bør indsættes som §135 a,

således at bestemmelsen er en del af de obligatoriske udelukkelsesgrunde.

Det er uklart, hvordan ”etableret i” skal fortolkes. Er et salgskontor

i det pågældende land

eksempelvis tilstrækkelig til udelukkelse? Derudover kan bestemmelsen give helt

lavpraktiske udfordringer. KFST bør stille en vejledning til rådighed samt en positiv liste.

Endelig er det uklart, om adgangen til selfcleaning også gælder denne nye obligatoriske

udelukkelsesgrund.

IKA - foreningen af offentlige indkøbere

Haslegårdsvej 8-12

8210 Aarhus V

E-mail

Web www.ika.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

IKAs høringssvar af forslag til ændring af udbudsloven

19. §136, stk. 1

IKA bemærker, at indførelsen af en ny obligatorisk udelukkelsesgrund, indskrænker

ordregivers fleksibilitet, og kan øge ordregivers administrative omkostning. Det kan

således ikke udelukkelse, at der i visse markeder vil være en lyst til angiveri mellem

virksomheder, hvilket ordregivere vil skulle behandle og undersøge i hvert enkelt

tilfælde.

21. § 138, stk. 1

IKA foreslå, at KFST stiller en

”bank” til rådighed med vejledende udtalelser, som

ordregiver

–

ved skønnet behov herfor

–

kan benytte til vurdering af økonomisk aktørs

pålidelighed. Eksisterende dokumentation for pålidelighed opdateres med den krævede

frekvens. Hvis en pålidelighedsvurdering ikke allerede er tilgængelig i ”banken” foretager

KFST en førstegangsvurdering med tilhørende vejledende udtalelse, som lægges i

”banken”

28. § 171, stk. 5

Aktivering af klagefrist skal ikke betinges af fremsendelse af en anmodet begrundelse,

idet bestemmelsen i givet fald ikke vil blive anvendt i praksis, og dermed være uden

betydning. §7 i lov om klagenævn for udbud bør tilrettes, således den også favner de

tilfælde med tildeling i dynamisk indkøbssystem uden anmodet begrundelse.

29. § 176, stk. 2

Det er fortsat IKA holdning, at beskæftigelseshensynet ikke skal reguleres i en proceslov

som udbudsloven. Med den nuværende ordlyd af bestemmelsen står det uklart, hvordan

ordregiver konkret skal overholde betingelsen om lovlighed uden et væsentligt forbrug

af administrative ressource. For at minimere dette ressourceforbrug, bør der være en

omfattende vejledning i, hvordan sammenhængen er til sektorlovgivningen, bl.a. Lov om

erhvervsuddannelser og hvordan bestemmelsen hænger sammen med

kommunalfuldmagtsreglerne.

33. § 185, stk. 1

Det bør præciseres om vurdering af pålidelighed i medfør af §138, stk. 1, også finder

anvendelse på denne bestemmelse.

34. §194, stk. 1

IKA - foreningen af offentlige indkøbere

Haslegårdsvej 8-12

8210 Aarhus V

E-mail

Web www.ika.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

IKAs høringssvar af forslag til ændring af udbudsloven

Hvis Erhvervsministeren bestemmer, at alle offentlige ordregivere, skal anvende en

bestemt platform, vil dette kunne medføre betydelige omkostninger for de ordregivere,

der ikke allerede anvender den platform, som de pålægges at bruge. Derudover adskiller

de forskellige platforme sig ved, at de er specialiseret i f.eks. indkøb af bygge- og anlæg

eller lægemidler.

Det må formodes, at den platform, som de offentlige ordregivere forpligtes til at anvende

en bestemt platform, skal udbydes. En konkurrenceudsættelse af en platform til alle

ordregivere i Danmark virker konkurrencebegrænsende og vil forstærke de

monopollignende tilstande, der er på netop dette marked.

35. § 13 a

IKA finder det uklart, hvad formålet med den foreslåede bestemmelse er. Kontrakten

fortsætter uanset idømmelse af en sanktion, og en evt. klage vil derfor alene tjene et

chikanøst formål.

Det er IKAs vurdering, at en bøde af denne størrelsesorden, ikke er proportionel med

overtrædelsens karakter. Det er således IKAs holdning, at ingen overtræder loven med

vilje. Af hensyn til udbudskonsulenter under oplæring forslår IKA, at der indføres en

trappemodel, hvor den første forglemmelse/forseelse takseres blidt, f.eks. med et fast

beløb og at bøden stiger i takt med gentagelse af overtrædelsen.

37. §7, stk. 2.

Der henvises til bemærkninger til bemærkning 29 vedr. §176, stk. 2

IKA - foreningen af offentlige indkøbere

Haslegårdsvej 8-12

8210 Aarhus V

E-mail

Web www.ika.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Att. Chefkonsulent Jesper Halvorsen

Mail: [email protected]

Vesterbrogade 32

1620 København V

Telefon 33 43 70 00

www.danskeadvokater.dk

Den 4. marts 2022

Vedr. høring af forslag om ændring af udbudsloven, lov om indhentning

af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

(tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved email af 3. februar 2022 sendt udkast til

lovforslag om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige

og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud ("Lov-

forslagsudkastet")

i høring hos blandt andre Danske Advokater.

Danske Advokater takker for muligheden for at komme med bemærkninger. Dette

høringssvar er udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for

konkurrenceret.

§ 1, nr. 1 vedrørende aktindsigt

Lovforslagsudkastet indeholder forslag om, at adgangen til aktindsigt begrænses

således, at offentlighedsloven alene finder anvendelse for det vindende tilbud, dog

således, at der gives adgang til aktindsigt, hvis det er nødvendigt "for

at kunne

varetage hensynet til effektiv kontrol".

En begrænsning af tilbudsgiveres adgang til aktindsigt vil efter vores opfattelse svække

tilbudsgivernes retssikkerhed og udgør i øvrigt et generelt brud på og ændring af et

ganske grundlæggende princip om offentlighed i den danske forvaltning, der ikke ses

at være relevant eller nødvendigt i en udbudsretlig kontekst. Allerede derfor kan vi

ikke tiltræde forslaget.

Hertil kommer konkret, at aktindsigt er et væsentligt redskab for tilbudsgivere til at

kontrollere, at offentlige ordregivere overholder udbudsreglerne

–

eller i øvrigt sikrer

økonomisk forsvarlig forvaltning af de offentlige midler. Selvom det vindende tilbud i

mange tilfælde er det væsentligste at få indsigt i, spiller de øvrige tilbud dog ofte også

en rolle, idet de eksempelvis kan være afgørende for en evalueringsmodels

udgangspunkt. I andre sammenhænge vil sådanne tilbud måske også blive brugt som

dokumentation for indkøb helt uden for et udbud, f.eks. indkøb på markedsmæssige

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

vilkår efter udbudslovens afsnit V, men uden at der så i udgangspunktet kan opnås

aktindsigt heri.

Lovforslagsudkastet lægger op til, at alle (eller flere) tilbud skal være omfattet af

adgangen til aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne varetage hensynet til

effektiv kontrol. Udgangspunktet vil dog være, at der kun er adgang til aktindsigt i det

vindende tilbud. En forbigået tilbudsgiver vil således skulle argumentere for, hvorfor

det er nødvendigt at få aktindsigt i de øvrige tilbud

–

uden i øvrigt at kende indholdet

af sådanne tilbud

–

og ordregiveren vil have mulighed for at afvise begæringen.

Derudover er det uklart og skaber dermed i sig selv en retsusikkerhed, hvordan

kriteriet om, at der alligevel kan gives aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne

varetage en effektiv kontrol, skal anvendes i praksis. Den offentlige ordregivers ret til

afvisning af en begæring om aktindsigt i de øvrige tilbud kan forhindre en forbigået

tilbudsgiver i at kontrollere evalueringsprocessen. Et afslag vil kunne påklages, men

både de tidmæssige rammer for behandlingen af selve aktindsigtsbegæringen og i

særdeleshed rammerne for en klage over et afslag vil i praksis ikke kunne effektueres

inden de udbudsretlige klagefrister er udløbet. Derved forhindres tilbudsgiveren de

facto i at kontrollere udbudsprocessen og klage over eventuelle fejl. Adgangen til

aktindsigt er central for tilbudsgivernes retssikkerhed, og ændringen bør derfor ikke

gennemføres.

Såfremt hensigten med bestemmelsen er at 'spare ressourcer' hos offentlige

ordregivere i forhold til håndteringen af begæringer om aktindsigt, vil der f.eks. kunne

indføres en begrænset adgang til 'undersøgende begæringer' fremsat af f.eks.

konsulent- eller mediefirmaer, som anvender aktindsigt som redskab til

markedsafdækninger med henblik på salg af informationerne, eller, som et mindre

indgribende forhold, at der kan opkræves et vist gebyr, hvis aktindsigtsbegæringen må

forventes at have et ekstraordinært stort omfang eller volumen.

§ 1, nr. 10 vedrørende udbud med forhandling

Den foreslåede ændring indebærer, at en ordregiver kan overgå til udbud med

forhandling uden forudgående offentliggørelse i tilfælde, hvor der kun er afgivet ikke-

forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, forudsat at kun de tilbudsgivere, hvis tilbud

overholder udbudsprocedurens formelle krav, inviteres med videre. Det medfører

efter vores opfattelse en uhensigtsmæssig sondring mellem formelle og

indholdsmæssige mangler i tilbuddene. En tilbudsgiver, hvis tilbud eksempelvis ikke

overholder de opstillede mindstekrav vil skulle inviteres med videre, hvorimod en

tilbudsgiver, hvis tilbud eksempelvis mangler en underskrift, ikke opfylder sprogkrav

eller krav til omfang eller lignende, ikke kan inviteres med i forhandlingsudbuddet,

med mindre ordregiveren først gennemfører en berigtigelse

–

forudsat at en sådan kan

gennemføres lovligt. Det er ikke hensigtsmæssigt, at formelle mangler behandles

strengere end manglende opfyldelse af eksempelvis mindstekrav. Bestemmelsen vil

dermed skabe en usaglig eller irrelevant ulighed i konkurrencen og kan derfor ikke

tiltrædes i sit nuværende indhold. Adgang til i øget omfang at overgå til udbud med

forhandling som alternativ til et helt nyt (gen)udbud forekommer dog i sit indhold

fornuftigt.

§ 1, nr. 13 vedrørende mindstekrav og kriterier for tildeling

Danske Advokater er som udgangspunkt positivt stemte i forhold til den øgede

fleksibilitet, der skabes ved at give adgang til ændring af mindstekrav under

konkurrencepræget dialog. Vi opfordrer dog til, at ændringen gennemføres generelt,

2/2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

således at mindstekrav ikke pr. definition kategoriseres som grundlæggende

elementer, men at der i stedet med en justering af ordlyden af lovens § 2

–

under alle

udbudsformerne

–

skal foretages en konkret vurdering af, om det enkelte mindstekrav

udgør et grundlæggende element og dermed kan ændres. Der bør i forarbejderne

indsættes illustrative eksempler på momenterne i denne vurdering, herunder på

mindstekrav, som ikke udgør grundlæggende elementer.

Den foreslåede ændring giver også adgang til at ændre kriterier for tildeling. Dette

anser Danske Advokater i udgangspunktet også for positivt, men vi vurderer dog, at

kriterier for tildeling oftere vil have afgørende betydning for, hvilken tilbudsgiver, der

tildeles kontrakten, hvorfor kriterier for tildeling i mange tilfælde vil være

grundlæggende elementer. Det er efter Danske Advokaters opfattelse nødvendigt at

uddybe, i hvilke tilfælde kriterier for tildeling udgør henholdsvis ikke udgør

grundlæggende elementer. Vi opfordrer til, at også denne ændring gennemføres

generelt, således at det ikke kun er i konkurrencepræget dialog, at der er adgang til at

ændre kriterier for tildeling.

Betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog er de samme som for udbud

med forhandling. Det er efter Danske Advokaters opfattelse ikke hensigtsmæssigt, hvis

det er adgangen til at ændre mindstekrav og/eller kriterier for tildeling, der får

ordregivere til at vælge konkurrencepræget dialog frem for udbud med forhandling.

Adgangen til at foretage ændringer bør derfor efter Danske Advokaters opfattelse være

den samme i disse udbudsformer.

§ 1, nr. 21 vedrørende pålidelighedsvurdering

Den foreslåede ændring indfører en pligt for ordregivere til at indhente en vejledende

udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en tilbudsgivers pålidelighed,

hvis tilbudsgiveren er omfattet af en udelukkelsesgrund. Danske Advokater billiger

som udgangspunkt, at den komplekse pålidelighedsvurdering udføres af ét organ, som

opnår kompetencer og erfaring inden for området. Det er dog afgørende, at der

gennemføres en behørig høringsproces forud for afsigelse af den vejledende udtalelse,

da denne som sådan ikke kan påklages.

Lovforslagsudkastet giver ingen oplysninger om en eventuel prøvelse af ordregiverens

beslutning. Ordregiverens beslutning må dog kunne prøves ved Klagenævnet for

Udbud, og det anbefales, at dette indskrives direkte i enten udbudsloven eller lov om

Klagenævnet for Udbud eller i det mindste i forarbejderne. Det må imidlertid

forventes, at Klagenævnet for Udbud

–

i overensstemmelse med Klagenævnets praksis

–

vil være tilbageholdende med at tilsidesætte ordregiverens skøn, særligt når dette

hviler på en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Den

vejledende udtalelse kan få ganske alvorlige konsekvenser for en virksomhed, og det

er derfor afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har det fornødne

grundlag, herunder input fra den pågældende virksomhed.

Hertil kommer det tidsmæssige aspekt. Lovforslagsudkastet indeholder ikke

oplysninger om sagsbehandlingstiderne for en vejledende udtalelse fra Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen. Forholdet vil ligge uden for ordregiverens kontrol og kan

forlænge udbudsprocessen. Danske Advokater opfordrer til, at der indføres en (kort)

sagsbehandlingsfrist

–

eksempelvis syv dage fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

har modtaget de nødvendige oplysninger.

3/2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

§ 1, nr. 22 og 23 vedrørende forlængede udelukkelsesperioder

Formålet med ændringen er ifølge lovforslagsudkastet at øge den generalpræventive

effekt af udelukkelsesreglerne og øge udelukkede tilbudsgiveres incitament for at

iværksætte tiltag, der kan dokumentere tilbudsgiverens pålidelighed. Det er efter

Danske Advokaters opfattelse mindre sandsynligt, at den foreslåede ændring faktisk

vil have den effekt.

De overtrædelser, der sanktioneres med udelukkelse, er ganske alvorlige overtrædelser

af lovgivningen, og langt de fleste virksomheder tager afstand fra sådanne handlinger,

uanset om det indebærer udelukkelse fra offentlige kontrakter. De henholdsvis to og

fire års udelukkelse, der gælder i dag, er en alvorlig konsekvens, og endnu et års

udelukkelse vil efter vores opfattelse ikke være udslagsgivende for virksomheder, der

uanset konsekvenserne for deres generelle omdømme og fire års udelukkelse fra

offentlige kontrakter alligevel gør sig skyldig i de pågældende lovovertrædelser.

På markeder med få aktører kan en forlænget udelukkelsesperiode derimod have

negative konsekvenser for konkurrencen, idet forlængelsen kan betyde mindre

konkurrence om offentlige kontrakter, fordi enkelte virksomheder er udelukket.

§ 2, nr. 35 om sanktion ved overtrædelse af "opdel eller forklar-

princippet"

Der indføres med Lovforslagsudkastet en sanktion på 100.000 kr. for ikke at have

angivet en baggrund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller

rammeaftale i særskilte delkontrakter. Det forekommer retssikkerhedsmæssigt

betænkeligt at udvælge en enkelt formel overtrædelse, som sanktioneres, mens andre

formelle overtrædelser ikke har samme konsekvens.

Danske Advokater takker igen for muligheden for at afgive høringssvar, og vi står altid

gerne til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.

Med venlig hilsen

Nikoline Sneholt

Juridisk konsulent

4/2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

4. marts 2022

ALTL

DI-2021-57739

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Center for Offentlig Konkurrence

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Høringssvar vedrørende lovforslag til ændring af udbudsloven

DI fremsender hermed sit høringssvar til lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om

indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klage-

nævnet for Udbud, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har sendt i høring den 3.

februar 2022.

DI’s vurdering af lovforslaget

DI kan ikke støtte op om lovforslaget i sin nuværende form, idet lovforslaget ikke afspejler

de ønsker til ændringer, som en bred kreds af ordregivere og tilbudsgivere har fremlagt.

Det er væsentligt, at ændringer af udbudsloven styrker fleksibilitet, innovation og kvalitet

i det offentlig-private samarbejde samt sikrer SMV-venlige tiltag.

DI er positivt indstillet over for de forslag, der kan åbne op for en styrket brug af de flek-

sible udbudsformer og mulighed for at foretage ændringer i konkurrencepræget dialog

samt en central selfcleaning enhed for pålidelighedsvurderinger. Forslag, som DI har bå-

ret frem gennem evalueringen af loven, og som har potentiale til at sænke transaktions-

omkostningerne.

Brud på formålet med dansk udbudslov

Lovforslaget introducerer et nyt krav til personer under oplæring, hvilket ændrer udbuds-

loven fra at være en proceslov. DI bakkede op om nyskabelsen med en dansk udbudslov i

2016 med den klare forståelse blandt parterne, at loven

ikke skulle afspejle politiske hen-

syn og ønsker til regulering.

Fundamentet for, at DI og en række øvrige organisationer

bakkede op om at implementere Udbudsdirektivet i en ny dansk lov, var at skabe et over-

skueligt regelsæt, der ville føre til større klarhed, forenkling og fleksibilitet med lavest mu-

lige transaktionsomkostninger og sikre effektiv konkurrence om opgaverne.

Udbudslovsudvalgets rapport fra december 2014 understreger, at

”Udbudsdirektivet

om-

handler alene processuelle regler. Der er således tale om et regelsæt for,

hvordan

det of-

fentlige skal købe ind og

ikke hvad,

der skal købes ind”

Det aktuelle lovforslag bryder

med det afsæt i og med, at der nu for første gang introduceres et politisk indholdskrav

med ønsket om regulering af personer under oplæring. Dette vurderer DI som en ærgerlig

ændring og et vigtigt brud med den fælles forståelse af formålet med en dansk udbudslov.

Øget udelukkelse udfordrer retssikkerheden

Lovforslaget indebærer, at udelukkelse på baggrund af ordregivers tvivl om tilbudsgivers

integritet

gøres obligatorisk. Dette medfører en markant

skærpelse

og efterlader et

enormt fortolkningsrum for ordregivers vurdering, hvilket vil lede til uklar praksis, og in-

debære en væsentlig risiko for virksomheders retssikkerhed. DI kan derfor

ikke

støtte

denne ændring. Udelukkelsesgrunden bør forblive

frivillig

at anvende for de enkelte or-

dregivere.

Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning. Dec. 2014.

*SAG*

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fleksibilitet i udbudsloven

DI’s grundlag for ændringsforslag til udbudslovsevalueringen

er baseret på muligheder

for at skabe mere fleksibilitet i offentligt-privat samarbejde. Det ærgrer DI, at lovforslaget

i så begrænset omfang indebærer mulighed for justeringer og ændringer i udbud. Det be-

grænser innovationen og mulighederne for at lytte til og tilpasse udvikling hos virksom-

hederne. DI understreger behovet for

udvidet fleksibilitet til at foretage ændringer

i ud-

budsmaterialet samt igangværende kontrakter. Dette formår lovforslaget ikke at løfte, og

der henvises derfor til afsnit 8.4 og 13.1, som præsenterer muligheder for at styrke adgan-

gen til ændringer i udbudsloven.

Tilblivelse af lovforslaget

DI anerkender det store arbejde, der blev lagt i evalueringsprocessen fra 2019 og frem til

evalueringsrapporten blev offentliggjort i maj 2021 af både Konkurrence- og Forbruger-

styrelsen og alle markedets aktører. Derfra finder DI processen for tilblivelsen af lovforsla-

get

utilfredsstillende.

Det har været et klart ønske fra alle interessenter, at der skulle ned-

sættes et lovforberedende udvalg, som kunne drøfte konkrete ændringsforslag i fælles-

skab. Det kom der ikke.

Derfor har DI og otte andre organisationer afgivet fælles ændringsforslag på tværs af or-

dregivere og tilbudsgivere til Erhvervsministeriet og Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen. Disse forslag er senest også understreget i regeringens Digitaliseringspartnerskab.

DI kan konstatere, at en række af de fælles forslag ikke er en del af lovforslaget. Endvidere

undrer det DI, at lovforslaget indeholder ændringer såsom afskaffelsen af tilbudslovens §

7, som ikke har været en del af evalueringen og genstand for analyse. En afskaffelse, som

skaber en ringere gennemsigtighed, dårligere konkurrence og bryder med over 130 års

tradition, må anses som et fejlskud.

Dette er ikke i tråd med traditionen for fælles dialog på tværs af offentlige og private inte-

resser, der har skabt grundlaget for en udbudslov med stor samlet opbakning.

Tekniske bemærkninger

DI bemærker, at lovforslagets

økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervs-

livet udestår.

DI bemærker i den forbindelse, at det forventes, at de økonomiske og admi-

nistrative konsekvenser for erhvervslivet ikke forventes lempet. Dette finder DI proble-

matisk.

Derudover påpeges det, at følgende bekendtgørelser fra Erhvervsministeriet angående

krav og om oplæring samt indkøb under tærskelværdien, ikke er offentliggjort inden fri-

sten for høringssvaret. Høringssvaret tager derfor forbehold for dette.

DI vil i høringssvaret henvise til den tekniske gennemgang af lovforslaget den 10. februar

2022 i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvor det er væsentligt at inddrage bemærk-

ninger herfra.

Endeligt er det uklart for DI, hvordan lovforslaget forventes at påvirke udbud omfattet af

bekendtgørelse nr. 1624/2015 (forsyningsvirksomheder) og nr. 1625/2015 (koncessio-

ner).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkrete bemærkninger til lovforslaget

DI vil med det nærværende høringssvar påpege problematikker ved konkrete punkter i

lovforslaget og bidrage med mulige løsningsforslag. Derudover fremhæver høringssvaret

en række konkrete DI forslag til udbudsloven, som ikke er reflekteret i lovforslaget.

De mest væsentlige bemærkninger omfatter følgende områder:

1. Krav om oplæring

a. DI støtter op om en aktiv lærlinge- og elevpolitik, men mener ikke, at

det er den mest effektive måde at regulere forholdet i udbudsloven.

2. Licitation

a. DI kan ikke støtte op om ophævelse af tilbudslovens § 7 om tilstedevæ-

relse ved offentliggørelse af tilbud.

3. Udelukkelse af virksomheder

a. DI kan ikke støtte denne ændring og mener, at udelukkelsesgrunden

bør forblive frivillig at anvende for de enkelte ordregivere.

4. Pålidelighedsvurderinger

a. DI er grundlæggende positiv i forhold til dette forslag, men vurderer

det problematisk, at der lægges op til, at vurderingen ikke er bindende.

5. Ny elektronisk udbudsplatform

a. DI bakker op om at det skal være lettere og mindre byrdefuldt at ud-

byde og byde på offentlige opgaver. Det er dog afgørende, at der tages

afsæt i de markedsbaserede løsninger, som allerede findes i dag.

6. Begrænsning i aktindsigt

a. DI kan ikke støtte denne begrænsning af adgang til aktindsigt. DI ser et

stort behov for en styrket vejledningsindsats.

EU’s liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner

a. DI støtter op om forslaget, men vurderer, at det kræver præcisering.

8. Adgang til fleksibilitet i udbud

a. Det er positivt, at der lægges op til større fleksibilitet i udbud. Dog

havde DI ønsket en større adgang til at foretage ændringer i udbuds-

materialet.

9. Omsætning som udvælgelseskriterium

a. DI bakker op om forslaget men vurderer, at der er en mere effektiv

måde at udvælge SMV’er til

at afgive tilbud.

10. Håndhævelse af opdel eller forklar princippet

a. DI vurderer, at forslaget vil have en begrænset effekt i praksis, og at der

er andre og mere effektive

veje til at styrke SMV’ers rammer i udbud.

11. Ophør af kontrakter

a. DI bakker op om øget klarhed, men påpeger behovet for afklaring jf. de

aftaleretlige konsekvenser.

12. Shortlisting i udbud med forhandling

a. DI kvitterer for en øget fleksibilitet. Der må dog forventes en begrænset

anvendelse af den nye bestemmelse.

13. Yderligere DI forslag til bedre offentlig-privat samspil

a. Udvidet adgang til ændringer i eksisterende kontrakter.

b. Udbredelse af to-kuvert systemet.

c. Bedre understøttelser af muligheder for konsortier.

./.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

1. Krav om oplæring

DI anerkender og er enig i behovet for at sikre fremtidens faglærte arbejdskraft gennem

flere lærlinge. Det er en vigtig dagsorden for DI og for DI’s medlemsvirksomheder.

DI’s medlemmer uddanner årligt i omegnen af 19.000 lærlinge og elever.

Det sikrer, at

viden og faglighed bæres videre til de næste generationer af dygtige faglærte. Det er godt

for erhvervslivet, samfundet og den enkelte lærling. Det kan virksomhederne være stolte

af.

DI støtter op om en aktiv lærlinge- og elevpolitik. Derfor er DI gennem DA-fællesskabet

også en del af de ambitiøse treparts-aftaler på området. DI mener også, at offentlige kon-

trakter kan anvendes til at sikre lærepladser, når det sker på hensigtsmæssig vis.

Desværre er der en betydelig

usikkerhed

om effekterne af lovforslagets § 1, nr. 29-31, og §

3, nr. 36-38, hvor der indføres et nyt forslag til krav om personer under oplæring.

DI vurderer således, at der er en risiko for, at lovforslaget reelt vil føre til

færre lærlinge

på offentlige projekter, da lovforslaget vil skabe betydelig usikkerhed og bureaukrati for

de praktikere, der skal arbejde med reglerne.

Det er DI’s umiddelbare

vurdering, at en bekendtgørelse og en vejledning ikke vil gøre

problemstillingen væsentligt mere klar.

DI vurderer derfor ikke, at det er den mest effektive måde at regulere uddannelsesindsat-

sen i udbudsloven.

Såfremt lovforslaget måtte blive gennemført, bør pligten ikke kun kunne løftes med klau-

suler, men også gennem partnerskabsaftaler. Partnerskaber sikrer bedre forløb for lær-

linge og elever, for indkøberne og for virksomhederne, uden at parterne drukner i bureau-

krati.

DI henviser i øvrigt til Dansk Arbejdsgiverforenings høringssvar.

1.1.

Retlige begrænsninger ift. lærlinge

Udbudslovens § 176 giver i dag mulighed for at stille krav om blandt andet sociale eller

beskæftigelsesrelaterede hensyn. Det var også muligt inden udbudsloven. Derfor er

”følg-

eller-forklar-princippet”

udbudsjuridisk uproblematisk.

”Følg-eller-forklar-princippet”

gælder dog ikke for offentligretlige organer, medmindre

de er underlagt finanslovsaftalen eller aftalerne om kommunerne og regionernes øko-

nomi. Forsyningsselskaberne og den almene sektor har i høj grad anvendt princippet og

klausulerne, selvom de ikke direkte har været underlagt disse.

Når lovforslaget ikke specifikt anvender betegnelsen lærlinge, må det forstås således, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har vurderet, at en generel lovbestemmelse knyttet

til lærlinge ikke vil er i overensstemmelse med de EU-retlige principper om ikke-forskels-

behandling, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, jf. udbudslovens § 2.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Den EU-retlige problemstilling må dog anses for at være overholdt i de fleste paradigmer

for lærlingeklausuler

–

eks. i boks 4.1, 4.2, og 4.3 i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

vejledning fra 2018. Derfor komplicerer lovforslaget den hverdag, ordregivere og tilbuds-

givere oplever i dag.

1.2.

Konkrete vurderinger er vanskelige

–

særligt for mindre ordregivere

Det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evalueringsrapport fra maj 2021, at

ca. 70 pct. af ordregivere har stillet krav om lærlinge i deres kontrakter i det foregående

år.

Regeringens ønske om at pålægge ordregivere yderligere pligter gør det mere vanskeligt

at være ordregiver. En rolle, som mange ordregivere i dag har vanskeligt ved at løfte. Flere

regler øger risikoen for fejl med høje transaktionsomkostninger til følge.

Som det også fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale klau-

suler i udbud fra 2018, er der en lang række sindrige juridiske formuleringer i klausulerne.

Ikke sjældent fylder en lærlingeklausul i dag 1,5-2 sider med en masse undtagelser. Kom-

pleksiteten i klausulerne virker enorme for den gængse indkøber og tilbudsgiver.

Foruden udregningen af, hvor mange lærlinge der skal stilles krav om, så skaber klausu-

lernes formuleringer, undtagelser og rækkevidde ofte grobund for diskussioner og uenig-

heder. Det være sig inden for eksempelvis asfalt- eller no-dig-arbejder, hvor der ikke er en

erhvervsskoleuddannelse, og hvor kravet ikke anses for at være egnet. Denne type diskus-

sioner koster tid og penge for ordregiver og tilbudsgiver. Og den fører ikke til flere lær-

linge.

Et lovkrav vil drukne indkøberne og tilbudsgivere i bureaukrati, efterlade spørgsmål om

manglende kontrol, uensartet praksis og juridiske tvister om fortolkning af den konkrete

klausul, hvilket ikke fører til flere faglærte eller en større social indsats.

1.3.

Partnerskabsaftaler

DI genkender billedet, når det af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens rapport om evalu-

ering af udbudsloven fremgår, at Styrelsen vurderer, at det vil føre til øgede transaktions-

omkostninger at stille yderligere krav til lærlinge.

På byggeriets område har mere end 40 kommuner dog også valgt at indgå partnerskabs-

aftaler med DI Byggeri fremfor lærlingeklausuler

Partnerskaber sikrer bedre forløb for lærlinge og elever, for indkøberne og for virksomhe-

derne, uden at parterne drukner i bureaukrati. Essensen af partnerskabsaftalerne er, at

der gennem samarbejde mellem ordregiveren, leverandøren og erhvervsskolerne sikres,

at der bliver skabt lærlingeforløb med mening.

Derimod kan en mindre juridisk tilgang føre til aftaler, der kan sikre andre beskæftigel-

sesforhold såsom opkvalificering, virksomhedspraktikforløb eller lignende.

Se mere her Partnerskabsaftaler - Dansk Byggeri - en del af Dansk Industri - DI Byggeri

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til inspiration viser Værdibygs guide

”Den rummelige byggeplads –

en guide til en social

beskæftigelsesindsat”,

som publiceres i uge 14, hvordan man gennem samarbejde har løf-

tet et større socialt ansvar end ved klausuler.

2. Licitation

Det fremgår af lovforslagets § 3, nr. 36-38, at tilbudslovens § 7 om licitation slettes og

erstattes af oplæringskravet.

DI kan

ikke

støtte op om, at tilbudslovens § 7 slettes. Tilbudslovens § 7 indebærer en ret

til, at de bydende kan være til stede ved åbningen af tilbuddene og til at blive bekendt med

budsummer og eventuelle forbehold.

Tilbudslovens § 7 sikrer en øget gennemsigtighed, bidrager til at skærpe konkurrencen og

er en medvirkende årsag til de få klagesager på tilbudslovens område. Bestemmelsen byg-

ger på over 130 års tradition i den danske bygge- og anlægsbranche, og en sådan bestem-

melse kan naturligvis ikke blot slettes som

”utidssvarende”

uden, at bestemmelsen har

været evalueret eller analyseret. Derudover forholder lovforslaget sig ikke til de bydendes

ret til at blive bekendt med budsummerne.

Små-

og mellemstore virksomheder (SMV’er)

giver ofte tilbud på opgaver efter tilbudslo-

ven. Det er særligt vigtigt for SMV’er

at opnå en hurtig afklaring på, hvorvidt de skal ud-

føre en opgave eller ej. Disse virksomheder er kendetegnet ved, at de har få ansatte, og at

de med kort tids varsel skal servicere eks. kommunerne. Såfremt disse virksomheder ikke

omgående får besked om, hvorvidt de kan forvente at vinde opgaven, vil de være bundet

unødigt længe af deres tilbud. Når SMV’ers ressourcer bindes over længere tid, bliver det

vanskeligere at drive virksomhed, og der er risiko for, at der ikke er planlagt arbejde til

medarbejderne. Bestemmelsen understøtter derfor en sund konkurrence og sikrer, at

virksomhederne har den agilitet, som ofte er nødvendig i løsningen af særligt kommunale

opgaver.

Det fremgår af lovforslaget, at

”Kravet

om tilstedeværelse er fortolket således, at det skal

ske i form af fysisk fremmøde.”

DI er

uenige

i, at der skulle være et krav om fysisk frem-

møde. Tilstedeværelsen kan ligeledes være elektronisk, hvilket er bakket op i den juridiske

litteratur samt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egen vejledning til tilbudsloven

(2005).

Såfremt problemet med tilbudslovens § 7 måtte være et fysisk fremmøde, foreslår DI, at

tilbudslovens § 7 i stedet opdateres, således at det klart fremgår, at tilstedeværelsen både

kan være fysisk eller digital.

DI’s

forslag til opdatering af tilbudslovens § 7 lyder således:

”§

Ved en licitation åbnes tilbuddene på licitationsstedet på et forud

fastsat tidspunkt. Afholdes licitationen fysisk, er de bydende berettiget til

at være til stede ved åbningen af tilbuddene og til at blive bekendt med

budsummer og eventuelle forbehold. Afholdes licitationen elektronisk skal

udbyderen gøre de bydende bekendt med budsummer og eventuelle forbe-

hold straks efter licitationens afholdelse”.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Læs nærmere i Bilag 1 for en

uddybning af DI’s holdning samt forslag til en evt. opdatering

af bestemmelsen, som kan medvirke til at sikre, at der eksplicit er adgang til at foretage

elektroniske licitationer.

3. Udelukkelse af virksomheder

Lovforslaget indebærer, at den gældende frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven an-

gående ordregivers tvivl om tilbudsgivers

integritet

(§ 137, stk. 1, nr. 3) gøres obligatorisk.

Der er tale om en meget væsentlig ændring og en

markant skærpelse

i forhold til nuvæ-

rende regulering, der rejser en række retssikkerhedsmæssige betænkeligheder. DI kan

derfor

ikke

støtte denne ændring. Udelukkelsesgrunden bør derfor forblive

frivillig

at an-

vende for de enkelte ordregivere.

Forslaget efterlader et enormt fortolkningsrum for ordregivers vurdering af, hvornår en

leverandør kan udelukkes på baggrund af tvivl om deres integritet. Dette vil lede til uklar

praksis, som vil medføre en stor risiko for virksomheders retssikkerhed. At gøre en så vag

bestemmelse obligatorisk, vil med stor sandsynlighed skabe usikkerhed og lede til flere

udelukkelsessituationer, end der er gældende i dag. Forslaget vil derfor have betydelige

negative økonomiske konsekvenser for både det offentlige og private.

3.1.

Retssikkerhedsmæssige problemstillinger

I forbindelse med den danske implementering af udelukkelsesgrundene i udbudsdirekti-

vets artikel 57 anbefalede udbudslovsudvalget, at de enkelte ordregivere på forhånd skal

vurdere og anføre, hvilke specifikke frivillige udelukkelsesgrunde, der medfører udeluk-

kelse i forhold til det specifikke udbud.

Med lovforslaget ønsker lovgiver at fjerne ordregivernes adgang til at vælge om den på-

gældende udelukkelsesbestemmelse giver mening eller ej at anvende i det konkrete ud-

bud. Regeringen sætter hermed et stort spørgsmålstegn ved ordregivers kompetencer til

selv konkret at vurdere relevansen af udelukkelsesgrunden. Hermed fjernes en væsentlig

del af fleksibiliteten, der var af en af grundstenene i den danske implementering af ud-

budsdirektivet i udbudsloven.

I direktivets betragtning 101 understreges det, at ordregivere, når de anvender de frivillige

udelukkelsesbestemmelser, skal der lægges særlig vægt på proportionalitetsprincippet, og

mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til ude-

lukkelse af en økonomisk aktør. De retssikkerhedsmæssige garantier i udbudsdirektivet

betragtning 101 er særligt vigtige, hvis en medlemsstat påtænker at gøre en frivillig ude-

lukkelsesgrund obligatorisk. DI stiller sig tvivlende overfor, om lovforslaget på dette punkt

er i overensstemmelse med direktivet.

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 3 er meget bred i sin ord-

lyd, hvilket rejser retssikkerhedsmæssige spørgsmål i forhold til bestemmelsens række-

vidde. Disse betænkeligheder forstærkes yderligere, såfremt udelukkelsesgrunden gøres

obligatorisk. Den begrænsede praksis på området sammenholdt med den meget sporadi-

ske vejledning i udkastet til lovbemærkninger bidrager ikke til at skabe nogen retlig for-

udsigelighed for virksomhederne. Dette er stærkt bekymrende i lyset af de meget vold-

somme økonomiske konsekvenser, det kan få for virksomhederne at blive udelukket fra

udbudsprocessen.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Samtidig kan det frygtes, at indførelsen af bestemmelsen vil kunne medføre et stigende

antal sager, hvor virksomheder bliver forsøgt udelukket på baggrund af

usaglige

politiske

grunde. Det bør derfor tydeligt fremhæves, at den ordregivende myndighed fortsat vil

være økonomisk ansvarlig for konsekvenserne af sine eventuelle fejlagtige afgørelser, når

beslutningen ikke er truffet på baggrund af en endelig og bindende afgørelse.

3.2.

Usikkerhed om udelukkelsesperioden

En vigtig retssikkerhedsmæssig forskel på de obligatoriske og de frivillige udelukkelses-

grunde i udbudsdirektivet er, at de obligatoriske udelukkelsesgrunde kræver, at den øko-

nomiske aktør skal være dømt for et af de angiven forhold med en endelige dom. De fri-

villige udelukkelsesgrunde forudsætter ikke, at der foreligger en endelig dom. Denne mar-

kante forskel på de to former for udelukkelsesgrunde afspejler sig også i længden af peri-

oden for udelukkelse, hvor direktivet har sat maksimale udelukkelsesperioder på fem hen-

holdsvis tre år, netop fordi der ved de frivillige udelukkelsesgrunde ikke er et krav om, at

der skal foreligge en endelig dom.

Forslaget om at øge udelukkelsesperioden fra fire til fem år for de obligatoriske udeluk-

kelsesgrunde samt fra to til tre år for de frivillige udelukkelsesgrunde harmonerer ikke

med Udbudslovsudvalgets vurderinger. I Udbudslovsudvalgets rapport fra 2014 fremgik:

”Artikel 57,

stk. 7, vurderes mest hensigtsmæssigt implementeret således,

at udelukkelsesperioden for de obligatoriske udelukkelsesgrunde i henhold

til stk. 1 er fire år. Det fremgår af artikel 57, stk. 1, at de obligatoriske ude-

lukkelsesgrunde også finder anvendelse, når en person, der er medlem af

den økonomisk aktørs ledelse, er dømt ved endelig dom for disse forhold.

De frivillige udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4 er et udtryk for mindre

alvorlige forsømmelser end de forsømmelser, der er omfattet af de obliga-

toriske udelukkelsesgrunde, hvorfor det vurderes mest hensigtsmæssigt,

at udelukkelsesperioden højst er to år fra datoen for den relevante hæn-

delse, hvilket sikrer, at udelukkelsesperioden ikke bliver unødigt byrdefuld

for økonomiske aktører.”

Det er endvidere uklart af lovforslaget, hvorvidt udelukkelsesperioden for den foreslåede

nye obligatoriske udelukkelsesgrund vil baseres på udbudslovens § 138, stk. 5 eller stk. 6.

Efter DI’s vurdering vil det være i strid med udbudsdirektivets artikel 57, stk. 7,

hvis ude-

lukkelsesperioden for en hidtidig frivillig udelukkelsesgrund (omfattet af artikel 57, stk.

4) behandles på baggrund af den udelukkelsesperiode, der gælder for de obligatoriske

udelukkelsesgrunde (omfattet af artikel 57, stk. 1). Udelukkelsesperioden kan derfor mak-

simalt være tre år.

4. Pålidelighedsvurderinger

Lovforslaget introducerer etableringen af en central selfcleaning enhed, der får til opgave

at vurdere virksomhedernes pålidelighed i forbindelse med gennemførelsen af udbud. DI

positiv

over for forslaget, og har tidligere foreslået denne løsning igennem evaluerings-

processen, da det vil være med til at sikre en

ensartet praksis

i forhold til den retssikker-

hedsmæssige gråzone, som virksomhederne befinder sig i i dag.

DI mener dog, at vurderingen fra enheden bør være

bindende.

Ifølge lovforslaget skal or-

dregiver være forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse fra denne centrale selfclea-

ning enhed, og bevarer dermed muligheden for at foretaget sit eget skøn af vurderingen af

en virksomheds dokumentation for pålidelighed.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

4.1.

Understøtter generelt retssikkerheden

DI lægger stor vægt på åben og lige konkurrence. Det er samtidig vigtigt, at virksomhe-

dernes retssikkerhed står på et solidt grundlag. DI er derfor grundlæggende

positiv

i for-

hold til dette forslag, idet det vil betyde en mere

ensartet og effektiv vurdering

af virk-

somhedernes selfcleaning tiltag, og dermed understøtter virksomhedernes retssikkerhed.

Det er vigtigt, at vurderingen sker korrekt og hurtigt af hensyn til udbudsprocessen, og at

det er på en måde, der sikrer, at den økonomiske aktør effektivt kan udøve den ret, den

pågældende er blevet indrømmet i henhold til direktivets artikel 57, stk. 6, første afsnit.

4.2.

Vurderingen bør dog være bindende

DI finder dog, at det er problematisk, at der lægges op til, at vurderingen ikke er bindende.

bindende vurdering

er mest effektiv for ordregivere og tilbudsgivere i forhold til både

tid, økonomi og ressourcer. DI skal samtidig gøre opmærksom på, at

den såkaldte ”ATEA

arbejdsgruppe” ligeledes anbefalede, at den enkelte ordregivende myndighed skal være

forpligtet til at lægge enhedens vurdering til grund, således at de enkelte ordregivere helt

fritages for denne opgave

Dog kan DI anerkende, at der i visse helt særlige situationer (eks. hensyn til væsentlige

samfundsinteresser) kan være behov for, at ordregiver bevarer adgangen til at kunne ud-

øve sit eget skøn over virksomheds dokumentation af pålidelighed. Brugen af en sådan

undtagelse skal derfor kræve en særlig dokumentation fra den enkelte ordregivers side.

4.3.

De praktiske rammer skal tydeliggøres

DI finder det endvidere afgørende, at de praktiske rammer omkring processen bliver ty-

deliggjort, herunder bl.a. krav til dokumentation, kommunikationskanal, enhedens uaf-

hængighed, behandling af fortrolige oplysninger, sagsbehandlingstid mv. DI kvitterer

po-

sitivt

for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tilkendegivelse, ved den tekniske gennem-

gang, angående en forventet sagsbehandlingstid på 10-14 arbejdsdage. Det skal også af-

klares, hvorvidt sagsbehandlingen og vurderingen kan være på engelsk. Yderligere bør det

afklares, om andre europæiske myndigheder også kan eller skal lægge en konkret pålide-

lighedsvurdering fra den danske centrale enhed til grund, såfremt en udenlandsk myndig-

hed står over for at foretage en pålidelighedsvurdering af en selvsamme virksomhed.

Derudover bør der af hensyn til retssikkerheden være en rekursadgang, dvs. en mulighed

for at anke selfcleaning enhedens pålidelighedsvurdering. DI foreslår, at enhedens vurde-

ringer skal kunne indbringes for Klagenævnet for Udbud.

5. Ny elektronisk udbudsplatform

Lovforslaget indebærer et forslag om en ny elektronisk udbudsplatform. Dette forslag har

ikke tidligere været drøftet i evalueringsprocessen og fremgår heller ikke af Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens evalueringsrapport fra maj 2021. Det er derfor vanskeligt at vur-

dere forslaget og dets medfølgende muligheder og konsekvenser tilstrækkeligt.

DI kvitterer positivt for, at det skal være

lettere og mere enkelt

at byde på offentlige opga-

ver, end tilfældet er i dag. Det er dog meget væsentligt, at en udvikling af den digitale

Jf. arbejdsgruppen rapport fra september 2021 til Folketinget - ERU Alm.del - Bilag 428: Ar-

bejdsgruppens afrapportering for eventuelle regelændringer på baggrund af Atea-sagen (ft.dk).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

udbudsinfrastruktur baseres på fri og åben konkurrence med afsæt i markedets eksiste-

rende løsninger.

Det er i dag et krav, at udbudsprocesser agerer via digitale udbudssystemer. DI har i tid-

ligere høringssvar påpeget behovet for at revidere det digitale set-up

bag ESPD’et. DI og

øvrige erhvervsorganisationer har tidligere efterspurgt, at ESPD’et giver mulighed for da-

tagenbrug gennem en udvikling af den digitale infrastruktur, sådan at

ESPD’et reelt leve-

rer de gevinster, som tilbudsgiversiden blev sat i udsigt i forbindelse med vedtagelse af

udbudsdirektivet og sidenhen udbudsloven. Dertil har DI også tidligere bemærket, at der

fortsat skal holdes fast i princippet om fri og direkte adgang til udbudsmaterialer i en ud-

budsproces.

5.1.

DI’s vurdering af

forslag om ny udbudsplatform

DI bakker op om behovet for

klare standarder

for afgivelse af ordre og tilbud digitalt, som

kan gøre det lettere og mindre byrdefuldt at udbyde og byde på offentlige opgaver. En

sammenhængende og standardiseret digital udbudsinfrastruktur kan gøre det nemt, over-

skueligt og med færrest mulige omkostninger for ordregiver og tilbudsgiver at handle med

hinanden.

Det er fortsat uklart, hvordan forslaget forventes realiseret. DI understreger, at det er helt

afgørende,

at der tages afsæt i de relevante systemer og løsninger, som allerede er i an-

vendelse i dag på markedet blandt ordregivere og tilbudsgivere, da det vurderes omkost-

ningsmæssigt

ineffektivt

at udvikle digital infrastruktur, der allerede eksisterer i markedet

(i Danmark eller udlandet).

I forlængelse heraf har DI yderligere svært ved at se, hvordan insourcing er en hensigts-

mæssig løsning for brugerne i den offentlige og private sektor. DI henviser i øvrigt til Di-

gitaliseringspartnerskabets anbefaling 33 angående flere partnerskaber om fremtidens

centrale it-løsninger, som bør tages i overvejelse her. Konkurrence kan være med til at

sikre løbende, nye elementer og digitale services til brug for smidigere udbudsprocesser,

der følger udviklingen og vil være til stærkest gavn for brugerne.

DI efterspørger grundlæggende en uddybning af de overvejelser og forarbejder, som er

lagt til grund for beslutning om etablering af et nyt udbudssystem herunder businesscase

og budget.

DI foreslår, at man med afsæt i de eksisterende udbudsplatforme og -løsninger på marke-

det udarbejder krav til en standard, som udbydere af udbudsplatforme skal opfylde ved

videreudvikling af deres eksisterende systemer, der sikrer sammenhæng, datagenbrug og

transparens for brugerne. DI vil meget gerne i yderligere offentlig-privat dialog herom,

herunder med inddragelse af de eksisterende markedsaktører.

DI skal understrege, at forslaget om digitalt udbudssystem ikke følger op på Digitalise-

ringspartnerskabets anbefaling

om effektive og fleksible offentlige udbud, der skal åbne

døre for flere danske virksomheder.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

5.2.

Øvrig kobling og synergi

En infrastruktur for standardiseret digital ordre- og tilbudsgivning kan med fordel sam-

mentænkes med bl.a. serviceattesten, dvs. at der sker en automatisk og for virksomhe-

derne vederlagsfri indhentning af disse oplysninger. Synergien i en digital kobling af sy-

stemer bør således medføre besparelser for virksomhederne.

5.3.

Lempelse af dokumentationskrav

DI understreger yderligere muligheden for at sammentænke lempelsen af dokumentati-

onskrav i udbudsprocessen med en sammenhængende digital infrastruktur for ordre- og

tilbudsgivning.

Det bemærkes,

at aflevering af dokumentation for oplysningerne i ESPD’et er en ressour-

cekrævende opgave for tilbudsgiver, som øger transaktionsomkostningerne forbundet

med at byde på offentlige opgaver i udbud. Der er behov for at sikre, at ordregiver så vidt

muligt kun kræver dokumentation for oplysningerne i den vindende tilbudsgivers ESPD,

medmindre der er konkrete grunde til i videre omfang at kræve dokumentation.

Det fremgår i dag af udbudslovens § 151, stk. 2, at ordregiveren på ethvert tidspunkt i

udbudsproceduren kan kræve, at alle ansøgere eller tilbudsgivere fremlægger dokumen-

tation, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt.

Det skal understreges, at hovedreglen i udbudsloven er, at ordregivere alene skal indhente

dokumentation fra den vindende tilbudsgiver. Det opleves

ikke

som værende praksis i dag.

For at indhegne adgangen til tidlig indhentning af dokumentation bør det tilføjes i ud-

budsloven, at dette alene kan ske på baggrund af en konkret vurdering.

DI har i samarbejde med otte andre organisationer udarbejdet et alternativt forslag til

udbudslovens § 151, stk. 2, således at bestemmelsen formuleres på følgende måde:

§ 151, stk.2. Ordregiveren kan undervejs i udbudsproceduren i særlige si-

tuationer kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumen-

tation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når ordregiveren på bag-

grund af en konkret vurdering finder, at dette er nødvendigt for, at proce-

duren gennemføres korrekt.

6. Begrænsning i aktindsigt

Lovforslaget indebærer, at der fremover kun skal kunne gives aktindsigt i det vindende

tilbud. DI kan

ikke

støtte den markante og unødvendige begrænsning af adgang til aktind-

sigt. DI vurderer, at ændringen vil føre til flere udbud, hvor der søges om aktindsigt i vin-

derens tilbud.

Det er efter DI’s opfattelse ikke reglerne om aktindsigt, der udgør problemet,

men mere

myndighedernes håndtering af aktindsigtsanmodninger. DI ser derfor et

stort behov for

en vejledning

omkring reglerne for aktindsigt i forbindelse med udbud, der retter sig mod

både ordregiver- og tilbudsgiversiden snarere end yderligere begrænsninger i gennemsig-

tigheden for at lette myndighedernes arbejde.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det fremgår af lovbemærkningerne, at formålet med at begrænse aktindsigten er at undgå,

at aktindsigt kan anvendes til at fordreje konkurrencen, herunder når aktindsigt sker med

det formål at få indblik i andre tilbudsgiveres tilbud og anvende disse oplysninger i frem-

tidige udbud. Yderligere er formålet at opnå en administrativ besparelse. Det fremgår end-

videre, at oplysninger fra evalueringsnotater, underretningsbreve og andre dokumenter

ligeledes undtages fra aktindsigten.

6.1.

Går imod offentlighedsprincippet

På trods af der i lovudkastets § 5a, stk. 2 lægges op til, at der stadigvæk vil være adgang til

aktindsigt i andre tilbud end det vindende tilbud, når dette kan begrundes ud fra hensyn

til effektiv kontrol, så er der grundlæggende tale om en markant reduktion af aktindsigten.

Offentlighedsloven har til formål at sikre åbenhed hos myndigheder mv., og skal bl.a. un-

derstøtte offentlighedens kontrol med og tilliden til den offentlige forvaltning. Offentlig-

hedsprincippet er lovens grundsynspunkt.

6.2.

Tager ikke højde offentlighedslovens § 30, nr. 2

DI finder det påfaldende, at lovforslaget hverken omtaler eller tager højde for den eksiste-

rende undtagelsesbestemmelse i offentlighedslovens § 30, nr. 2. Efter denne bestemmelse

omfatter retten til aktindsigt ikke oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangs-

måder om drifts- eller forretningsforhold el.lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk

betydning for den virksomhed, oplysningerne angår.

Oplysninger kan dermed undtages efter offentlighedslovens § 30, nr. 2, hvis aktindsigt

efter et konkret skøn må antages at indebære en nærliggende risiko for, at der - typisk af

konkurrencemæssige grunde - påføres virksomheden skade, navnlig et økonomisk tab af

nogen betydning.

Konkurrencefølsomme oplysninger skal således allerede i dag undtages fra aktindsigten,

da der er en nærliggende risiko for, at udlevering af disse oplysninger til en konkurrent vil

kunne påføre virksomheden et økonomisk tab af nogen betydning og få indvirkning på

konkurrencesituationen i forhold til fremtidige udbud.

Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af § 30, nr. 2, gælde en klar formodning

om, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomhe-

den eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning.

Myndighederne bør dog altid indhente en udtalelse fra den, oplysningerne angår, for at få

belyst risikoen for at en udlevering af oplysninger om forretningsforhold mv. vil medføre

den nævnte risiko for økonomisk skade.

6.3.

Stort behov for en vejledning om aktindsigt i udbud

Det er efter DI’s opfattelse ikke reglerne om aktindsigten, der udgør problemet, men mere

myndighedernes håndtering af aktindsigtsanmodninger. DI er bekendt med flere tilfælde,

hvor myndighederne ikke har indhentet en udtalelse fra den, oplysningerne angår, for at

få belyst risikoen for, at en udlevering af oplysninger om forretningsforhold mv. vil med-

føre den nævnte risiko for økonomisk skade. Dette er meget bekymrende for de berørte

virksomheder.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DI ser derfor et stort behov for

en vejledning omkring reglerne for aktindsigt

i forbindelse

med udbud, der retter sig mod både ordregiver- og tilbudsgiversiden, snarere end yderli-

gere begrænsninger i gennemsigtigheden for at lette myndighedernes arbejde. En vejled-

ning suppleret med en målrettet informationsindsats må forventes, at kunne nedbringe

antallet af aktindsigtsanmodninger og dermed lette myndighedernes arbejde.

Behovet for en vejledning om aktindsigt blev også fremhævet i udbudslovsudvalgets rap-

port fra 2014, hvor denne fremgår af listen over den efterfølgende prioriterede vejled-

ningsindsats.

En kommende vejledning skal efter DI’s opfattelse også inddrage aktindsigt i henhold til

miljøoplysningsloven samt forholdet til konkurrenceloven, idet myndighederne vil kunne

overtræde konkurrencelovens forbud mod ulovlig informationsudveksling, såfremt myn-

dighederne videregiver konkurrencefølsomme oplysninger om en virksomhed til dennes

konkurrent.

6.4.

Øvrige overvejelser

I dag er det alment kendt, at tabende tilbudsgivere holder sig tilbage fra at anmode om

aktindsigt, idet der er en risiko for at blive ramt af en "kontra-ansøgning" om aktindsigt i

deres eget tilbud.

Det kan endvidere overvejes, hvorvidt bestemmelsen kan læses som en legitimation af, at

de tabende tilbudsgivere kan søge aktindsigt i den vindendes tilbud. DI forventer, at der

samlet vil være færre udbud, hvor der søges aktindsigt i alle tilbud, men at det samtidig

kan føre til flere udbud, hvor der vil blive søgt aktindsigt i vinderens tilbud.

Derudover fremgår det ikke af lovforslaget, hvorvidt rammeaftaler er omfattet af bestem-

melsen, og om virksomhederne på rammeaftalen anses som

”vinderen”.

Det fremgår hel-

ler ikke, hvordan bestemmelsen forholder sig til anmodninger om aktindsigt i udbud, som

bliver annulleret.

Sidst men ikke mindst skal DI gøre opmærksom på, at det virker paradoksalt i forhold til

kontrollen med og tilliden til den offentlige forvaltning, at Statens og Kommunernes Ind-

købsservice A/S (SKI) - som et 100 pct. ejet offentligt selskab - er undtaget reglerne om

aktindsigt i Offentlighedsloven.

EU’s liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner

Det fremgår af lovforslagets § 1, nr. 16, at ordregiver skal udelukke virksomheder, der er

etableret i et land, som er optaget på den gældende EU-liste over ikke-samarbejdsvillige

skattejurisdiktioner, og

ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement el-

ler øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kon-

trakter.

støtter op

om forslaget, men vurderer, at det skal tydeliggøres, hvad der omfattes af at

begrebet ”etableret”.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

7.1.

Behov for præcisering

Til den tekniske gennemgang den 10. februar 2022, afklarede Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsen, at begrebet ”etableret” skal forstås snævert, som 1) den virksomhed,

som af-

giver tilbud eller søger om prækvalifikation eller 2) den virksomhed, der støtter den ansø-

gende virksomhed med sin tekniske eller økonomiske formåen på.

Med en snæver fortolkning af begrebet, må det forstås sådan, at bestemmelsen

ikke

gældende for en koncern med et (datter-)selskab etableret i et af de omhandlede lande,

hvis aktiviteten er

forretningsmæssigt begrundet.

Eksempelvis kan

en virksomhed have et datterselskab i Panama, som er på EU’s sortliste,

med almindelig forretningsmæssig lokal aktivitet vedrørende skibsdrift i Panamakanalen.

En sådan aktivitet bør naturligvis ikke betyde, at andre koncernforbundne-selskaber af-

skæres fra udbud i Danmark.

DI opfordrer til, at det

præciseres,

at koncernforbundne selskaber etableret i et af de om-

handlede lande af forretningsmæssige grunde, ikke skal føre til udelukkelse af koncern-

forbundne selskaber fra udbud.

Derudover er det uklart om forslaget tillige vil finde anvendelse i forhold til underleveran-

dører. Dette blev ikke afklaret ved den tekniske gennemgang og kræver derfor en yderli-

gere præcisering.

8. Adgang til fleksibilitet i udbud

kvitterer positivt

for lovforslagets tre ændringer, som vil bidrage til øget fleksibilitet i

udbud. Øget fleksibilitet i udbudsloven har været et af DI’s kerneområder i revisionen, da

det bidrager til mere innovation og kvalitet i udbudsprocessen og de offentlige kontrakter,

samt reducerer antallet af annullerede udbud.

Udbudslovens råderum for at foretage justeringer i et allerede offentliggjort udbudsmate-

riale fremstår i dag praktisk vanskeligt, og der er en tendens til at ordregivere ønsker at

holde sig meget langt fra de juridiske grænser. Det resulterer i unødigt mange annullatio-

ner og dermed høje transaktionsomkostninger.

I dag annulleres ca. hvert fjerde udbud. Det svarer til over

10 annullerede udbud om ugen.

Tallet har været konstant gennem en længere årrække. I Konkurrence- og Forbrugersty-

relsens rapport om annullationer i offentlige udbudsprocesser fremgår det, at mange an-

nullerede udbud genudbydes med en ny udbudsbekendtgørelse kort tid efter annullatio-

nen

. Selvom det af Styrelsen vurderes positivt, at der sker et hurtigt genudbud, er det

åbenlyst, at selv sådanne dispositioner medfører store transaktionsomkostninger for såvel

ordregiver som tilbudsgiver.

DI må dog også erkende, at det havde klædt lovforslaget at indføre en egentligt ændrings-

bestemmelse for ændringer i udbudsmaterialet efter udsendelse. En sådan bestemmelse

ses i Sverige. Bestemmelsen ville skabe større sikkerhed i vurderingerne hos ordregiverne,

således at en række annullationer kunne undgås. Det vil spare samfundet mange ressour-

cer. Forslaget er uddybet i pkt. 8.4.

Annullationer af danske EU-udbud. Jan. 2019.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fælles for de tre positive ændringer i lovforslaget samt forslaget om én samlet ændrings-

bestemmelse er at sikre, at det samlede helhedsindtryk af denne revision af udbudsloven

medvirker til en

større sikkerhed

i anvende fleksibiliteten i udbud. Dette vil have en stor

betydning for udbudsadfærd. Det er begrænset, hvor meget juridisk der flyttes med de fire

ændringer, men det er DI’s samlede

opfattelse, at de fire ændringer kan medvirke til færre

annullationer og medvirke til mindre ”frivillig” brug af ”mindstekrav”. På den måde kan

der undgås flere ”Rollator”-sager

8.1.

Udvidet adgang til brug af de fleksible udbudsformer

DI kvitterer positivt for lovforslagets § 1, nr. 9 vedrørende klarhed om brugen af de flek-

sible udbudsformer; udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Dette har væ-

ret et gennemgående ønske fra DI og er også præsenteret i de fælles anbefalinger, som DI

og otte andre organisationer har fremlagt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Er-

hvervsministeriet. Det indgår yderligere som del af anbefaling fra regeringens Digitalise-

ringspartnerskab, der skal fremme innovation, fleksibilitet og stærkere digitale markeder

med flere leverandører.

Ændringen vil bidrage til mere

klarhed

om mulighederne for at bruge de fleksible udbuds-

former, da der i dag eksisterer forskellige juridiske synspunkter på, hvornår de fleksible

udbudsformer kan anvendes. Udbudslovens §§ 61 og 67 tolkes overvejende som, at selve

produktet eller ydelsen i sig selv skal være komplekst. Dermed er praksis i dag, at de flek-

sible udbudsformer ikke benyttes ved indkøb af standardvarer og -ydelser, uagtet at det

samlede indkøb er yderst omfattende og med et samlet højt kompleksitetsniveau til følge.

Det hæmmer innovationen og er en begrænsning for at finde mere bæredygtige løsninger.

Muligheden for at tilpasse tilbud på baggrund af kontraktens særlige omstændigheder så-

som komplekse kontraktvilkår vil bidrage til større

fleksibilitet

og forhåbentlig skabe mere

innovation i udbud.

8.2.

Adgang til at overgå til fleksible udbudsformer

Det fremgår af lovforslagets §1, nr. 10, at en ordregiver kan overgå fra et forudgående of-

fentligt eller begrænset udbud til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog

uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når proceduren omfatter alle de til-

budsgivere, og kun dem, der har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedu-

rens formelle krav, og opfylder kravene i § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at formålet med ændringen er at

øge fleksibiliteten

for ordregivere

i forbindelse med mislykkede udbud, således at ordregivere i flere tilfælde

vil kunne overgå til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog, end tilfældet

er i dag.

DI anerkender, at forslaget kan bidrage til færre annullerede udbud. DI bemærker dog

også, at det i praksis kan savne mening at overgå til udbud med forhandling, hvis der er

krav/mindstekrav i udbudsmaterialet, som ikke kan indfries.

Rollator-sagen henviser til 12. januar 2018. Mobilex A/S mod Aalborg Kommune (udbudslovens

afsnit II, opsættende virkning).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Det forekommer derfor, at dette forslag har nærmere karakter af lovtekniske justeringer,

og det sår tvivl om, hvorledes det reelt set vil føre til flere fleksible udbudsprocesser. Så-

fremt der reelt var en større ændringsadgang, ville bestemmelsen få en langt større effekt.

8.3.

Adgang til at foretage ændringer i konkurrencepræget dialog

DI er meget positive over for ændringen i lovforslagets § 1, nr. 13, hvor det generelle forbud

mod ændringer af mindstekrav og kriterier for tildeling, ophæves i konkurrencepræget

dialog jf. § 70, stk. 2, og § 72, stk. 3.

Dette forslag har DI og de øvrige otte organisationer bag de fælles ændringsforslag forelagt

Styrelsen og Ministeriet. Det fremgår også af anbefalingerne i regeringens Digitaliserings-

partnerskab. Det er organisationernes vurdering, at den gældende formuleringen i ud-

budsloven har medvirket til en for restriktiv praksis, da det har været et udtryk for en

overimplementering af direktivet.

DI vurderer, at dette forslag har et stort potentiale for, at flere ordregivere vil vælge kon-

kurrencepræget dialog fremfor udbud med forhandling. Et sådan valg vil ændre fokus

mod udbudsmaterialet og selve indkøbets genstand. Det vil medvirke til at fremme inno-

vation.

Samtidig kan forslaget medvirke til at reducere antallet af annullerede udbud.

8.4.

Én samlet ændringsbestemmelse for alle udbudsprocedurer

En stor del af de mange annullerede udbud skyldes, at der opstår et behov for ændringer

i udbudsmaterialet efter offentliggørelse, men inden tilbudsfristen. Ofte vælger ordregiver

at annullere udbud, som måske ville have krævet et nyt udbud. Der kan hos en del ordre-

givere være en meget tilbageholdende adfærd med at foretage ændringer i udbudsmateri-

alet. Det fører til unødige transaktionsomkostninger og spildte samfundsressourcer.

Derfor er der et behov for at

tydeliggøre ændringsadgangen.

En tydeliggørelse vil med-

virke til at skabe en øget klarhed. DI vurderer, at præciseringen vil give både ordregiver

og tilbudsgiver større sikkerhed i hhv. at foretage ændringer og stille spørgsmål ved for-

hold, som kan gøre udbudsprocessen mere klar.

DI har i samarbejde med de otte andre organisationer, udarbejdet et forslag til en ny be-

stemmelse;

Stk. 1. Ordregiver kan foretage ændringer i udbudsmaterialet efter offent-

liggørelse i alle udbudsprocedurer.

Stk. 2. Ordregiver kan dog ikke foretage ændringer af grundlæggende

elementer, når ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens

karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt, jf. § 178, stk.

Stk. 3. Når ordregiver foretager ændringer i udbudsmaterialet, skal det

overvejes, hvorvidt der skal gives en passende forlængelse af frister, jf. §

93, stk. 4.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DI anerkender, at bestemmelsen i stk. 2 kan henvise til udbudsloven § 24, nr. 37 fremfor

§ 178, stk. 2.

9. Omsætning som udvælgelseskriterium

Lovforslagets § 1, nr. 24, gør det obligatorisk, at ordregiver ikke må lægge vægt på mere

end det dobbelte af kontraktens anslåede værdi, medmindre undtagelsesbestemmelsen i

udbudslovens § 142, stk. 2 anvendes. DI kvitterer positivt for hensynet til at styrke adgan-

gen for SMV’er i udbudsprocesser.

DI vurderer, at det er tvivlsomt hvilken effekt, forslaget

vil have i praksis.

Forslaget forventes at presse ordregivere til at lægge øget vægt kvalitative udvælgelseskri-

terier såsom teknisk og faglig formåen jf. § 140.

Såfremt undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 142, stk. 2 skal anvendes før end der

kan lægges vægt på mere end to gange opgavens størrelse, vil det skabe situationer, som

modvirker SMV’ers adgang til udbud. Det kan derfor overvejes,

hvorvidt grænsen skal

sættes op, eller om en undtagelsesbestemmelse ikke skal bindes op på § 142, stk. 2.

DI vurderer, at forslaget vil have en begrænset effekt

for SMV’er

og forventer, at det fælles

forslag om brugen af

”bedste

konkurrencefelt”

vil have

en større effekt.

9.1.

Bedste konkurrencefelt

Det er ifølge udbudslovsudvalgets rapport og lovbemærkningerne til § 145 muligt at fore-

tage udvælgelsen af tilbudsgiver baseret på kriteriet ”bedste konkurrencefelt”. Det kan

konkret medvirke til en øget adgang

for iværksættere og SMV’er i udvælgelse af ansøgere.

Dette vil øge ordregivernes opmærksomhed på muligheden for at sikre det ”bedste kon-

kurrencefelt”. Derved forventes det, at flere ordregivere vil benytte muligheden, således

at der opnås et bredere konkurrencefelt og der derved sikres, at flere iværksættere og

SMV’er opnår mulighed for at give tilbud på offentlige opgaver.

Konkret betyder det, at ordregiveren fortsat har bevisbyrden for at identificere det ”bedste

konkurrencefelt” samt sikre sagligheden

af det beskrevne. Ordregiver kan anvende mar-

kedsundersøgelsen til at identificere det bedste konkurrencefelt.

Det skal være klart beskrevet i udbudsmaterialet, hvordan det ”bedste konkurrencefelt”

identificeres. Kriteriet om ”bedste konkurrencefelt” skal

endvidere kunne begrundes sag-

ligt.

For at tydeliggøre denne mulighed bør dette skrives ind i lovens § 145, som et nyt stk. 4.

Det betyder, at det nuværende § 145, stk. 4 bliver til § 145, stk. 5. Derudover indskrives

muligheden i § 145, stk. 3, som et nyt nr. 4.

DI har i samarbejde med otte andre organisationer, udarbejdet et forslag til en alternativ

bestemmelse:

§ 145, stk. 3, nr. 4. Hvorvidt udvælgelsen sker ud fra kriteriet bedste kon-

kurrencefelt.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

§ 145, stk. 4. Ordregiver kan med en saglig begrundelse foretage udvæl-

gelsen ud fra kriteriet bedste konkurrencefelt. Ordregiveren kan konkret

angive, at det bedste konkurrencefelt består af differentierede virksom-

hedsprofiler, således at der lægges vægt på, at der både er mikro, små,

mellemstore og store virksomheder i konkurrencefeltet. Ordregiver skal

beskrive, hvordan virksomhedstyperne defineres.

10. Håndhævelse af opdel eller forklar princippet

Det følger af lovforslagets § 2 nr. 35, at ordregiver kan blive pålagt en økonomisk sanktion

for manglende forklaring på, hvorfor en offentlig kontrakt

ikke opdeles

(§ 49, stk. 2).

DI vurderer, at forslaget kun på papiret lyder til at styrke

SMV’ers adgang til udbud, men

at det reelt vil have en

begrænset effekt i praksis.

Der er andre og mere effektive veje til at

styrke SMV’ers rammer i udbud,

som uddybes i afsnit 9.3.

10.1. Håndhævelse af udbudslovens § 49, stk. 2

DI påskønner ønsket om at

få flere SMV’er til at give tilbud på offentlige kontrakter. Det

er vigtigt, at der sikres overholdelse af udbudslovens § 49, stk. 2, så manglende opdeling

forklares.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyste på mødet med den tekniske gennemgang, at

80 pct. af offentlige udbud efterlever udbudslovens § 49, stk. 2, ifølge Styrelsens nyeste

tal. Eftersom der årligt foretages omkring 3.000 udbud underlagt udbudsloven, er der

fortsat ca.

600 udbud om året,

hvor kontrakten enten

ikke opdeles,

eller hvor der

ikke

følger en forklaring.

Det er utvivlsomt, at der er et behov for at styrke håndhævelsen af udbudslovens § 49,

stk. 2.

tvivler

dog på, at lovforslaget vil have en

mærkbar effekt

på efterlevelsen af udbudslo-

vens § 49, stk. 2, og at bestemmelsen reelt

vil understøtte SMV’ers adgang til offentlige

udbud.

DI vurderer dog, at det vil være en klar fordel, hvis der

–

som det fremgår af bemærknin-

gerne

–

bliver udarbejdet et obligatorisk felt i forbindelse med gennemførelse af elektro-

nisk udbud i den nye udbudsplatform, således at udbud ikke kan offentliggøres med

manglende udfyldelse af det pågældende felt. DI forventer dog, at denne forklaring ofte

vil være en paradigmetekst, som reelt set ikke beskriver den bagvedliggende vurdering.

10.2.

Begrænset effekt

Det følger af den nye bestemmelse i klagenævnslovens § 13 a, stk. 1, Klagenævnet for Ud-

bud pålægger ordregiver økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt

eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr. Sanktionen bliver dog først relevant, hvis

klageren har nedlagt påstand om manglende efterlevelse af udbudslovens § 49, stk. 2.

Det er DI’s vurdering, at forbigåede tilbudsgiver næppe vil bruge advokatomkostninger på

en selvstændig klagesag med henblik på, at ordregiver skal pålægges en økonomisk sank-

tion.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

En klagesag udelukkende på baggrund af manglende efterlevelse af udbudslovens § 49,

stk. 2 vil hurtigt blive opfattet som en chikaneklage, der ikke medvirker til et styrket of-

fentligt-privat samarbejde.

Klagen kunne også startes af de klageberettigede organisationer, men det er tvivlsomt,

hvorvidt organisationerne vil starte klagesager i de tilfælde, hvor egne medlemmer har

vundet det pågældende udbud.

DI forventer i stedet, at en påstand om manglende efterlevelse udbudslovens § 49, stk. 2

vil blive nedlagt i sager, hvor tilbudsgivere i forvejen klager, og hvor klager ønsker, at kla-

gegebyret tilbagebetales.

Endelig bemærkes det, at beløbsgrænsen på maksimalt 100.000 kr. kun udgør 0,25 pct.

af det laveste beløb for bygge- og anlægsudbud, hvor tærskelværdien er ca. 40 mio. kr. I

alle udbud over 10 mio. kr., vil den maksimale sanktion idømmes. Det kan overvejes, hvor-

vidt det er mere hensigtsmæssigt, at den økonomiske sanktion altid skal udgøre 100.000

kr., idet en sanktion på eks. 20-30.000 kr. reelt set har en ringe pønal effekt.

DI forventer derfor, at bestemmelsens anvendelse vil være begrænset.

10.3.

Andre og mere effektive veje til SMV’ers adgang til offentlige udbud

DI vurderer, at der er andre og mere effektive veje til at sikre og understøtte SMV’ers ad-

gang til offentlige udbud.

Det kunne være øget adgang til at anvende ældre referencer og regulering af mindre ind-

køb under 500.000 kr.

10.3.1.

Øget adgang til at anvende ældre referencer

DI vurderer, at referencers alder på tre år for vare- og tjenesteydelseskontrakter og fem år

for bygge- og anlægskontrakter i dag anvendes ufleksibelt og med risiko for udelukkelse

af SMV’er.

Undtagelsen til reglen fremgår af lovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2, at ordregiver, hvor det er

nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan angive, at der ligeledes vil blive ta-

get hensyn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end tre eller fem

år tidligere. Det vurderes dog ikke, at denne undtagelse ikke er udbredt i praksis.

SMV’er kan ikke forventes at have nyere referencer på mindre end tre år gamle på alle

typer opgaver, hvorfor en meget stringent tilgang til kravet skaber risiko for udelukkelse

af ellers konkurrencedygtige virksomheder. Særligt ved anvendelse af rammeaftaler på op

til fire år, hvor der ofte kun vælges én leverandør, kan det være vanskeligt med referencer

på tre år.

Adgangen til at efterspørge ældre referencer end hhv. tre og fem år i lovens § 155, stk. 1,

nr. 1 og 2, bør fremgå mere tydeligt. Det kan ske ved at indføre § 155, stk. 1, nr. 1, litra a og

§ 155, stk. 1, nr. 2, litra a.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Der er ikke tale om ny ret, men udelukkende en særlig synliggørelse af muligheden for at

anvende ældre referencer med henblik på at øge anvendelsen af undtagelsesbestemmel-

sen.

DI har i samarbejde med otte andre organisationer, udarbejdet et forslag til en alternativ

bestemmelse:

§ 155, stk. 1, nr. 1, litra a) Ordregiver kan tillade ældre referencer angivet

i stk. 1, nr. 1, når der er tale om arbejder, der kun sjældent udbydes som

følge af eksempelvis lang kontraktvarighed på kontrakter eller rammeaf-

taler på området.

§ 155, stk. 1, nr. 2, litra a) Ordregiver kan tillade ældre referencer angivet

i stk. 1, nr. 2, når der er tale om varer eller tjenesteydelser, der kun sjæl-

dent udbydes som følge af eksempelvis lang kontraktvarighed på kon-

trakter eller rammeaftaler på området.

10.3.2.

Regulering af mindre indkøb under 500.000 kr.

I dag gælder udbudslovens afsnit for offentlige indkøb under tærskelværdierne uden klar

grænseoverskridende interesse (jf. § 193)

ikke

for indkøb under 500.000 kr. Det er derfor

op til ordregiver selv at fastsætte retningslinjer for disse indkøb, så de forvaltningsretlige

principper overholdes.

Det er DI’s oplevelse, at ordregivere ofte

ikke følger intentionen

i § 193 om en forenklet

tilbudsindhentning, når de køber mindre opgaver under 500.000 kr. Det betyder, at en

offentlig indkøber for eksempel kan gennemføre en markedsafdækning og indhente ét til-

bud eller indhente to eller tre tilbud.

Udfordringen

er, at der ofte indhentes fire eller fem

tilbud på opgaver under 500.000 kr. Derudover indhentes disse mindre opgaver ofte med

krav om en meget

bebyrdende opgavebeskrivelse

eller med krav om en løsningsbeskri-

velse, hvor selve opgaven forudsættes løst i tilbuddet.

Denne praksis er kilde til

unødvendige

transaktionsomkostninger.

DI foreslår, at udbudslovens § 193 gælder for alle indkøb under EU’s tærskelværdier.

Al-

ternativt kan det indskærpes, at der ikke må indhentes mere end tre tilbud, og at minimum

et af disse tilbud skal være fra en SMV.

Dermed skal ordregiver forklare, baggrunden for indhentning af flere end tre tilbud, (jf.

følg- eller-forklar princip). Denne løsning er i fuld overensstemmelse med intentionen

med rammerne for indkøb under EU’s tærskelværdier. Samtidig er det en enkel løsning

for offentlige indkøbere, da de allerede kender denne regel. Yderligere er dette en løsning,

der både reducerer transaktionsomkostningerne for offentlige indkøbere og for private

tilbudsgivere.

DI tager forbehold for bekendtgørelsen om mindre indkøb herunder bestemmelser gæl-

dende grænseoverskridende interesse, jf. udbudslovens § 192, stk. 2.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

11. Ophør af kontrakter

DI noterer sig lovforslagets ønske i § 1, nr. 33 om at skabe klarhed om ordregivernes mu-

lighed for at bringe en offentlig kontrakt til ophør, når leverandøren bliver omfattet af en

udelukkelsesgrund i løbet af kontraktens eller rammeaftalens løbetid.

DI anerkender, at

klarhed

om ordregivernes mulighed for at bringe en offentlig kontrakt

til ophør er positivt. Det bemærkes dog, at bestemmelsen ikke er nødvendig for at sikre

ordregivere en mulighed, der allerede eksisterer i dag.

DI gør samtidig opmærksom på, at en bestemmelse i udbudsloven ikke i sig selv regulerer,

hvordan

ophøret sker, og

hvilke aftaleretlige konsekvenser

ophøret skal have. For at

styrke det offentlige og private samarbejde bør der udarbejdes en vejledning om

”exit-

klausuler”.

11.1. Ophørets kontraktretlige konsekvenser skal tydeligt fremgå

For at undgå forskelligartet praksis mener DI, at der er behov for en omfattende vejled-

ning og ensartet praksis omkring

”exit-klausuler”.

I bemærkningerne til lovforslagets nr. 32 anvendes ordet

opsigelse.

Det fremgår videre, at

bestemmelsen ingen betydning har for parternes eventuelle erstatningsansvar som følge

af kontraktens ophør i medfør af denne bestemmelse, og at spørgsmål om erstatning af-

gøres efter dansk rets almindelige regler herom. Dansk ret opererer med begreberne op-

sigelse og ophævelse.

I praksis anvender danske ordregivere primært

ophævelse

”exit-klausuler”

uanset om

årsagen skyldes ordregiver eller leverandørens misligholdelse.

Eks. pålægges leverandøren typisk den økonomiske risiko for ophør af kontrakter som

følge af en ”uden virkning”-kendelse

fra Klagenævnet for Udbud, jf. udbudslovens § 185,

stk. 1, nr. 1, selvom denne type afgørelse skyldes ordregivers egne fejl og overtrædelser af

udbudsloven. Leverandøren straffes altså, selvom leverandøren blot har levet op til kon-

trakten.

En sådan praksis er en fravigelse af udgangspunktet i dansk rets almindelige erstatnings-

regler. Det er ikke en holdbar praksis.

Den nye bestemmelse forventes ikke at skabe større klarhed om de aftaleretlige konse-

kvenser. Særligt ikke, hvis der er tale om den nye obligatoriske udelukkelsesgrund om til-

budsgivers integritet (§ 137, stk. 1, nr. 3).

Der er derfor behov for en afbalanceret vejledning omkring det offentliges brug af

”exit-

klausuler”.

For at styrke det offentlige og private samarbejde bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

udarbejde en ”exit-klausul”-vejledning

i samarbejde med Forum for Offentlig-Privat Sam-

arbejde (FOPS).

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

12. Short-listing i udbud med forhandling

Det fremgår af lovforslagets § 1, nr. 12, at der nu skabes rum for, at ordregivere kan fore-

tage en udvælgelse

– populært kaldet ”short listing” –

inden forhandlingerne går i gang,

hvor der i dag skal forhandles med alle tilbudsgivere.

Formålet med ændringen er at skabe øget fleksibilitet for ordregivere, og det forventes at

medføre, at transaktionsomkostningerne kan mindskes.

DI kvitterer for, at der lægges op til en øget fleksibilitet. DI bemærker, at der må forventes

en meget

begrænset anvendelse

af den nye bestemmelse.

Det skyldes, at;

1) der skal foretages en fuld evaluering af alle tilbud, før der kan short-listes, jf. også

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om anvendelse af udbudsreg-

lerne side 66, og

2) der til udbud med forhandling kun må udvælges 3-5 ansøgere, og at der ofte er

færre end tre der søger prækvalifikation, og

3) der ved short-listing er en betragtelig risiko for klager ved at short-liste tilbudsgi-

vere inden forhandlingen, eftersom der efter et forhandlingsmøde altid vil skulle

gives et nyt tilbud.

DI vurderer, at det generelt kunne være hensigtsmæssigt med et webinar eller en vejled-

ning om, hvordan der kan ske short-listing samtidig med, at der sikres tilstrækkelig kon-

kurrence.

13. Yderligere DI forslag til at styrke offentlig-privat samspil

Som nævnt i indledningen ærgrer det DI, at der ikke er fremlagt et mere balanceret lov-

forslag. En styrket samfundskontrakt bør bakkes op af initiativer, som sikrer en balance

mellem det offentlige og det private. Derfor er det også væsentligt, at tilbudsgiverne ople-

ver en større gennemsigtighed i udbudsprocesserne og den efterfølgende kontraktfase.

Her spiller særligt tre forhold en vigtig rolle;

1) Udvidet adgang til ændringer i eksisterende kontrakter,

2) Udbredelse af to-kuvert systemet, og

3) Bedre understøttelser af muligheder for konsortier.

13.1. Udvidet adgang til ændringer i eksisterende kontrakter

DI vurderer, at der er et væsentligt behov for at

styrke brugen af ændringsklausuler

udbud, så der skabes mere tryghed hos ordregiver til at anvende dem. Der er behov for

øget klarhed, da der er skabt en overforsigtighed i dag, der leder til statiske kontrakter.

Dette er problematisk, da verden ikke står stille, og offentlige kontrakter derfor er nødt til

at tilpasses løbende.

I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evalueringsrapport fra maj 2021 fremgår det, at

høringen peger på, at der er behov for at skabe yderligere klarhed om, hvornår reglerne

om ændringer af kontrakter finder anvendelse. DI er enige i denne vurdering og undrer

sig over, at dette ikke er afspejlet i lovforslaget.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Mange offentlige kontrakter strækker sig over en længere periode

–

ofte omkring 4 år.

Udbudsmaterialet tager tid at udarbejde, processen tid at afholde og ofte ændrer verden

sig undervejs. Der opstår derfor ofte et behov for at ændre i en kontrakt i driftsfasen, pga.

ændrede markeder, politiske krav eller krav til nye behov i takt med samfundsudviklingen.

For at skabe større fleksibilitet og sikre

innovation

og mere

bæredygtige indkøb,

bør ad-

gangen til at foretage ændringer efter kontraktindgåelse søges udvidet.

DI og otte andre organisationer har udarbejdet et forslag til en alternativ bestemmelse,

der bør være en tilføjelse til udbudslovens § 179, som lyder:

§ 179, stk. 2. Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale i form af ud-

videlse, udskiftning eller tilpasning, der er omfattet af en klausul, der op-

fylder betingelserne i stk. 1, anses ikke for at ændre kontraktens eller

rammeaftalens overordnede karakter, når;

1) ændringen omfatter prisindeksering og produktudskiftning med hen-

blik på sikring af, at kontraktgenstanden, der skal leveres over en læn-

gere periode, er tidssvarende i forhold til udviklingen på markedet, hvil-

ket kan skyldes, at kontraktgenstanden eller dele heraf ikke længere mar-

kedsføres eller markedsføres i en ny og mere miljøvenlig eller forbedret

udgave.

2) ændringen sker med henblik på sikring af, at kontraktgenstanden her-

under sortimenter, der skal leveres over en længere periode, er tidssva-

rende i forhold til udviklingen på markedet, hvilket kan skyldes, at kon-

traktgenstanden eller en del heraf markedsføres i en ny og mere miljøven-

lig eller forbedret udgave, hvor den oprindelige kontraktgenstand eller

dele heraf endnu ikke er udfaset.

Derudover vurderer DI, at det er nødvendigt med en vejledning med konkrete eksempler

på formuleringer af klare, præcise og entydige klausuler, således de opfylder kravene i §

179, stk. 1. Det vil medvirke til, at der skabes grundlag for mere dynamiske og innovative

kontrakter og rammeaftaler, der følger markedsudviklingen i overensstemmelse med de

udbudsretlige regler til fordel for både ordre- og tilbudsgivere.

13.2. Udbredelse af to-kuvert systemet

Som tidligere nævnt i høringssvaret, så bør en styrket samfundskontrakt sikre en styrkelse

af både ordregivere og tilbudsgivere. Eftersom det er begrænset med tiltag, der styrker

tilbudsgivernes retstilling, så bør det overvejes, hvordan der kan sikres en styrket gen-

nemsigtig i udbudsprocesserne.

I forbindelse med den seneste lovændring af udbudsloven i L2019-11-30 nr. 1251 indførtes

et obligatorisk to-kuvert system for bygge- og anlægsopgaver i offentligt og begrænsede

udbud, hvor den anslåede entreprisesum af den pågældende kontrakt overstiger 350 mio.

kr. Bestemmelsen omfatter således ikke de fleksible udbudsformer.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Formålet med bestemmelsen var at fjerne risikoen for, at kendskab til de tilbudte priser

kan have en afsmittende effekt på ordregiverens evaluering af tilbuddene efter de kvalita-

tive kriterier og derved, at tilbuddets kvalitet enten overvurderes eller undervurderes. Be-

stemmelsen styrker således gennemsigtigheden og medvirker til at øge tilliden mellem

ordregiver og tilbudsgiver.

Dog er det yderst sjældent, at bestemmelsen er obligatorisk at anvende. Det skyldes den

meget høje kontraktværdi af den enkelte kontrakt, og at disse kontrakter oftest udbydes

som fleksible udbud.

Dog er der flere ordregivere, som har en fast praksis med frivilligt at anvende to-kuvert-

systemet

–

både på bygge- og anlægsudbud og ved tjenesteydelser samt ifm. fleksible ud-

bud. Erfaringerne her er yderst positive

–

både for ordregiver og for tilbudsgivere.

Tilbudsgivere oplever, at 1) evalueringerne er mere fyldestgørende, 2) der er en større

spredning i kvalitetskaraktererne, 3) det bliver mere klart, hvor styrker og svagheder er i

eget tilbud og 4) der er mindre lyst til at starte klagesager. Disse erfaringer tyder på, at der

evalueringerne bliver mere grundige,

når der er indlagt ”benspænd” for ordregiverne.

Or-

dregiverne oplever på den anden side, at 1) der er større tillid til deres evalueringer, 2) det

kan være nemmere at redegøre for karakterforskelle, 3) at der er færre klagesager.

DI foreslår en udbredelse af to-kuvert-systemet, således at flere udbud bliver omfattet af

pligten. Bestemmelsen er en ændring af udbudslovens § 159, stk. 8.

§ 159, stk. 8. Ved udbud af tjenesteydelser eller bygge- og anlægsopgaver

med en anslået værdi på mere end 4 gange tærskelværdien eksklusive

moms, hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem

pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evaluerin-

gen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskrite-

riet, jf. dog stk. 9

Formålet med at sætte grænsen til fire gange tærskelværdien er, at pligten vil omfatte

bygge- og anlægsudbud over ca. 120 mio. kr. samt tjenesteydelser på hhv. ca. 4,17 mio. kr.

for statslige myndigheder og ca. 6,4 mio. kr. for kommunale/regionale og offentligretlige

organer. Disse tærskler vil udelukke de mindste udbud for pligten, men samtidig inklu-

dere væsentlig flere udbud end i dag.

13.3. Bedre understøttelse af muligheder for konsortier

Virksomhederne oplever fortsat udfordringer i den konkurrenceretlige tilgang til konsor-

tiesamarbejder. En udfordring er, at virksomhederne agerer i en forretningsmæssig kon-

tekst, hvor enhver disposition skal kunne forsvares økonomisk og strategisk, mens kon-

kurrencemyndighederne vurderer virksomhedernes ageren ud fra en mere teoretisk vin-

kel. En anden udfordring er, at virksomhederne tidsmæssigt skal foretage deres konkur-

renceretlige vurdering af et konsortiesamarbejde før dette indgås og inden tilbudsfristen

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

udløber (ex-ante), hvorimod konkurrencemyndigheder vil foretage vurderingen af sam-

arbejdet efterfølgende (ex-post) uden samme tids- og informationsmæssige begrænsnin-

ger.

DI finder derfor, at konkurrencemyndigheders nuværende restriktive tilgang bør ændres,

så den bedre understøtter muligheder for konsortier.

Virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud til or-

dregiveren for at vinde opgaven. For nogle virksomheder kan det være nødvendigt at gå

sammen med andre virksomheder i et konsortium for at kunne leve op til kravene i ud-

budsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overvejelser

–

herunder af hensyn til omkostningsbesparelser, højere kvalitet, risikospredning, innova-

tion, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.

For særligt SMV’erne

kan konsortiedannelse være nøglen til at vinde attraktive kontrak-

ter. Men også mange større virksomheder har behov for kunne indgå i konsortier, særligt

fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil store udenlandske virksomheder også

deltage i konkurrencen. Et konsortium giver både mulighed for ordretilgang og værdifuld

praktisk erfaring for de enkelte konsortiedeltagerne. Dermed bidrager konsortier til, at

der også fremover er effektiv konkurrence på markedet og understøtter samtidig den po-

litiske målsætning om at fremme adgangen for SMV’er i offentlige udbud.

Både små og store virksomheder oplever imidlertid, at det er et område, der er meget van-

skeligt at navigere sikkert i. På den ene side understøtter udbudsreglerne og -praksis mu-

ligheden for at afgive fælles bud. På den anden side står konkurrencereglerne, hvor tilgan-

gen til konsortier er væsentlig mere restriktiv. Dette skaber desværre en høj grad af uklar-

hed, usikkerhed og risiko for virksomhederne.

Konsekvensen er, at mange virksomheder ikke tør indgå i konsortiesamarbejder, hvilket

medfører en mindre effektiv konkurrence om opgaverne. Usikkerheden ved konkurrence-

reglerne kan også skræmme ordregiverne, så disse begrænser virksomhedernes mulighe-

der for at afgive fælles bud i de konkrete udbud. Dette kan samlet set lede til mindre kon-

kurrence, hæmme innovation i forhold til at løse de konkrete udbudte opgaver. Dette er

hverken i virksomhedernes, ordregivernes eller samfundets interesse.

DI står naturligvis til rådighed for en uddybning af ovenstående, og ser frem til den kom-

mende politiske behandling af udbudsloven.

Med venlig hilsen

Jakob Scharff

Branchedirektør

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

BILAG 1: Licitation

Indledningsvis undrer DI sig over, at regeringen har fundet det nødvendigt at foreslå en

ændring af tilbudslovens § 7, uden at bestemmelsen har været en del af evalueringen eller

har været genstand for en selvstændig analyse.

Det fremgik senest af Erhvervsministerens besvarelse af spørgsmål 62 alm. del stillet af

udvalget den 16. november 2021, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyser, at;

”Det

har tidligere været overvejet, om tilbudsloven bør gennemgå et eftersyn. Dette kan evt.

genovervejes, når revisionen

af udbudsloven er gennemført.”.

Tilbudsloven har således

ikke været genstand for evaluering eller selvstændig analyse.

Tilbudslovens § 7 indebærer en ret til, at de bydende kan være til stede ved åbningen af

tilbuddene og til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold. Denne be-

stemmelse har sin rod i AB-systemet - fra den første AB fra 1890 og frem til AB51 § 2, stk.

4. Ifm. revisionen til AB72 udgik bestemmelsen, da reglen blev optaget i lov nr. 216 af 8.

juni 1966 om licitation mv. (licitationsloven).

1.1.

Opgør med 130 års tradition for gennemsigtighed

Lovforslaget lægger op til, at en over 130 årig tradition i den danske bygge- og anlægs-

branche slettes, uden at bestemmelsen har været evalueret eller analyseret. Det finder DI

stærkt bekymrende.

Baggrunden for lovforslaget er, at indholdet af Tilbudslovens § 7 er

”utidssvarende”.

DI bemærker dog, at der løbende er sket en tilpasning af bestemmelsen, således at be-

stemmelsen ikke skulle risikere at blive

”utidssvarende”.

Den tidligere licitationslovs § 3,

stk. 1 var sålydende (lov nr. 216/1966):

”§ 3.

Ved enhver licitation indgives buddene i lukket kuvert, der åbnes på licitations-

stedet på et forud fastsat tidspunkt. De bydende er berettiget til at være til stede ved

åbningen af buddene og til at blive bekendt med budsummerne og eventuelle forbe-

hold”.

I september 2001 blev licitationsloven fra 1996 afløst af tilbudsloven. Den nye lov skulle,

som det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 140/2001, ”udstikke

fremtidige rammer for indhentning af tilbud på bygge- og anlægsområdet”.

I Tilbudsloven blev i § 4, stk. 4 (nu stk. 5) blev indsat en i forhold til licitation ny bestem-

melse om elektroniske tilbud. Bestemmelsen er sålydende:

”Stk. 4. Tilbud ved en licitation skal være skriftlige. Tilbud kan afgives elektronisk,

medmindre udbyderen på forhånd har udelukket dette. Udbyderen kan bestemme,

at tilbud skal afgives i elektronisk form”.

Af lovforslag nr. 140/2001 fremgår følgende vedrørende § 4, stk. 4:

”Til

§ 4

[…]

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Som noget nyt foreslås det endvidere, at udbyderen kan bestemme, at bud skal

afgives i elektronisk form. Det er en forudsætning, at også elektroniske licitations-

bud kan holdes »lukkede« indtil det tidspunkt, der er fastsat for åbningen af bu-

dene, jf. forslagets § 7”.

I Tilbudslovens § 7 blev indsat en bestemmelse, der svarer til den dagældende licitations-

lovs § 3, stk. 1, men dog således at det - i lyset af den nye bestemmelse i § 4, stk. 4

–

ikke

længere er et krav, at tilbud skal indgives i en ”lukket

kuvert”.

Formålet med ændringen i bestemmelsen var at gøre Tilbudsloven teknologi-neutral.

Det fremgår af yderligere af bemærkninger til Tilbudsloven, at:

”Almindelige

bemærkninger

[…]

Selv om gennemsigtighed generelt giver tilbudsgivere mulighed for at positionere

sig ved fremtidige udbud, er der dog ved offentlige byggekontrakter et ønske om

at give offentligheden bedst muligt indblik i forretningstransaktionerne og sikre,

at der ikke varetages uvedkommende hensyn. Det foreslås derfor, at de gældende

regler i licitationsloven videreføres, således at tilbudsgiverne er berettiget til at

være tilstede ved åbningen af budene og til at blive bekendt med budsummer og

eventuelle forbehold.

Til § 7

Efter bestemmelsen har de bydende adgang til at være tilstede ved åbningen af

budene. Bestemmelsen svarer til licitationslovens § 3, stk. 1. Det er blevet anført

imod den gældende regel, der også gælder for private bygherrer, at reglerne om

åbenhed vedrørende indkomne licitationsbud dels har gjort det muligt for tilbuds-

givere at kontrollere overholdelsen af en (ulovlig) tilbudskoordinering, dels gør det

muligt for tilbudsgivere at positionere sig vedfremtidige tilbud, uden at behøve at

gå »for langt ned« i pris. Forslaget skal imidlertid ses på baggrund af, at det styr-

ker gennemsigtigheden ved offentlige kontrakter at opretholde en sådan bestem-

melse i forhold til offentlige bygherrer”.

Når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anser som værende utidssvarende, så må alene

forstås på en sådan måde, at styrkelse af gennemsigtigheden i udbud af offentlige kon-

trakter er utidssvarende. Det er naturligvis et synspunkt, som DI finder uforståeligt og

bekymrende.

Et sådant argument er i direkte modstrid med hensynene bag både Tilbudsloven og Ud-

budsloven - ikke mindst set i lyset af, at Tilbudsloven fra 2001 netop fjernede den hidtidige

barriere for brug af elektronisk udbud og tilbud, som ellers fulgte af den tidligere licitati-

onslov fra 1966.

1.2.

Kravet om fysisk tilstedeværelse

Det fremgår af lovforslaget, at

”Kravet

om tilstedeværelse er fortolket således, at det skal

ske i form af fysisk fremmøde.”.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DI er uenige i, at der skulle være et krav om fysisk fremmøde. Tilstedeværelsen kan lige-

ledes være elektronisk, hvilket er bakket op i den juridiske litteratur, jf. Hørlyck, Tilbuds-

loven med kommentarer, side 135. Det fremgår heraf, at Tilbudslovens § 7 også omfatter

elektroniske licitationer.

Samme synspunkt synes også at kunne udledes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

vejledning til tilbudsloven (2005) fremgår følgende (understreget her):

”Kapitel

11 Brug af elektronisk udbud og tilbud

Med tilbudsloven er den hidtidige barriere for brug af elektronisk udbud og tilbud,

som var en følge af licitationsloven, fjernet. Når udbyderen ønsker det, kan hele

udbudsproceduren eller dele heraf forløbe ved elektronisk kommunikation. Til-

budsloven har derimod ikke givet anvisninger på hvilke krav eller procedurer, ud-

byderen og tilbudsgiverne bør overholde i forbindelse med brug af elektronisk

kommunikation. Dette skyldes, at det ved lovens tilblivelse skønnedes mest hen-

sigtsmæssigt at holde loven "teknologineutral"

Eksempel på et gennemført elektronisk udbud

[…]

Entreprenørerne afleverede deres tilbud ved at uploade deres udfyldte tilbudslister

til udbudsplatformen. Autenticiteten blev bekræftet med digital signatur og mod-

tagelsen af tilbuddet kvitteret elektronisk. Udbudsplatformen var åben for modta-

gelse af tilbud i perioden 1.-15. marts 2005.

Ved licitationen 15. marts kl. 14 blev tilbuddene åbnet og offentliggjort. Det skete

ved at de indkomne tilbud på udbudsplatformen samtidig blev gjort tilgængelige

for udbyder og de bydende”.

På den tekniske gennemgang oplyste Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at Styrelsen

–

ud fra en streng ordlydsfortolkning

–

vurderer, at kravet om tilstedeværelse skal være

fysisk. Det kan undre, når man læser Styrelsens tidligere vejledninger på området.

I praksis afholdes licitationer både ved fysisk fremmøde, rent elektronisk eller i en kom-

bination af begge dele. De fleste elektroniske udbudssystemer understøtter en elektronisk

tilstedeværelse ved åbning.

DI bemærker i den forbindelse, at der i klagenævnssagen af 15. marts 2021, Brd. Thybo

A/S mod Horsens Kommune blev nedlagt påstand om, at ordregiver havde handlet i strid

med tilbudsloven § 7 ved ikke at have gjort de bydende bekendt med eventuelle forbehold.

I sagen gjorde Horsens Kommune gældende, at kommunen ikke havde tilsidesat tilbuds-

lovens § 7. Sagen belyser en gængs fremgangsmåde for elektroniske licitationer.

”Licitationen blev gennemført digitalt via iBinder, hvor samtlige bydende skulle uploade

deres tilbud inden for tilbudsfristen. Efter tilbudsfristens udløb genererede Horsens

Kommune igennem systemet et resultat over indkomne tilbud, som blev sendt til de by-

dende

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

De udsendte oplysninger levede op til forpligtelsen i Tilbudslovens § 7, idet der både blev

oplyst om entreprisesummen og tilstedeværelsen af forbehold.

”

Klagenævnet tog dog klagers påstand 1 til følge, hvorfor påstand 3 ikke blev behandlet af

Klagenævnet. Sagen viser dog behovet for, at

tilbudsgiverne bliver ”bekendt

med budsum-

mer og eventuelle forbehold”

for at kunne sikre en effektiv kontrol med tildelingsbeslut-

ningen.

1.3.

Retten til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold

Derudover undrer det DI, at bemærkningerne

kun forholder sig til ”tilstedeværelse” og

ikke til, at Tilbudslovens § 7 også giver tilbudsgiverne ret til med det samme at blive gjort

”bekendt

med budsummer og eventuelle forbehold”.

Tilbudsloven gælder for indkøb op til ca. 40 mio. kr. Bygge- og anlægsopgaver er allerede

derfor specielle. Private virksomheder giver altså tilbud på endog meget store opgaver

uden at nyde godt af den beskyttelse, der er i Udbudsloven.

Særligt SMV’er giver tilbud på udbud efter

Tilbudsloven. Ordregiver indhenter ofte tilbud

med korte frister og med hurtig efterfølgende opstart. I kommunerne anvendes ofte min-

dre lokale håndværkere. Disse virksomheder er kendetegnet ved, at de har få ansatte, og

at de med kort tids varsel skal servicere kommunerne. Såfremt disse virksomheder ikke

omgående får besked om, hvorvidt de kan forvente at vinde opgaven, så vil virksomhe-

derne være bundet unødigt længe af deres tilbud. Når SMV’ers ressourcer bindes over

længere tid, så bliver det vanskeligere at drive virksomhed, og der er risiko for, at der ikke

er planlagt arbejde til medarbejderne.

Det er derfor vigtigt for disse virksomheder, at de opnår en meget hurtig afklaring. Det

understøtter en sund konkurrence og sikrer, at virksomhederne har den agilitet som ofte

er nødvendig i løsningen af særligt kommunale opgaver.

Et eksempel på dette var de løsninger som kommuner og håndværkere fandt i foråret

2020 under første COVID-19 nedlukning, hvor der blev lavet renoveringsarbejder på luk-

kede skoler, institutioner og andre kommunale bygninger. En sådan agilitet er i alles in-

teresse.

1.4.

Uklarheder i Tilbudsloven, når man fjerner en del af loven

Tilbudsloven indeholder meget få formkrav til udbudsforretningen. Der er blandt andet

ikke et offentliggørelseskrav i Tilbudsloven på samme måde som i Udbudsloven. Det be-

tyder, at en lang række beslutninger er mørklagte, hvilket klagenævnssagen 30. marts

2020, Dansk Byggeri mod Tårnby Kommune er et godt eksempel på.

Hvis de bydende ikke bliver bekendte med budsummer og forbehold, så kan der ikke føres

en effektiv kontrol med ordregivers tildelingsbeslutninger, hvilket i sig selv er retssikker-

hedsmæssigt problematisk.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Såfremt Tilbudslovens § 7 afskaffes, vil der opstå tvivl om, hvorvidt ordregiver blot kan

forhandle med lavestbydende uden at oplyse det til de øvrige bydende, jf. Tilbudslovens §

10.

Det er uklart, hvorvidt der med sletningen af Tilbudslovens § 7 skal ske en underretning

efter tilbudslovens § 14 før end der kan forhandles med lavestbydende.

Som praksis er i dag, så bliver alle bydende bekendt med budsummerne, hvorefter ordre-

giver kan iværksætte forhandlinger med lavest bydende inden tildeling efter tilbudslovens

§ 14.

1.5.

Vurdering af konsekvenser

1.5.1.

Forventet lav andel af frivillig anvendelse

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at der

”Med

ændringen vil der ikke læn-

gere være nærmere regler i loven for,

hvordan åbningen af tilbud skal foregå”.

Med an-

dre ord synes Styrelsens argumentation, at det fortsat vil være muligt for ordregivere af-

holde licitationer.

Det er dog utvivlsomt, at der er en stor tilbageholdenhed fra ordregivere, når det kommer

til at give tilbudsgivere større gennemsigtighed end hvad der fremgår af loven. Dette ses

blandt andet i anvendelsen af to-kuvert-systemet som kun sjældent anvendes frivilligt. DI

er overbevist om, at kun en meget lille andel af ordregiver vil benytte sig af at afholde

fysiske, elektroniske eller blandede licitationer.

1.5.2.

Ringere konkurrence

På tilbudslovens område anvendes tildelingskriteriet ”laveste pris” oftest. Med tilstedevæ-

relsen på licitationen ved tilbudsgiverne hurtigt, hvorvidt de skal udføre opgaven eller for-

ventes at blive frigjort. Ofte er fristerne meget korte, og opstarten af opgaven sker ofte

umiddelbart efter licitationen.

Såfremt tilbudsgiverne ikke omgående bliver bekendt med licitationsresultatet, vil til-

budsgiverne ikke kunne allokere deres ressourcer anderledes. I den forbindelse vil til-

budsgiverne som minimum have en vedståelsesfrist på 40 arbejdsdage jf. tilbudslovens §

3, stk. 2, hvilket betyder at tilbudsgiverne reelt har låst deres ressourcer indtil der sker

tildeling. Såfremt tilbudsgiverne ikke omgående ved, hvorvidt det kan blive bundet af de-

res tilbud, vil det føre til en ringere konkurrence på et ellers stærkt konkurrencepræget

marked.

Den ringere konkurrence vil føre til dyrere tilbud for det offentlige

–

stik i mod formålet

med tilbudsloven.

1.5.3.

Flere klagesager

På tilbudslovens område har der de seneste 5 år blot været 4 klager til Klagenævnet for

Udbud i gennemsnit årligt. Ud fra et konservativt skøn afholdes der over 2.500 licitationer

efter tilbudsloven. Der er altså en meget lille klagelyst på disse opgaver. DI vurderer, at

den manglende gennemsigtigt som sletningen af tilbudslovens § 7 medfører, vil føre til en

markant stigning i antallet af klagesager. Dette er spild af samfundets ressourcer.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

1.6.

Forslag til opdatering af Tilbudslovens § 7

Såfremt problemet med Tilbudslovens § 7 måtte være et fysisk fremmøde, så foreslår DI,

at Tilbudslovens § 7 i stedet opdateres, således at det klart fremgår, at tilstedeværelsen

både kan være fysisk eller digital.

Forslaget samt forslaget bemærkninger lyder således:

Afholdelse af licitation

”§

Ved en licitation åbnes tilbuddene på licitationsstedet på et forud

fastsat tidspunkt. Afholdes licitationen fysisk, er de bydende er berettiget

til at være til stede ved åbningen af tilbuddene og til at blive bekendt med

budsummer og eventuelle forbehold. Afholdes licitationen elektronisk skal

udbyderen gøre de bydende bekendt med budsummer og eventuelle forbe-

hold straks efter licitationens afholdelse”.

Bemærkninger:

Den nugældende § 7 finder også anvendelse ved elektroniske licitationer,

det vil sige licitationer, der afholdes uden de bydendes fysisk fremmøde,

hvilket kan give nogle tekniske udfordringer. Set i lyset af, at flere og flere

licitationer afholdes elektronisk, forslås det, at § 7, herunder bestemmel-

sens overskidt, ændres og præciseres.

§ 7, 1. pkt. er uændret.

§ 7, 2. pkt., er uændret men dog således at det er præciseret, at bestemmel-

sen alene finder anvendelse, når licitationen afholdes fysisk, på det at ud-

byderen oplyste licitationssted.

§ 7, 3. pkt. er nyt. Bestemmelsen retter sig mod elektroniske licitationer, og

giver udbyderen pligt til at de bydende bekendt med budsummer og even-

tuelle forbehold straks efter den elektroniske licitations afholdelse. ”Straks

efter” skal forstås som samme dag som licitationens afholdelse.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Danske Arkitektvirksomheder

Vesterbrogade 1E, 2. sal

1620 København V

Tlf. 32 83 05 00

www.danskeark.dk

Foreningen af Rådgivende

Ingeniører

Vesterbrogade 1E, 3. sal

1620 København V

Tlf. 35 25 37 37

www.frinet.dk

Dato: 04-03-2022

Journalnr.: 3/udbudsl.

Ref.: PD/US

Danske Arkitektvirksomheder og Foreningen af Rådgivende Ingeniørers

høringssvar vedrørende lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om

indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter

og lov om Klagenævnet for Udbud

Hermed fremsendes Danske Arkitektvirksomheder (DANSKE ARK) og

Foreningen af Rådgivende Ingeniører’s (FRI) fælles kommentarer til lovforslag

om ændring af udbudsloven, tilbudsloven og lov om Klagenævnet for Udbud.

Generelle kommentarer til lovforslaget:

DANSKE ARK og FRI havde på baggrund af regeringens lovprogram fra

oktober 2021 forventet, at der ville komme flere positive tiltag til fremme af

innovation og hensynet til de små og mellemstore virksomheders adgang til

offentlige kontrakter. I lovforslaget synes disse ambitioner desværre stort set

at være forsvundet.

Den nuværende udbudslovs § 155, nr. 2, som omhandler kravet om, at

referencer for tjenesteydelser maksimalt må være tre år gamle, er fortsat en

udfordring. Ikke mindst når referencekravet sammenholdes med den

udbredte anvendelse af rammeaftaler, herunder strategiske partnerskaber,

indenfor byggeri. Selvom en egentlig ændring af udbudslovens § 155, nr. 2 (og

fem år for bygge- og anlægsarbejder i nr. 1) næppe kan gennemføres, fordi

grænserne er reguleret i udbudsdirektivet, opfordrer DANSKE ARK og FRI til at

overveje om adgangen til at fravige tre års reglen kan uddybes yderligere,

således at ordregivere i højere grad kan gennemskue hvornår fravigelse kan

ske af hensyn til konkurrencesituationen. En yderligere uddybning af

adgangen til at fravige reglen, vil medvirke til at ordregivere i højere grad ville

benytte adgangen til gavn for konkurrencen og de mindre virksomheders

adgang til offentlige opgaver.

DANSKE ARK og FRI hæfter sig ligeledes ved at ”to-kuvert systemet” ikke

bliver udvidet til at omfatte alle typer indkøb. Det er gavnligt for gennemførelse

af en kvalitativ evaluering, at de kvalitative kriterier vurderes før tilbudsprisen

Side 1 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

afsløres, og de hensyn som førte til indførelsen af et ”to-kuvert system” på de

helt store bygge- og anlægsopgaver gælder i princippet alle typer indkøb.

Erfaringsmæssigt har organisationerne set en tendens til at ordregivere laver

omkostningstunge udbud for indkøb under 500.000 kr’s grænsen. Derfor

anbefaler organisationerne at udvide grænsen for anvendelse af

udbudslovens § 193 om indkøb af små rådgiverydelser - og varer, således at

de fremadrettet også omfatter indkøb under 500.000kr, dvs alle indkøb op til

tærskelværdien og ikke kun fra 500.000 kr. og op til tærskelværdien.

Konkrete kommentarer til lovforslaget:

Nr. 1. § 5 a om offentlighed:

Ændringen giver mening i det omfang konkurrenter søger aktindsigt med det

ene formål at kopiere andres løsninger. Men omvendt kan begrænsningen i

aktindsigt blive en retssikkerhedsmæssig glidebane, hvis tilbudsgiverne

eksempelvis ikke kan få adgang til at se alle tilbud med henblik på at vurdere

om en valgt evalueringsmodel er lovlig. Man kan med fordel overveje at ændre

bestemmelsen således, at hovedreglen er aktindsigt, og undtagelsen er de

situationer hvor aktindsigtsadgangen misbruges til at skaffe en leverandør

konkurrencemæssige fordele.

Nr. 12 § 66, stk. 1

FRI og DANSKE ARK tager positivt imod forslaget om, at ændre § 66, stk. 1,

således at ordregiver kan nøjes med at vælge nogle af de prækvalificerede til

at deltage i forhandlingen.

Nr. 14 § 100, stk. 3

Ligeledes anses det for positivt, at tildelingskriterier for miniudbud ifm.

rammeaftaler jf. § 100 skal offentliggøres ved udbudsmaterialet, så de

bydende er bekendt med konditionerne.

Nr. 19 § 136, nr. 4

En ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en

udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller

tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige

forsømmelser, der sår tvivl om ansøgeren eller tilbudsgiverens integritet.

Det er i lovbemærkningerne angivet, at dette f.eks. kan være ved manglende

overholdelse af miljømæssige- eller sociale forpligtelser, herunder regler om

adgang for handicappede, samt ved overtrædelser af skatteregler,

konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret.

På trods af ovennævnte lovbemærkninger er udtrykket ”integritet” fortsat

meget diffust. Vil en projekterende rådgiver, der ved en forglemmelse har

fejlprojekteret i strid med bygningsreglementet og derved overset en

handicapforanstaltning, have sået tvivl om sin integritet? Er det tilfældet,

forekommer reglen at være for vidtgående, idet den type fejl i

Side 2 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

erstatningsmæssig sammenhæng ikke vurderes at være grov uagtsom og i

øvrigt er forsikringsdækket.

Det er ikke klart i lovforslaget, om enhver overtrædelse af disse regler skal

medføre udelukkelse, eller om det kun er visse grovere overtrædelser.

Ordregiver er nok tiltænkt et vist skøn ved vurderingen af, hvornår en ansøger

eller tilbudsgiver skal udelukkes. Det rejser spørgsmålet om bestemmelsen

giver den tilstrækkelige retssikkerhed?

Det anbefales, at bestemmelsen med henblik på at sikre proportionalitet skal

være betinget af en strafferetlig sanktion, før den obligatoriske udelukkelse

træder i kraft. I modsat fald risikeres en for tilfældig behandling, der kan være

ude af proportion i forhold til handlingen.

Nr. 21 § 138, stk. 1

Vejledende udtalelse for pålidelighed (self-cleaning) skal fremover indhentes

hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, inden ordregiver træffer beslutning

om, hvorvidt ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes.

DANSKE ARK og FRI er bekymrede for om ordningen vil skabe flaskehals, idet

udbudsforretninger ofte opererer med korte frister. Hvis sagsbehandlingen

ikke gennemføres hurtigt, kan det få alvorlige konsekvenser for de

tilbudsgivere, hvis pålidelighed skal påvises.

Organisationerne opfordrer til at der sikres en hurtig sagsbehandling og evt.

en slags ”fast track” ordning.

Nr. 22 og 23 §§ 138, stk. 6 og 138, stk. 7

Forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode.

Den maksimale udelukkelsesperiode for obligatoriske udelukkelsesgrunde

foreslås forlænget fra fire år til fem år, og fra to år til tre år, hvis ansøger eller

tilbudsgiver er omfattet af en af de obligatoriske eller frivillige

udelukkelsesgrunde.

Formålet er ifølge lovbemærkningerne at øge den præventive effekt af

udelukkelsesreglerne samt "tvinge" udelukkede ansøgere og tilbudsgivere til at

overveje, om iværksatte foranstaltninger til dokumentation for pålidelighed er

tilstrækkelige.

Udbudslovsudvalget valgte i sin tid en lavere periode end direktivet under

henvisning til at strafferegistret har to års forældelse og at fire år er rigeligt til

at kunne ødelægge forretningsgrundlaget for en virksomhed, der baserer sig

på handel med det offentlige.

Baseret på de - få - sager der har været, forekommer den offentlige

ydmygelse, erstatning og straf i sig selv at have haft rigelig præventiv virkning.

Umiddelbart forekommer det derfor ikke nødvendigt at ændre de nuværende

bestemmelser.

Side 3 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Nr. 24, § 145, stk. 2

Tilføjelsen er sympatisk og på papiret godt for SMV’ere. Spørgsmålet er dog

om denne regel er tilstrækkelig til at fremme SMV’eres adgang til offentlige

indkøb.

Ad bemærkningerne på 55, som omtaler sammenhængen til § 142, stk. 2 (2

led om undtagelsen):

Formuleringen:

”..Sådanne tilfælde kan omfatte øgede risici forbundet med

kontraktens gennemførelse eller den kendsgerning, at kontraktens rettidige og

korrekte gennemførelse er kritisk, eksempelvis fordi den udgør en nødvendig

forudsætning for andre kontrakters gennemførelse..”

er ikke befordrende for

adgangen til offentlige byggeprojekter for eksempelvis små og mellemstore

arkitekt- og ingeniørvirksomheder, som netop leverer planlægning og

projektering af efterfølgende bygge- og anlægskontrakter.

Med ovennævnte formulering vil en ordregiver inden for indkøb af arkitekt- og

ingeniørrådgivning altid kunne omfatte et indkøb under

undtagelsesbestemmelsen i nuværende § 142, stk. 2, 2. pkt., 2 led. Det

betyder, at de små og mellemstore arkitekt- og ingeniørvirksomheder fortsat

begrænses i deres adgang til offentlige opgaver.

Efter DANSKE ARK og FRI’s opfattelse er der intet belæg for

lovbemærkningernes underliggende antagelse om at små og mellemstore

virksomheder ikke kan levere rettidigt eller korrekt på offentlige kontrakter. Og

med bemærkningen på side 55 bliver det gjort legitimt at henvise til

undtagelse til omsætningsreglen ved indkøb af arkitekt- og

ingeniørrådgivning. Formuleringen er således ikke SMV-venlig, og bør

genovervejes i det videre forløb.

Det bør i øvrigt overvejes om manglende begrundelse for undtagelser til

omsætningsreglen skal sanktioneres på samme måde som manglende

begrundelse af følg eller forklar-princippet ved opdeling af indkøb i lodder efter

§ 49, stk. 2.

Nr. 29-31 § 176, stk. 2 – 4

Krav om anvendelse af personer under oplæring:

DANSKE ARK og FRI skal indledningsvis beklage, at udbudsloven går fra at

være en proceslov til også at indeholde materielle bestemmelser om konkrete

forhold. Indførelse af et krav om anvendelse af personer under oplæring er et

eksempel på en regulering af forhold, som ikke hører hjemme i en proceslov.

Lovforslaget omtaler anvendelse af lærlinge som et eksempel på hvordan et

krav om oplæring kan opfyldes. DANSKE ARK og FRI savner svar på hvilke

andre eksempler der tænkes på?

DANSKE ARK og FRI henleder opmærksomheden på, at der findes en langt

række brancher hvor personer under oplæring ikke indgår. Det drejer sig typisk

Side 4 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

om brancher, der ansætter personer med længerevarende uddannelser,

eksempelvis arkitekt- og ingeniørbranchen mv. selvom der naturligvis indgår

en uformel oplæring af eksempelvis nyuddannede kandidater etc.

Når Erhvervsministeren udfylder den nye regel i en bekendtgørelse, er det

derfor vigtigt, at reglerne udformes på en måde, der sikrer at virksomheder/

brancher, som ikke opererer med personer under oplæring, ikke kommer i

klemme som følge af udbudskrav, der reelt er umulige at opfylde. Det

henstilles, at der indføres en positivliste over de brancher, hvor der arbejdes

med personer under oplæring.

Det anslås i lovforslaget, at indførelsen af krav om oplæring vil medføre

omkostninger for Stat, regioner og kommuner på ca. 24 mio. kr. Korrektheden

af dette tal kan ikke vurderes, men opmærksomheden henledes dog på, at

kravet kan medføre dyrere tilbud, fordi udgiften til lærlinge vil blive lagt oven i

tilbudssummen.

En ny fælles udbudsplatform

Danske Arkitektvirksomheder og FRI sætter pris på initiativer, der kan gøre det

lettere og mere enkelt at byde på offentlige opgaver, end tilfældet er i dag.

Men man bør ikke starte forfra med at udvikle systemer, når der allerede

findes udbydere på det fri marked.

Det vil være fornuftigt at revidere det digitale set-up bag ESPD’et, så

gebyropkrævning for brugerne ensrettes og ikke mindst med henblik på, at

ESPD’et fremadrettet sikrer fri og direkte adgang til udbudsmaterialer og giver

mulighed for datagenbrug, så man kan opnå den tiltænkte besparelse på

transaktionsomkostninger.

Men det forekommer uhensigtsmæssigt og ikke mindst uøkonomisk at

opfinde et nyt system, når der eksisterer relevante systemer. I stedet for at in

source udbudsplatformen anbefales det at udbyde udbudsportalen m.m. på

en eller flere rammeaftaler, hvor styrelsen klart foreskriver ensartet

struktur/opsætning med henblik på dataudveksling og gebyrpolitik, således at

systemerne kan ændres undervejs for at optimere systemet.

Nr. 35 § 13 a. I Lov om Klagenævnet for Udbud:

Ændringen forekommer umiddelbart sympatisk for SMV’erne, idet ordregiver

kan pålægges en økonomisk sanktion, hvis de ikke overholder udbudslovens §

49, stk. 2 om at begrunde hvorfor man har fravalgt opdeling af indkøb i lodder

(følg eller forklar).

Truslen om en sanktion må imidlertid vurderes at være rent teoretisk. I en

situation hvor en ordregiver har undladt at give en forklaring på hvorfor en

konkret opgave ikke er blevet opdelt i lodder efter § 49, stk. 2, vil ingen

forbigåede tilbudsgivere, som eventuelt måtte have retlig interesse, have

incitament til at anlægge en klagesag. Hvorfor skal et lille rådgivningsfirma

bruge 20.000 kr. i gebyr til Klagenævnet samt omkostninger til advokat for at

anlægge en klagesag, når eneste sanktion er en økonomisk sanktion, som går

Side 5 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

i Statskassen? Beskyttelsen er således rent teoretisk og kommer ikke til at

gavne SMV’erne. SMV’erne har ganske enkelt ikke noget reelt incitament for at

klage over manglende begrundelse.

Med venlig hilsen

Preben Dahl

Chefjurist, Danske Ark

Ulla Sassarsson

Vicedirektør, FRI

Side 6 af 6

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Studiestræde 50, 1554 København V, Telefon 3376 2000, Fax 3376 2001, www.bl.dk, email [email protected]

København, den 4. marts 2022

Høringssvar – Forslag til Lov om ændring af udbudsloven,

lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt

støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud

BL – Danmarks Almene Boliger har den 3. februar 2022 modtaget høring over lovforslag om

ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede

kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud.

BL takker herfor og har følgende bemærkninger til høringen:

Udbud med forhandling (§ 1, nr. 9-12) og konkurrencepræget dialog (§ 1, nr. 13)

Det er positivt, at der nu kommer en præcisering af, hvad der også kan indgå i vurderingen af,

om betingelserne for udbud med forhandling er opfyldt. Tilsvarende er det positivt, at der jf. §

1, nr. 12 ikke nødvendigvis skal forhandles med alle tilbudsgivere, hvis det indledende tilbud

ikke accepteres.

Det fremgår ikke om og i så fald, hvilke krav der stilles til ordregiver i forbindelse med

frasortering inden forhandling. Dette må tolkes som, at fravælgelse kan ske uden yderligere

argumentation.

Det fremgår af bemærkningerne, at udbud af standardbygninger, -tjenesteydelser eller -varer

generelt ikke giver ordregivere adgang til at anvende udbud med forhandling eller

konkurrencepræget dialog.

Da udbudsformen forekommer hyppigt anvendt i forbindelse med byggeri, ville det være

ønskværdigt, hvis bemærkningerne nærmere beskriver, hvad der f.eks. forstås ved

”standardbygning”, som udelukker udbudsformen.

Byggeri er som udgangspunkt ikke en hyldevare, men en konkret sammensat opgave både hvad

angår projektmaterialet og den udførelsesmæssige del. Det forekommer uhensigtsmæssigt, hvis

ordregivere skal gennem omfattende klagesager for at bevise, at deres byggerier ikke er

”standardbyggerier”.

Bl.a. bør bestemmelsen ikke kunne fortolkes til ugunst for den almene sektor, som er omfattet

af økonomiske rammebeløb, som lægger en vis form for begrænsning omkring

kvalitetsniveauer, samt det forhold, at det falder inden for den almene sektors opgave,

gentagne gange at tilvejebringe boliger. Dette må ikke gøre byggeopgaven til et

”standardbyggeri”.

BL bemærker, at det kun er muligt at ændre i mindstekrav ved konkurrencepræget dialog, mens

dette ikke er muligt ved udbud med forhandling.

Betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling er de

samme.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

side 2

Behovet for og adgangen til at kunne ændre i mindstekrav bør derfor være den samme, hvad

enten der anvendes udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog.

Udelukkelse af tilbudsgivere (§ 1, nr. 19)

BL bakker op om intentionen bag forslagets § 1, nr. 19 om udelukkelse af tilbudsgivere, men

ønsker at påpege, at det i praksis kan være vanskeligt for ordregiver at vurdere/påvise, om

ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige

forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet.

Det fremgår af bemærkningerne, at alvorlige forsømmelser, der kan skabe tvivl om ansøgerens

eller tilbudsgiverens integritet, eksempelvis kan være: manglende overholdelse af miljømæssige

eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, samt overtrædelser af

skatteregler, konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret.

I modsætning til hvad der fremgår af direktivet, er udelukkelsesgrunden i § 1, nr. 19 gjort

obligatorisk i udbudsloven. Det fremgår imidlertid ikke, om ordregiver vil være forpligtet til

selvstændigt at tage initiativ til at undersøge om tilbudsgiverne potentielt kunne være omfattet

af § 1, nr. 19. Dette ville i så fald kunne medføre en betydelig administrativ byrde for ordregiver

samt forsinkelser i udbudsprocessen.

Vejledende udtalelse fra Konkurrencemyndighederne (§ 1, nr. 21)

BL finder det positivt, at der skabes en central enhed, jf. § 1, nr. 21, der kan vurdere, om der er

baggrund for at udelukke en ansøger/tilbudsgiver eller om ansøger/tilbudsgiver er pålidelig.

Det kan dog undre, at der består en pligt for ordregivere til at bede den centrale enhed om en

udtalelse, som ordregiveren efterfølgende selv kan beslutte om man vil følge eller ej.

BL er desuden bekymret for, at forslaget medfører ”flaskehalsproblematik” og dermed påfører

ordregiver omkostninger og giver uforudsigelige tidplanforløb for udbudsprocesser, som i

forvejen er ”tidsmæssige tunge”.

BL foreslår, at bestemmelsen formuleres som en pligt for styrelsen til at bistå ved ordregivers

eventuelle henvendelse og blot en mulighed for ordregiver til at benytte.

Socialklausuler (§ 1, nr. 29-30 og § 3, nr. 37-38)

Der indføres en pligt for ordregivere til at indføre krav i kontrakten om anvendelse af elever

omfattet af en uddannelses- og praktikaftale ved gennemførsel af offentlige kontrakter.

Bestemmelsens ordlyd giver anledning til tvivl om, hvorvidt de almene boligorganisationer er

omfattet af bestemmelsen, eller om de qua forudsætningen om ”offentlige kontrakter” er

undtaget. Dette ønskes præciseret.

Hvis de almene boligorganisationer er omfattet, bemærkes, at det i overensstemmelse med

styrelsens vejledningsmateriale, bør fremhæves i forarbejderne, at hvis kontrakten alene

indebærer arbejdsopgaver, som ikke er relevante for uddannelses- og praktikaftaler, vil det som

udgangspunkt ikke være proportionalt at stille krav om ansættelse af elever til at udføre

opgaven.

F.eks. kan en entrepriseopgave indeholde et uforholdsmæssigt stort indkøb af byggemateriale

og dermed ikke faglært arbejde. Ligeledes bør det fremgå klart, hvorledes ordregiver/bygherre

skal stille sig, såfremt en del af arbejdet ikke udføres på pladsen i Danmark men f.eks. hos en

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

side 3

producent, som kan være hjemmehørende enten i Danmark eller i udlandet. Dette har i praksis

hidtil givet anledning til en del tvivl. Ordregivers mulighed for at kunne øve kontrol nationalt

eller i udlandet bør ligeledes indgå i overvejelser om reglens anvendelse.

Økonomisk sanktion for ikke at opdele kontrakter (§ 2, nr. 35)

Bestemmelsens ordlyd

”Efter påstand fra klageren pålægger Klagenævnet for Udbud…”

indikerer

en pligt for Klagenævnet til at pålægge en økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den

udbudte kontrakt, dog maksimalt 100.000 kr.

I fald bestemmelsen i praksis kan få den konsekvens, at Klagenævnet for Udbud ikke alene

foretager en formel prøvelse af, om begrundelse er givet, men også en materiel prøvelse af, om

begrundelsen kan godkendes, kan dette være særdeles uhensigtsmæssigt og økonomisk

byrdefuldt, ikke mindst i forbindelse med indkøb af for bygge- og anlægsopgaver. Det ønskes

præciseret i bemærkninger, at Klagenævnet alene skal påse om begrundelse foreligger, men

ikke om den er acceptabel.

Byggeri projekteres og udbydes typisk i enten fag-, hoved- eller storentreprise. Bygherrens valg

af entrepriseform afhænger af flere elementer, som legitimt har til formål at sikre et byggeri

uden fordyrende budgetoverskridelser og for mange fejl og mangler, hvilket igennem årtier også

har haft stor politisk bevågenhed. Nye samarbejdsformer med f.eks. færre kontraktparter har

været ét af ”værktøjerne” til forebyggelse af disse problemstillinger.

Det vil være nærmest uansvarligt at skulle udbyde et stort byggeri i fagentreprise, som dels

kræver stor koordineringsindsats og dels risiko for uklare grænseflader mellem de forskellige

fag, forsinkelsesproblematikker og i sidste ende fordyrende og forsinkende byggerier.

Det er uklart med forslaget, hvilken begrundelse og dermed bevisbyrde, ordregiver skal løfte for

netop i byggeriet at tilrettelægge enterpriseformen, og dermed antallet af kontraktparter, uden

at kunne rammes af en økonomisk sanktion.

Det forekommer besynderligt, hvis ordregiver skulle fremføre argumenter for, at større

byggerier kan udbydes i hovedentrepriser. Det er også værd at bemærke, at små og

mellemstore virksomheder ofte leverer arbejde til hovedentreprenøren som underentreprenør,

hvorfor problematikken og sanktionsbestemmelsen virker ude af proportioner.

Oplæsnings af tilbudssummer (§ 3, nr. 37)

BL bakker op om, at tilbudslovens nuværende § 7 vedrørende oplæsning af budsummer og

eventuelle forbehold ophæves.

BL stiller sig gerne til rådighed for en nærmere uddybning af ovenstående.

BL har herudover ikke yderligere bemærkninger til høringen.

Med venlig hilsen

Bent Madsen

Adm. direktør

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Kontor/afdeling

Center for vedvarende

energi

Dato

04-03-2022

J nr.

2022-6888

Høringssvar til forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning

af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter og lov og

klagenævnet for udbud

/clnb

Energistyrelsen (ENS) har følgende bemærkninger

Forbrugerstyrelsens (KFST) fremsendte lovforslag.

til

Konkurrence-

Generelt

ENS udbyder bl.a. koncessionskontrakter som, efter en konkret vurdering, udbydes

enten i medfør af udbudsloven

eller koncessionsdirektivet.

Koncessionsdirektivet

er implementeret i dansk ret ved en bekendtgørelse.

Det fremgår af

bekendtgørelsen, hvilke af udbudslovens bestemmelser, som finder anvendelse for

udbud efter koncessionsdirektivet.

ENS anbefaler generelt, at der tydeligt tages stilling til, om ændringerne har

indflydelse på udbud efter koncessionsdirektivet, for at undgå tvivl om retstilstanden.

Nedenfor er ENS’ bemærkninger til udvalgte af lovforslagets bestemmelser.

Ad pkt. 1 om forslag til § 5 a

ENS er enig i bestemmelsens formål, som beskrevet i forarbejderne til lovforslaget.

Ydermere vurderes bestemmelsen at kunne lette arbejdsbyrden for ordregiver. Det

fremgår dog ikke, om bestemmelsen også gælder for koncessionsdirektivet. Det

antages dog umiddelbart, at bestemmelsen analogt også vil finde anvendelse for

udbud efter koncessionsdirektivet, grundet foreneligheden mellem udbudsdirektivets

art. 21 og koncessionsdirektivets art. 28.

ENS anbefaler, at der tages eksplicit stilling til, om bestemmelsen også skal omfatte

udbud efter koncessionsdirektivet.

Ad pkt. 16 om forslag til § 134 a

Det fremgår af implementeringsbekendtgørelsen til koncessionsdirektivets § 3, stk.

1, nr. 1, at udelukkelsesgrundene i udbudsloven §§135-137 finder anvendelse for

ordregivende myndigheder. Idet §134 a ikke fremgår af bekendtgørelsen, vil

Energistyrelsen

Carsten Niebuhrs Gade 43

1577 København V

Niels Bohrs Vej 8

6700 Esbjerg

T: +45 3392 6700

E: [email protected]

www.ens.dk

Lov nr. 1564 af 15/12/2015.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU.

BEK. nr. 1625 af 15/12/2015.

Side 1/2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

bestemmelsen, efter ENS’ opfattelse, ikke finde anvendelse for udbud efter

koncessionsdirektivet.

ENS anbefaler, at der eksplicit tages stilling til, om bestemmelsen også omfatter

udbud gennemført efter koncessionsdirektivet.

Ad pkt. 19 om forslag til § 136, stk. 1, nr. 4

Ordregiver skal, med de nuværende regler, tage konkret stilling til, om den frivillige

udelukkelsesgrund er relevant for det konkrete udbud. Ordregiver vil, med

lovforslaget, i alle tilfælde være forpligtet til at foretage en undersøgelse og vurdering

af, om eventuelle tidligere forsømmelser fra en ansøger eller tilbudsgiver kan

dokumenteres og er tilstrækkelig væsentlige.

Ved at ændre udelukkelsesgrunden fra en frivillig udelukkelsesgrund til en

obligatorisk udelukkelsesgrund, påføres ordregiver potentiel betydelige administrativ

sagsbehandlingsbyrde, der ikke direkte behøver at ændre antallet udelukkelser fra

offentlige udbudsprocesser.

Udelukkelsesgrunden i § 136, stk. 1, nr. 4, er formuleret meget bredt, og kan omfatte

mange forskellige situationer. Samtidig er det ordregivers bevisbyrde at

dokumentere, at ansøger eller tilbudsgiver rent faktisk har begået en forsømmelse,

der er tilstrækkelig væsentlig til, at forsømmelsen kan bære en udelukkelse fra

udbuddet. I praksis er der tale om en meget vanskelig vurdering, hvor det i mange

tilfælde ikke vil være muligt at fremskaffe den tilstrækkelig dokumentation.

ENS anbefaler, at lovforslagets ændring af udelukkelsesgrunden vedr. ansøger eller

tilbudsgivers forsømmelser begået i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv ikke

gennemføres, og derved forbliver som frivillig udelukkelsesgrund.

Ad pkt. 21 om forslag til § 138, stk. 1.

Det fremgår af forarbejderne til lovforslaget, at den foreslåede ordning om høring hos

KFST, i sidste ende vil skabe administrative besparelser. ENS er uenig i, at en

obligatorisk høring i KFST vil medføre administrative besparelser, særligt når KFSTs

vurdering vil være valgfri for ordregiver at antage, og ordregiver derved fortsat skal

sætte sig ind i dokumentationen og foretage egen vurdering. ENS forventer dertil, at

høringsprocessen vil betyde en betydelig forlængelse af udbudsprocesser i al

almindelighed, og potentielt øge de administrative omkostninger.

ENS anbefaler, at den foreslåede ændring af udbudsloven § 138, stk. 1, ikke

gennemføres som en obligatorisk ordning, men i stedet en valgfri ordning, som

fortsat vurderes at være inde for rammerne af bemærkningerne til lovforslaget, om

anbefalingerne fra arbejdsgruppen om eventuelle regelændringer på baggrund af

Atea-sagen.

Side 2/2

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Dato 04.03.2022

Initialer FRJ

Til KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN, ERHVERVSMINISTERIET

Vedr.: Høring over lovforslag til ændring af udbudsloven, m.fl.

Selvom Uddannelsesforbundet ikke fremgår direkte af høringslisten, fremsendes hermed

nedenstående bemærkninger til lovforslaget.

Vi bakker op om høringssvar afgivet af FH.

Vi vil supplerende fremføre, at der i udbudsloven også er behov for at adressere de pro-

blemstillinger, der kommer ved udbud af kommunale driftsopgaver, hvor der udliciteres

for ganske store summer.

Uddannelsesforbundet er af den opfattelse, at udliciteringen ikke skal medføre en forrin-

gelse af de ansattes løn-og ansættelsesvilkår. Konkurrenceudsættelsen er en måde op

opnå fleksibilitet og effektivisering i den udstrækning de private aktører konkurrerer på

kvalitet, men konkurrencen skal ikke medføre en konkurrence på økonomi, som udtryk-

kes i løn-og ansættelsesvilkår i privat regi, som samlet set er ringere end vilkårene i den

offentlige sektor for det samme arbejde.

Arbejdsklausuler bør være et krav ikke kun ved statslige men også ved kommunale ud-

bud. Mange kommuner benytter allerede arbejdsklausuler, men vores erfaring er, at til-

syn og kontrol med overholdelse af klausulerne vanskeliggøres af, at der ikke er lands-

dækkende overenskomster på det private område for alle typer af arbejde, herunder un-

dervisning. Vi er hidtil blevet afvist i vores synspunkt om, at en offentlig overenskomst

for tilsvarende arbejde kan bruges som en referenceoverenskomst ift. vurderingen af løn-

og ansættelsesvilkår. Vi er af den opfattelse, at landsdækkende overenskomster på det

offentlige område burde kunne anvendes som referenceoverenskomster ved håndhæ-

velse af arbejdsklausuler.

En anden problemstilling vi oplever ved konkurrenceudsættelse og særligt ved genudbud

af kommunale opgaver relaterer sig til virksomhedsoverdragelsesloven. I dag er det så-

dan, at vælger en kommune ikke at indskrive virksomhedsoverdragelsesloven i udbuds-

materialet, så er det op til medarbejderne/fagforeningen efterfølgende at få fastslået, om

der er tale om en virksomhedsoverdragelse eller ej. Det skaber usikkerhed hos både

medarbejdere og tilbudsgivere. Der er derfor klare fordele for udbyder, borgerne og de

berørte medarbejdere, hvis det klart fremgår af udbudsloven, at virksomhedsoverdragel-

sesloven finder anvendelse ved både førstegangsudbud og genudbud.

Uddannelsesforbundet

Nørre Farimagsgade 15

1364 København K

Tlf.: +45 70 70 27 22

www.uddannelsesforbundet.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Krav om anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven i udbudsmaterialet vil betyde en

sikkerhed for medarbejderne; de vil kunne fortsætte deres ansættelsesforhold, herunder

bevare deres opsigelsesvarsel samt øvrige individuelle og kollektive arbejdsvilkår. Uden

virksomhedsoverdragelseslovens anvendelse stilles medarbejderne urimeligt. Medarbej-

derne vil ofte blive opsagt, da opgaven kan forsvinde for den nuværende leverandør. Ved

et eventuelt job (efter ansøgning) hos ny leverandør, vil medarbejderne miste ansættel-

sesanciennitet mv.

Anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven giver udbyder en sikkerhed for kontinuitet

i form af færrest mulige personalemæssige ændringer, fastholdelse af et veluddannet

personale, der har et godt kendskab til borgerne og en sikkerhed for, at alle medarbej-

dere overdrages til ny leverandør og ved opstart af ny kontraktperiode, kan fortsætte de-

res arbejde til gavn for borgerne.

For borgerne vil det samtidigt betyde, at der - også ved et leverandørskifte- vil være stor

genkendelighed i udbyders tilbud, fordi borgerne fortsat vil kende medarbejderne og der-

med kan fortsætte deres forløb med nogle, der kender dem.

Den offentlige sektor betaler for store transaktionsomkostninger, hver gang en ny leve-

randør skal opbygge en ny organisation med nye medarbejdere, der skal tilegne sig ny

viden om borgerne mv., før der kan leveres et kvalitativt produkt til borgerne.

På baggrund af ovenstående er det væsentligt, at krav om brug af virksomhedsoverdra-

gelsesloven ved udbud indarbejdes utvetydigt i udbudsloven.

Hanne Pontoppidan

Formand for Uddannelsesforbundet

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

Konkurrence og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt per e-mail til

KL's høringssvar til ændring af udbudsloven

KL har d. 3. februar 2022 modtaget Erhvervsministeriets høring vedr. forslag

til Lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse of-

fentlige og offentligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud.

Der tages i høringssvaret forbehold for, at det ikke er nået at blive politisk

godkendt.

Dato: 4. marts 2022

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København S

www.kl.dk

Side 1 af 5

Generelle bemærkninger

KL vil indledningsvist kvittere for den omfangsrige og inddragende evalue-

ringsproces, og forsøg på at balancere ønskerne fra både tilbudsgiver- og

ordregiversiden, der har ledt frem til lovforslaget.

KL anerkender, at EU’s udbudsdirektiv lægger nogle begrænsninger for ar-

bejdet, som gør, at offentlige indkøb er en ressourcekrævende proces. Der-

for er det helt afgørende at udnytte de muligheder, der er indenfor direktivet,

for at sikre øget fleksibilitet, klarhed og reduktion af transaktionsomkostnin-

ger.

KL har sammen med repræsentanter fra alle betydende ordre- og tilbudsgi-

vere – herunder DI, DI Byggeri, SMVdanmark, IKA, Forsvarsministeriets Ma-

teriel- og Indkøbsstyrelse (FMI), Danske Regioner, SKI, Dansk Erhverv (par-

terne) – stået sammen om en række konkrete ændringsforslag, jf. vedhæf-

tede bilag 1 “Fælles forslag til ændringer af Udbudsloven” dateret oktober

2021.

Ændringsforslagene er udarbejdet i samarbejde og er baseret på omfattende

praktiske erfaringer med anvendelsen af

udbudsloven.

Der er tale om kon-

krete forslag til ændring af udbudsloven inden for en række udbudsfaglige

temaer.

Forslagene vil nedbringe transaktionsomkostningerne for både ordregivere

og tilbudsgivere og understøtte et mere SMV-venligt og innovativt samspil

med ordregivere og tilbudsgivere. Et stærkere offentlig-privat samarbejde vil

være til gavn for hele Danmark og skabe et stærkere udgangspunkt for frem-

tidens velfærdssamfund samt styrke dansk konkurrenceevne.

Trods det forhold, at repræsentanter for ordregivere og tilbudsgivere sam-

men har givet konkrete ændringsforslag til forbedring af udbudsloven, er de

kun i begrænset omfang afspejlet i forslag til ændring af udbudsloven fra

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Parterne anerkender, at lovforslaget indeholder positive elementer, blandt

andet indenfor øget fleksibilitet, herunder bl.a. ift. adgang til fleksible ud-

budsprocedurer. Dog vurderer KL sammen med parterne samlet set, at lov-

forslaget i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere klarhed og

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

fleksibilitet, som vil kunne bidrage til at nedbringe transaktionsomkostnin-

gerne og understøtte mere innovation i løsningen af de offentlige opga-

ver. Parterne finder, at høringsudkastet bør justeres i videst muligt omfang

med henblik på at imødekomme parternes fælles forslag inden fremsættel-

sen i Folketinget.

Behov for øget fokus på muligheden for at ændre udbudsmateriale

Særligt er der et stort ønske fra kommunerne om, at der arbejdes videre

med få styrket og fremhævet fleksibiliteten omkring ordregivers adgang til at

ændre i udbudsmaterialet efter offentliggørelse. Dette er en stor kilde til an-

nullationer, som medfører transaktionsomkostninger for både ordre- såvel

som tilbudsgiver. KL understreger derfor, at der er behov for en større tyde-

lighed frem omkring muligheden for at ændre i udbudsmaterialet efter be-

kendtgørelsen, som også anført i forslag nr. 2 i parternes fælles forslag. KL

vil meget gerne fortsætte dialogen omkring dette.

Behov for øget klarhed ved indkøb under tærskelværdierne

Det er positivt, at det på mødet med den tekniske gennemgang af lovforsla-

get af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blev nævnt, at der er tiltag på vej

ift. at skabe øget klarhed omkring indkøb under tærskelværdierne. Dette er,

som adresseret i de fælles forslag til ændring af udbudsloven, et usikkert

område for ordregivere og derfor forbundet med transaktionsomkostninger.

Derudover har KL positivt noteret sig, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

vil drøfte muligheder for at ændre kontrakter i driftsfasen i EU-regi.

Bekymrende tendens til bureaukratisering

Med lovforslaget indføres en forpligtelse til at knytte personer under oplæ-

ring til offentlige kontrakter. Det er et tema, som står meget højt på kommu-

nernes dagsorden, hvor der generelt er stor interesse i at bruge offentlige

indkøb som løftestang for uddannelse og lærepladser, hvor det giver me-

ning.

Men med det nye oplæringskrav åbnes der nu op for en række scenarier,

som potentielt kan øge omkostningerne uden at give den ønskede effekt.

Der kan fx være kontrakter, hvor det kan være svært for tilbudsgivere at imø-

dekomme forpligtelsen om personer under oplæring, og bestemmelsen kan

medføre klager over manglende løft af forpligtelsen og dermed øge bureau-

kratiet.

KL’s principielle holdning er generelt, at man skal være yderst varsom med

at udvide et i forvejen komplekst lovsæt. Udbudsloven er en proceslov, der

skal sikre ligebehandling af leverandører og gennemsigtighed i offentlige ud-

bud. Loven bør begrænses til dette at fremme dette formål og ikke til at

fremme ordregivers opmærksomhed på alle mulige andre dagsordner. Som

sagt er opmærksomheden der i forvejen, og ændringen fra en ”kan-” til en

”skal-bestemmelse” har i bedste fald ingen effekt og medfører i værste fald

en bureaukratisering, fordi der vil være uklarhed om rækkevidden af forplig-

telsen.

Dato: 4. marts 2022

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København S

www.kl.dk

Side 2 af 5

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

Konkrete bemærkninger

I det følgende giver KL bemærkninger til de ændringsforslag, som har særlig

interesse for kommunerne som ordregivere.

Ad 2) Tværoffentlige samarbejder

Med §5b styrkes muligheden for at lave tværkommunale kontrolsamarbej-

der. I praksis mener KL dog, at den foreslåede adgang til tværkommunale

samarbejder er for smal, da der ofte i praksis vil være behov for, at de større

kommuner kan hjælpe mindre kommuner med at følge op på fx arbejdsklau-

suler. Der er derfor behov for en specifik lovhjemmel, der understøtter dette.

Derudover er der et stort ønske om, at offentligt ejede selskaber også med-

tages i bestemmelsen, ligesom SKI også bør omfattes og have mulighed for

at kunne lave samarbejder om kontrol. Forslaget er også væsentligt i lyset af

den foreslåede nye forpligtelse til i offentlige kontrakter at tilknytte personer

under oplæring.

Ad 8) Blandede kontrakter og grænseoverskridende interesse

Med §26s præcisering af blandede kontrakter efterspørger KL en vejledning

til, hvornår en kontrakt har grænseoverskridende interesse. Hvis blot fem

procent af en kontrakt formodes at have grænseoverskridende interesse,

bør man så virkelig behandle den fulde kontrakt som af grænseoverskri-

dende interesse? KL gør opmærksom på, at det medfører ekstra transakti-

onsomkostninger og opfordrer til, at det bør være hele eller i hvert fald store

dele af kontrakten, der skal have en konkret grænseoverskridende interesse,

før den bør behandles som med grænseoverskridende interesse.

Ad 9-11) Adgang til de fleksible udbudsformer

Den øgede klarhed og adgang til at overgå til de fleksible udbudsformer vil

KL gerne kvittere for. Det er meget positivt og vil reducere transaktionsom-

kostninger. Det kan dog læses som, at der i de foreslåede lovbemærkninger

sker et uhensigtsmæssigt skred, hvor udgangspunktet for vurdering af ad-

gangen til udbudsformen ikke længere er ordregivers, men tilbudsgivers be-

hov. I så fald flugter denne udlægning ikke med ordlyden i hovedbestemmel-

sen og bør derfor tilpasses.

Ad 13) Sondring mellem konkurrencepræget dialog og udbud med forhand-

ling

Ændringsforslaget, der handler om at skabe øget klarhed omkring mulighe-

den for at ændre i mindstekrav ved konkurrencepræget dialog, men ikke i

udbud med forhandling, mener KL skal lempes yderligere, så det fremgår, at

alle krav, der ikke er grundlæggende elementer, kan ændres, jf. tema to i de

syv fælles forslag til ændring af udbudsloven om bedre mulighed for at æn-

dre i udbudsmaterialet.

Ad 16-20) Fokus på ansvarlige tilbudsgivere

At den tidligere frivillige udelukkelsesgrund ved tvivl om tilbudsgivers integri-

tet gøres obligatorisk, er et tiltag, der sætter fokus på værdien af ansvarlige

tilbudsgivere, hvilket er positivt og en dagsorden, der allerede har stor fokus

i kommunerne. KL vurderer dog, at bestemmelsen er så uklar ift., hvad der

er omfattet og tilstrækkeligt til at så tvivl om en tilbudsgivers integritet, at be-

stemmelsen i bedste fald ingen effekt reelt vil have, da den er svær at hånd-

tere i praksis - og i værste fald medfører øget bureaukrati.

Dato: 4. marts 2022

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København S

www.kl.dk

Side 3 af 5

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

Dato: 4. marts 2022

Man kunne potentielt forestille sig, at bestemmelsen kunne medføre flere

klager fra konkurrenter med henblik på at få konkurrenter udelukket fra et

udbud, og det kan give mere usikre rammer at agere indenfor. Forslaget vil

endvidere næppe have mere end symbolsk karakter i praksis, så længe

kommunerne ikke har adgang til oplysninger om, hvilke virksomheder der er

omfattet af denne udelukkelsesgrund. KL påpeger, at der er et stort vejled-

ningsbehov for, hvordan bestemmelsen nærmere skal håndteres, da der er

mange gråzoner.

Ad 21) Enhed for pålidelighedsvurderinger

KL vil gerne kvittere for, at der med lovforslaget oprettes en enhed for påli-

delighedsvurderinger til at understøtte ordregiver i, hvornår en virksomhed er

self-cleanet. KL havde dog gerne set, at man som ordregiver kunne støtte

ret på udtalelsen, så den var bindende. Det er positivt, at styrelsen vurderer,

at en udtalelse kan foreligge indenfor to uger. Der vil dog samtidig være til-

fælde, hvor udelukkelsen handler om gæld til det offentlige, som hurtigt kan

håndteres, og det bør derfor overvejes, om netop den udelukkelsesgrund

kan håndteres endnu mere smidigt. Gæld kunne enten helt tages udenom

enheden, eller der kunne være et fast track til denne kategori, så det ikke

unødigt forsinker udbudsprocessen.

Ad 24) Loft for omsætningskrav for tilbudsgiver

Det er fornuftigt, at ordregiver ikke må lægge vægt på omsætning på over

det dobbelte af kontraktens anslåede værdi, men det kan være svært i prak-

sis at fastsætte. Fx på fritvalgsområdet, hvor man ikke kender brugen af det

frie valg, og der er erfaringer med konkurser eller ved rammeaftaler med

flere leverandører, hvor man ikke kender kontraktens omsætning for leve-

randøren.

Ad 27-28) Lempelse af begrundelseskrav ved dynamiske indkøb

KL finder det positivt, at lovforslaget lemper kravet til begrundede afslags-

skrivelser under dynamiske indkøbssystemer, da ændringen reducerer de

administrative byrder ved brugen af dynamiske indkøbssystemer og derfor

må forventes at styrke anvendelsen af indkøbsmetoden. Der bør dog samti-

dig laves en konsekvensrettelse i lovforslaget i forhold til klagefrist, så der

sættes en grænse for, hvor længe der kan klages.

Ad 29-31) Indførelse af pligt om personer under oplæring

Lovforslagets nye betingelse om at indføre pligt til personer under oplæring

med det formål at styrke samfundskontrakten og skabe flere lærepladser gi-

ver anledning til mange spørgsmål for kommunale ordregivere.

Det er en dagsorden, som kommunerne generelt er enige i. Man kan med

fordel bruge offentlige indkøb til at understøtte lærepladser og uddannelse.

Derfor adresseres lærlingeklausuler allerede i høj grad ude i kommunerne,

hvor det findes relevant, primært ved bygge- og anlægskontrakter.

I forpligtelsen lægges der indenfor tilbudsloven op til, at det er omsætning og

varighed, der afgør, hvorvidt der skal knyttes personer under oplæring til en

kontrakt. Det er dog også væsentligt at tage højde for antal fagrettede timer

på en kontrakt.

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København S

www.kl.dk

Side 4 af 5

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

Det er endnu ikke fastlagt hvilke kontrakter, der vil blive omfattet. KL minder

om, at kommunerne har mange mindre kontrakter med fagrettede ydelser,

som fx rottebekæmpelse, kontrol af servicealarmer og elevatorer, og at man

med bestemmelsen kan komme ud på nogle nye områder, det gælder også

revision, juridisk rådgivning mv. Dertil kommer uvished om, hvordan bestem-

melsen håndteres ift. leverandører af tjenesteydelser på rammeaftaler. Det

er også uklart, hvad der præcist menes med personer under oplæring. Det

er afgørende, at bestemmelsen tilpasses, så det kan fungere i praksis og ta-

ger hensyn til SMV’er.

Generelt har KL en bekymring for, at forpligtelsen er forbundet med så

mange specifikke hensyn, at det gør det svært at gøre reglerne så speci-

fikke, at det ikke blot bliver til et uhensigtsmæssigt og bureaukratisk ben-

spænd - eller at det ikke ændrer noget, dvs. ikke bidrager til flere personer

under oplæring.

På flere områder arbejder kommunerne med beskæftigelsesklausuler, så

der til kontrakten tilknyttes fx fleksjobbere eller langtidsledige personer. Det

er vigtigt, at det nye krav til personer under oplæring kan kombineres med

beskæftigelsesklausuler, der det er svært at forestille sig kontrakter med

begge dele på en gang.

Der vil generelt være et stort behov for vejledning og klare regler for den nye

forpligtelse.

Den nye forpligtelse medfører samtidig opfølgning, og det betoner vigtighe-

den af, at der er gode og fleksible muligheder for kunne samarbejde om kon-

trol, jf. argumenterne ved ad 2 om styrket adgang til kommunale samarbejde

om kontrol.

Ad 35) Bøde ved manglende opdeling eller forklaring

Forslaget om at pålægge ordregiver en bøde for at glemme at forklare, hvis

kontrakten ikke er opdelt er fuldstændig skævt ift. at styrke dagsordenen om

at gøre offentlige udbud mere SMV-venlige ved at opdele kontrakten. Frem

for at rette dagsordenen mod ledelsen og den politiske linje for udbuddene,

vil forslaget ramme den enkelte ordregiver og formentligt i de mindre kom-

muner, hvor der ikke er det nyeste IT-system til rådighed, der fx gør op-

mærksom på tomme felter.

Dertil kommer, at beløbets størrelse er fuldstændig uproportionalt med for-

glemmelsen, da beslutningen om opdeling træffes på et andet og langt tidli-

gere tidspunkt end ved udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen. KL skal derfor

kraftigt anmode om, at dette forslag fjernes eller ændres.

Der er i øvrigt behov for viden om, hvad der er en tilstrækkelig forklaring.

Økonomiske konsekvenser

KL ser frem til at modtage den økonomiske høring for lovforslaget. Det nye

krav om oplæring vil – som også anerkendt i lovforslagets bemærkninger -

medføre merudgifter for kommunerne ift. opfølgning på kontraktkravet.

Dato: 4. marts 2022

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København S

www.kl.dk

Side 5 af 5

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelses høringssvar vedrø-

rende forslag til lov om ændring af udbudsloven m.v.

1. Indledning

Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse (Ejendomsstyrelsen) takker for

modtagelsen af forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om

indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kon-

trakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud.

Ejendomsstyrelsen har haft lejlighed til at gennemse Forsvarsministe-

riets Materiel- og Indkøbsstyrelses (FMI) udkast til høringssvar inden

afgivelsen af nærværende høringssvar, og Ejendomsstyrelsen kan

tilslutte sig FMI’s bemærkninger. Ejendomsstyrelsens høringssvar

skal således forstås i tilslutning til FMI’s.

Da Ejendomsstyrelsen er en af statens største bygherrer, har Ejen-

domsstyrelsen en særlig interesse i, at udbudsreglerne på bygge- og

anlægsområdet er klare og velfungerende. Ejendomsstyrelsen har

fokuseret sine bemærkninger omkring uklarheder i de eksisterende

regler, samt at der ikke indføres nye tiltag, der kan skabe uklarheder

om og forlænge udbudsprocesserne samt øge transaktionsomkost-

ningerne for både ordregivere og tilbudsgivere, på navnlig bygge- og

anlægsområdet.

Det drejer sig om følgende emner:

- Konsolidering af udbudsloven og tilbudsloven

- Grænseoverskridende interesse for kontrakter omfattet af til-

budsloven

- Præcisering af delydelsesreglen

- Blandede kontrakter bestående ydelser omfattet af udbudslo-

vens afsnit IV eller V og tilbudsloven

- Økonomisk sanktion for manglende begrundelse

Ejendomsstyrelsen stiller sig selvfølgelig til rådighed for nærmere

drøftelse og uddybning af de nedenfor anførte bemærkninger.

2. Konsolidering af udbudsloven og tilbudsloven

Ejendomsstyrelsen finder det hensigtsmæssigt, at udbudsloven og

tilbudsloven sammenskrives, således den almindelige udbudsproce-

Dato:

Enhed:

Sagsbeh.:

Sagsnr.:

Dok.nr.:

Bilag:

4. marts 2022

FES-JIA

FES-CHJIA

2021/005633

459501

Ingen

Forsvarsministeriets

Ejendomsstyrelse

Arsenalvej 55

9800 Hjørring

Tlf.: +45 7281 3000

Fax: +45 7281 3005

E-mail: [email protected]

www.forsvaret.dk/fes

EAN: 5798000201286

CVR: 16 28 71 80

Sagsbehandleren direkte:

Tlf.: +45 7281 3178

E-mail: [email protected]

Side 1 af 4

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

durelovgivning konsolideres i udbudsloven. Det foreslås således, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen overvejer, hvorvidt tilbudslovens

regler kan indskrives i et nyt afsnit i udbudslovens på linje med afsnit

IV og V.

Ved en sammenskrivning af tilbudsloven i udbudsloven, bør der tages

hensyn til, at tilbudsloven også er gældende for bygge- og anlægs-

kontrakter, som er under tærskelværdien for udbud efter forsvars- og

sikkerhedsdirektivet.

3. Grænseoverskridende interesse for kontrakter omfattet af

tilbudsloven

Af lovforslagets bemærkninger til de enkelte bestemmelser fremgår

til indførelsen af en ny § 7 i tilbudsloven, at ”Såfremt bygge- og an-

lægskontrakter har en klar grænseoverskridende interesse, kan der

ikke fastsættes en kontraktklausul, hvor det vil være vanskeligere for

leverandører fra andre medlemslande at overholde kravet end for

danske”. Med bemærkningen synes der at lægges op til, at bygge- og

anlægskontrakter, som er omfattet af tilbudsloven, kan have klar

grænseoverskridende interesse, hvilket på baggrund af den meget

højere tærskelværdi for EU-udbud af bygge- og anlægsydelser og EU-

domstolens dom af 6. oktober 2016, C-318/15, synes meget lidt

sandsynligt.

Det citerede afsnit i lovbemærkningerne bør således udgå. Alternativt

bør det præciseres i lovbemærkningerne, at bygge- og anlægskon-

trakter efter gældende praksis alene i helt særlige tilfælde kan have

grænseoverskridende interesse.

4. Præcisering af delydelsesreglen

Ejendomsstyrelsen finder det hensigtsmæssigt, at det præciseres i

lovteksten til den nye § 8, stk. 2, hvorvidt delydelsesreglen indebæ-

rer, at ordregiver kan tildele særskilte delkontrakter uden (overhove-

det) at anvende procedurerne i udbudsloven, eller om delydelsesreg-

len alene indebærer, at kontrakterne kan tildeles uden anvendelse af

procedurerne i udbudslovens afsnit II og III, men at procedurerne i

afsnit IV og V således potentielt skal følges. Det synes således uklart

ud fra lovbemærkningerne til den nyaffattede § 8, stk. 2, idet lovbe-

mærkningernes angiver begge muligheder. Ejendomsstyrelsen opfor-

drer til, at lovbemærkningerne som minimum forsynes med klarhed.

Ejendomsstyrelsen finder det desuden hensigtsmæssigt, at lovforsla-

get adresserer de øvrige uklarheder i delydelsesreglens anvendelses-

område. Det bør således præciseres, hvorvidt delydelsesreglen kan

anvendes i relation til rammeaftaler, hvor ordregiver ikke ved indgå-

else af rammeaftalen har forpligtet sig til et bestemt træk, men hvor

ordregiveren dog har et realiseret træk på rammeaftalen. Endvidere

Sagsnr.: 2021/005633

Dok.nr.: 459501

Side 2 af 4

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

findes det hensigtsmæssigt, at det præciseres, hvorvidt delydelses-

reglen kan anvendes på tværs af kontrakttyper, og i så fald hvilken

tærskelværdi der vil være gældende for delydelseskontrakten. Det

bør således præciseres om delydelsesreglen eksempelvis kan anven-

des til indkøb af byggematerialer (vareindkøbskontrakt), når de øvri-

ge delkontrakter er bygge- og anlægskontrakter, samt hvilken tær-

skelværdi, der er gældende for sådanne vareindkøbsdelkontrakter.

5. Lovforslagets § 1, nr. 8 indeholder uklarheder i relation til

anvendelse af tilbudsloven

Indførelsen af en ny bestemmelse i § 26, stk. 5, 2. pkt., indeholder

nærmere regulering af en kontrakt, der både og udelukkende inde-

holder ydelser omfattet af udbudslovens afsnit IV eller V og ydelser

omfattet af tilbudsloven.

For så vidt angår udbudsprocessen for blandede kontrakter, der inde-

holder ydelser omfattet af udbudslovens afsnit IV og tilbudsloven, er

det efter lovforslaget uklart, hvilket anvendelsesområde tilbudsloven

er tiltænkt reelt at have for sådanne kontrakter. Kontrakter omfattet

af lovforslagets § 26, stk. 5, 2. pkt. vil således efter lovforslaget skul-

le indgås efter udbudslovens afsnit IV og vil samtidig efter udbudslo-

vens § 25, stk. 1 være omfattet af tilbudsloven.

Bestemmelsen i den nye § 26, stk. 5, 2. pkt., efterlader derfor ordre-

giveren i en usikker position i relation til fastlæggelse af den korrekte

procedure for kontrakter omfattet af bestemmelsen. Det bemærkes

hertil, at lovbemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 8, ikke indehol-

der fortolkningsbidrag til den efter Ejendomsstyrelsens opfattelse

uklare nye § 26, stk. 5, 2. pkt.

Der opfordres således til, at bestemmelsens ordlyd præciseres,

og/eller at lovbemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 8, forsynes

med fyldestgørende fortolkningsbidrag i relation til § 26, stk. 5, 2.

pkt. Navnlig finder Ejendomsstyrelsen behov for, at det præciseres,

hvad der nærmere bør forstås ved ”kontrakten objektivt kan adskil-

les”.

6. Økonomisk sanktion for manglende begrundelse

Med indførelsen af en ny bestemmelse i lov om Klagenævnet for Ud-

bud, der sanktionerer manglende begrundelse for, at en ordregiver

ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte del-

kontrakter, finder Ejendomsstyrelsen det hensigtsmæssigt, at ud-

budslovens § 49, stk. 2, præciseres, så det fremgår af lovteksten, at

der i overensstemmelse med Klagenævnet for Udbuds praksis i ken-

delse af den 25. maj. 2018, Danske Slagtermestre mod Høje-

Taastrup Kommune, alene kræves en begrundelse, hvis kontrakten

efter sit indhold og omfang fremstår som mulig at opdele.

Sagsnr.: 2021/005633

Dok.nr.: 459501

Side 3 af 4

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Med venlig hilsen

Søren Lysholt Hansen

Afdelingschef

Jura- og indkøbsafdelingen

Sagsnr.: 2021/005633

Dok.nr.: 459501

Side 4 af 4

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Dansk Erhverv

Slotsholmsgade 1-3

1216 København K

www.danskerhverv.dk

T. + 45 3374 6375

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt pr. e-mail: [email protected]

Den 4. marts 2022

Høring over forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud

på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Dansk Erhverv har modtaget Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høring af 3. februar 2022 ved-

rørende udkast til forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud.

Dansk Erhvervs bemærkninger til lovudkastet fremgår af dette høringssvar med bilag 1 og 2.

Dansk Erhverv bifalder overordnet ønsket om at forbedre rammerne for offentlig-privat samar-

bejde i Danmark. Dansk Erhverv kan således tilslutte sig de regelændringer i lovudkastet, der har

til formål at sikre øget fleksibilitet, klarere regler og lavere transaktionsomkostninger.

Dansk Erhverv finder dog samtidig, at lovudkastet forbigår væsentlige behov for regelændringer,

og at lovudkastet på en række punkter indeholder forslag til uhensigtsmæssig regulering, således

som der nærmere redegøres for i dette høringssvar.

Læsevejledning

Dansk Erhvervs høringssvar består af fire dele:

Principielle overvejelser

–

udbudsloven som pro-

ceslov; Refleksion over fælles anbefalinger og proces i forbindelse med evalueringen af udbudslo-

ven; Emner af særlig betydning for Dansk Erhverv

Specifikke bemærkninger til høringsudka-

stet.

Indledningsvis (side 2) redegøres for Dansk Erhvervs principielle overvejelser om udbudsloven

som proceslov. Herefter (side 2-3) redegøres for de fælles anbefalinger til ændringer af udbudslo-

ven (bilag 1), som en bred skare af repræsentanter fra ordre- og tilbudsgivere står sammen om,

ligesom der redegøres for Dansk Erhvervs opfattelse af processen forbundet med evalueringen af

udbudsloven. Dernæst (side 3) redegøres for emner af særlig betydning for Dansk Erhverv med

henvisning til Dansk Erhvervs tidligere høringssvar af 20. februar 2019 (bilag 2). Herefter (side 4-

15) følger Dansk Erhvervs specifikke bemærkninger til høringsudkastet og de konkrete ændrings-

forslag heri.

MAJ/MIA/ MJU

Side 1/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Principielle overvejelser

–

udbudsloven som proceslov

Udbudsloven er en proceslov. Loven regulerer selve processen for samarbejdet om indkøbet mel-

lem ordregiver og tilbudsgiver. Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at udbudsloven forsat skal være

en proceslov. Loven skal således ikke regulere indholdet af samarbejdet, men udelukkende proces-

sen og rammerne herfor. Udbudsloven skal ikke indeholde regulering, der fremmer politiske sær-

interesser, uagtet hvor gode de politiske intentioner måtte være.

Minimering af transaktionsomkostningerne, både hos ordregivere og tilbudsgivere, er en af mål-

sætningerne med udbudsloven. Den målsætning har Dansk Erhvervs fulde tilslutning. Desværre er

det Dansk Erhvervs opfattelse, at lovudkastet strider imod denne målsætning og øger transaktions-

omkostningerne ved at inddrage forhold, der regulerer indholdet i samarbejdet, men intet har med

selve udbudsprocessen at gøre.

Dansk Erhverv opfordrer til, at udbudsloven fastholdes som en proceslov, og at det politiske flertal

i stedet gør brug af muligheden for at regulere og implementere politiske særinteresser i anden

lovgivning. Det er Dansk Erhvervs holdning, at dette vil skabe det bedste udgangspunkt for, at ud-

budsloven også fremover danner ramme for et stærkt offentlig-privat samarbejde med færrest mu-

lige transaktionsomkostninger.

Refleksion over fælles anbefalinger og proces i forbindelse med evalueringen af ud-

budsloven

Repræsentanter for alle betydende ordre- og tilbudsgivere

–

herunder SKI, KL, DI, DI Byggeri,

SMVdanmark, IKA, Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI), Danske Regioner,

Dansk Erhverv (parterne)

–

står sammen om en række konkrete ændringsforslag til udbudsloven,

jf. vedhæftede

bilag 1 “Fælles forslag til ændringer af udbudsloven”

af oktober 2021.

Ændringsforslagene er udarbejdet i samarbejde mellem parterne og er baseret på omfattende prak-

tiske erfaringer med anvendelsen af udbudsloven. Der er tale om konkrete forslag til ændring af

udbudsloven inden for en række udbudsfaglige temaer. Det er parternes vurdering, at en gennem-

førelse af de fælles anbefalinger vil medføre meget betydelige forbedringer af det offentlig-private

samarbejde.

Forslagene vil nedbringe transaktionsomkostningerne for både ordregivere og tilbudsgivere og un-

derstøtte et mere SMV-venligt og innovativt samspil med ordregivere og tilbudsgivere. Et stærkere

offentlig-privat samarbejde vil være til gavn for hele Danmark og skabe et stærkere udgangspunkt

for fremtidens velfærdssamfund samt styrke dansk konkurrenceevne.

På trods af det forhold, at repræsentanter for ordregivere og tilbudsgivere sammen har afgivet disse

konkrete ændringsforslag til forbedring af udbudsloven, er de kun i yderst begrænset omfang af-

spejlet i udkastet til ændring af udbudsloven fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Dette forhold

efterlader et billede af, at input fra parterne på området med reel praktisk erfaring ikke er blevet

inddraget og hørt.

Side 2/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Parterne anerkender, at det foreliggende udkast til ændringslov indeholder positive elementer. Dog

vurderer parterne samlet set, at lovudkastet i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere

klarhed og fleksibilitet, som vil kunne bidrage til at nedbringe transaktionsomkostningerne og un-

derstøtte mere innovation i løsningen af de offentlige opgaver. Parterne finder, at det er af afgø-

rende betydning, at høringsudkastet justeres med henblik på at imødekomme parternes fælles for-

slag inden fremsættelsen i Folketinget. Derfor opfordrer parterne bag forslagene beslutningsta-

gerne til i særlig grad at tage forslagene i bilag 1 med i overvejelserne og beslutningerne, når ud-

budsloven skal ændres.

Emner af særlig betydning for Dansk Erhverv

Dansk Erhverv har tidligere afgivet høringssvar i forbindelse med evalueringen af udbudsloven, jf.

vedhæftede bilag 2

“Høringssvar

vedrørende evaluering af udbudsloven” af 20. februar 2019.

Dansk Erhverv mener fortsat, at anbefalingerne fra høringssvaret af 20. februar 2019 er yderst re-

levante, og at deres gennemførelse vil medvirke til et betydeligt forbedret offentlig-privat samar-

bejde med færre transaktionsomkostninger, hvorfor høringssvaret vedhæftes i sin helhed som bilag

I nærværende høringssvar finder Dansk Erhverv særligt anledning til på ny at fremhæve budskabet

fra høringssvaret af 20. februar 2019 om, at der er behov for

øget gennemsigtighed

i udbud, jf.

punkt 3 i bilag 2.

Punkt 3.1. i bilag 2

–

Øget gennemsigtighed i forbindelse med annullationer

I punkt 3.1. i bilag 2 peger Dansk Erhverv på behovet for øget gennemsigtighed, når ordregivere

annullerer udbud. Annullation skal ske på et sagligt grundlag, og det bør være ordregiver, der bærer

bevisbyrden for, at det saglige grundlag er til stede.

Som retsstillingen er i dag, skal tilbudsgiver ved en klagesag løfte bevisbyrden for, at annullationen

har været usaglig. Denne bevisbyrde er ganske svær at løfte, fordi det er den ordregivende part, der

er i besiddelse af

“bevismaterialet”.

Dansk Erhverv opfordrer til, at denne retstilstand ændres, så-

ledes at det fremover er ordregiver, der skal kunne redegøre for sagligheden i forbindelse med an-

nullationen, jf. pkt. 3.1. i bilag 2. Dermed vil man også fremme anvendelsen af de almindelige prin-

cipper om god forvaltningskik i den offentlige forvaltning. Hertil kommer, at en sådan regulering

vil medføre øget retssikkerhed for virksomhederne samt mindske transaktionsomkostningerne.

Punkt 3.2. i bilag 2

–

Skærpet regulering af rammeaftaler

I punkt 3.2. i bilag 2 peger Dansk Erhverv på behovet for skærpet regulering af rammeaftaler. Des-

værre er kalkulationen af den forventede omsætning på rammeaftaler ofte langtfra udtryk for den

reelle omsætning. Uanset om omsætningen er sat for lavt eller for højt, er dette uhensigtsmæssigt.

Derfor er der behov for at skærpe kravene til ordregiverne, når omsætningen skal kalkuleres.

Dansk Erhverv har i pkt. 3.2. i bilag 2 fremsat et konkret forslag til en ændring af udbudsloven, der

vil adressere denne udfordring.

Side 3/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Specifikke bemærkninger til høringsudkastets ændringsforslag

Ad lovudkastets § 1, nr. 1

–

indskrænkning af adgangen til aktindsigt

Med lovudkastets nr. 1 gennemføres en væsentlig indskrænkning i adgangen til aktindsigt i forhold

til gældende ret, idet offentlighedsloven efter lovudkastet ikke længere skal finde anvendelse for

andre tilbud og oplysninger herom end det vindende tilbud for så vidt angår tilbud afgivet i henhold

til procedurer efter udbudsloven. Som formål med indskrænkningen anføres i lovudkastets be-

mærkninger for det første hensynet til at undgå, at aktindsigt til ordregivere anvendes på en måde,

hvorved der er risiko for at fordreje konkurrencen, og for det andet ønsket om at opnå en admini-

strativ besparelse.

Dansk Erhverv finder, at der under hensyntagen til offentlighedslovens overordnede samfunds-

mæssige formål grundlæggende kun bør foretages indskrænkninger i den offentlighedsordning,

som følger af offentlighedslovens regulering, hvis der er særdeles tungtvejende hensyn, der taler

for en sådan indskrænkning.

I offentlighedslovens § 1 fastlægges de formål, som loven navnlig har til formål at understøtte.

Blandt disse formål angives både hensynet til informations- og ytringsfriheden (nr. 1), offentlighe-

dens kontrol med den offentlige forvaltning (nr. 3) og mediernes formidling af informationer til

offentligheden (nr. 4).

Adgangen til aktindsigt i udbudssager er navnlig reguleret i udbudslovens nugældende § 5 og of-

fentlighedslovens generelle bestemmelse om dokumentaktindsigt i lovens § 7.

Det er efter disse regler udgangspunktet, at der skal gives aktindsigt i alle (endelige) dokumenter i

udbudssagen, herunder i både vindende og forbigåede leverandørers tilbud og i ordregiverens en-

delige evalueringsrapport.

Fra dette generelle udgangspunkt gælder navnlig den undtagelse, der følger af reglen i offentlig-

hedslovens § 30, nr. 2, hvorefter retten til aktindsigt ikke omfatter oplysninger om tekniske indret-

ninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det

er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at an-

modningen ikke imødekommes.

Efter offentlighedslovens forarbejder indebærer denne bestemmelse, at myndigheden skal foretage

en vurdering af, om aktindsigt i sådanne oplysninger må antages at indebære en nærliggende risiko

for, at der

–

typisk af konkurrencemæssige grunde

–

påføres den pågældende person eller virksom-

hed navnlig økonomisk skade af nogen betydning.

Der gælder endvidere efter offentlighedslovens forarbejder en klar formodning for, at udlevering af

oplysninger vil have en sådan økonomisk skadevirkning. Af offentlighedslovens forarbejder frem-

går endvidere, at myndigheden bør indhente en udtalelse fra tilbudsgiveren, inden myndigheden

træffer afgørelse i sagen. En sådan høringspligt følger tillige af reglerne om god forvaltningsskik.

Side 4/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Betydningen af offentlighedslovens § 30, nr. 2, i udbudssager er fastlagt i en omfattende praksis i

Klagenævnet for Udbud.

For så vidt angår oplysninger om virksomheders pristilbud er hovedindholdet af denne praksis, at

delpriser eller enhedspriser normalt kan undtages fra aktindsigt. Dette er i klagenævnspraksis be-

grundet med, at en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning efter om-

stændighederne vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgivers konkurrence-

evne. For så vidt angår de evalueringstekniske totalpriser (samlede priser) er praksis, at disse nor-

malt ikke kan undtages fra aktindsigt, idet ordregiveren dog skal foretage en konkret vurdering af,

om aktindsigt i de evalueringstekniske totalpriser kan have væsentlig økonomisk skadevirkning for

tilbudsgiveren. Af den grund kan samlede priser, hvoraf delpriser eller enhedspriser let kan udle-

des, undtages fra aktindsigt.

Klagenævnspraksis besvarer også på andre områder de tvivlsspørgsmål, som offentlige ordregivere

kan stå over for, når det skal vurderes, om en anmodning om aktindsigt ikke skal imødekommes

på baggrund af reglen i offentlighedslovens § 30, nr. 2. Spørgsmål om aktindsigt i løsningsbeskri-

velser, fremstillingsmetoder, produktsammensætninger,

referencelister, medarbejderes cv’er og

tilbudsgivers omsætningstal mv. er således alle velbelyste i klagenævnspraksis.

For så vidt angår det i lovudkastet førstnævnte formål med ændringsudkastets § 5 a, stk. 1

–

forebygge fordrejning af konkurrencen

–

er det således Dansk Erhvervs opfattelse, at den gældende

retstilstand på baggrund af offentlighedslovens § 30, nr. 2, og klagenævnspraksis er udtryk for en

fintmasket og hensigtsmæssig regulering af adgangen til aktindsigt i udbudssager, som sikrer en

afbalanceret hensyntagen til den vindende tilbudsgivers, andre tilbudsgiveres og ordregivers inte-

resser samt til andre samfundsmæssige interesser.

Dansk Erhverv finder derfor ikke, at de i lovudkastet anførte grunde til indskrænkningen med til-

strækkelig vægt kan begrunde udkastets ændringsforslag. For så vidt angår udkastets nævnte for-

mål finder Dansk Erhverv det i øvrigt ikke oplyst eller dokumenteret, at den gældende retstilstand

har medvirket til en fordrejning af konkurrencen. Tværtimod sikrer den afbalancerede retstilstand,

som følger af Klagenævnet for Udbuds praksis, at dette ikke er tilfældet.

Det er ligeledes Dansk Erhvervs opfattelse, at det i ændringsudkastet anførte andet formål

–

opnå-

elsen af administrative besparelser eller hensynet til administrativ konveniens

–

på ingen måde

kan begrunde en vidtgående begrænsning i adgangen til aktindsigt i tilbud efter udbudsloven.

Dansk Erhverv skal i den forbindelse bemærke, at offentlighedsloven allerede efter gældende ret

indeholder en ressourceforbrugsregel i lovens § 9, stk. 2, nr. 1, som giver en offentlig ordregiver

adgang til at afslå behandlingen af en aktindsigtssag, hvis behandlingen af en anmodning vil nød-

vendiggøre et uforholdsmæssigt ressourceforbrug.

Omfanget af det ressourceforbrug, der efter ressourceforbrugsreglen i offentlighedslovens § 9, stk.

2, nr. 1, kan begrunde et afslag på aktindsigt, er navnlig fastslået i Folketingets Ombudsmands

praksis.

Side 5/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Dansk Erhverv finder

–

ikke mindst under hensyntagen til offentlighedslovens overordnede formål,

herunder også den effektive kontrol med offentlige myndigheders indkøb hos private leverandører

–

intet grundlag for, at der for så vidt angår sager om tilbud efter udbudsloven skulle gælde en

anden balance mellem hensynet til offentlighedsprincippet og ordregivernes ressourceforbrug i

aktindsigtssager end den, der følger af ressourceforbrugsreglen og Folketingets Ombudsmands ge-

nerelle praksis herom.

For så vidt angår undtagelsesbestemmelsen i lovudkastets § 5 a, stk. 2, hvorefter lovudkastets ho-

vedregel ikke skal gælde, når en anmodning om aktindsigt er nødvendig for at kunne varetage hen-

synet til effektiv kontrol, er det Dansk Erhvervs vurdering, at en sådan regel langtfra er tilstrækkelig

til at sikre, at anmodninger om aktindsigt i netop sådanne sager

vil

blive imødekommet, allerede

fordi det i sådanne sager er den offentlige ordregiver selv, der i første række træffer afgørelsen af,

om betingelsen om ”effektiv kontrol” er opfyldt.

Dansk Erhverv finder det endvidere ganske uklart, hvordan undtagelsesbestemmelsen i § 5 a, stk.

2, tilsigtes anvendt i praksis. I den situation, hvor en tilbudsgiver, der ikke har opnået den udbudte

kontrakt, overvejer at anlægge en klagesag, er det således uklart, om dette forhold i sig selv er til-

strækkeligt til, at hovedreglen § 5 a, stk. 1, ikke finder anvendelse. På samme måde finder Dansk

Erhverv det uklart, hvilken rækkevidde undtagelsesbestemmelsen forudsættes tillagt i forhold til

eksempelvis journalister eller samfundsvidenskabelige forskere eller i forhold til virksomheder, der

slet ikke har deltaget i udbuddet, men godtgør en

væsentlig interesse i ”effektiv kontrol”.

De nævnte persongruppers adgang til aktindsigt er derimod afklaret efter den gældende retstil-

stand. Dansk Erhverv finder af de ovenfor beskrevne grunde ikke anledning til at gennemføre de i

lovudkastet anførte, uklart afgrænsede indskrænkninger i adgangen til aktindsigt.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i lovudkastets nr. 1 i sin helhed udgår af lovforsla-

get, og at den hidtidige retstilstand for så vidt angår adgangen til aktindsigt i udbudssager opret-

holdes.

Ad lovudkastets § 1, nr. 2

–

regionale og kommunale kontrolsamarbejder

Med bestemmelsen i lovudkastets nr. 2 gennemføres muligheden for, at kommunale og regionale

ordregivere kan etablere samarbejder som led i kontrollen med overholdelsen af kontraktuelle for-

pligtelser.

Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at der er en politisk sammenhæng mellem dette forslag og for-

slaget om oplæringskrav, hvorfor Dansk Erhverv finder anledning til at redegøre for Dansk Er-

hvervs vurdering af denne bestemmelse i sammenhæng med vurderingen tilkendegivet ad lovud-

kastets nr. 29-31.

Ordregivere bør i deres kontrakter naturligvis kun stille krav, der reelt bliver fulgt op på. Krav, der

ikke følges op på, savner mening, og derfor kan kontrolsamarbejder på tværs af regions- og kom-

munegrænser øge sikkerheden for, at der leveres i henhold til de indgåede kontrakter.

Side 6/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Det er ordregivers prærogativ at stille krav til leverandørerne, og med muligheden for samarbejde

om opfølgning vil det for ordregiverne også blive lettere at følge op på, om leverandørerne lever op

til krav om oplæringspladser.

Det har tidligere været en udfordring for nogle ordregivere at kontrollere opfyldelsen af krav til

oplæringspladser, hvilket formentlig også er baggrunden for, at dette forslag er indsat i lovudkastet.

Med muligheden for øget samarbejde om bedre opfølgning på de indgåede kontrakter bliver beho-

vet for uhensigtsmæssig lovregulering af forhold, der ikke vedrører selve udbudsprocessen, mindre.

Det gælder også kravet om oplæringspladser.

Med den øgede mulighed for samarbejde om kontrol af leverandørerne opfordrer Dansk Erhverv

til, at udbudsloven fastholdes som proceslov, og at eventuelle politiske hensyn reguleres i anden

lovgivning, jf. Dansk Erhvervs principielle holdning anført ovenfor.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i lovudkastets nr. 2 gennemføres, men at dette

sker i sammenhæng med, at kravet om oplæringspladser udgår.

Ad lovudkastets § 1, nr. 9-11

–

præcisering af adgangen til at anvende fleksible ud-

budsformer

Dansk Erhverv hilser den øgede fleksibilitet, som lovudkastets regulering vil afstedkomme, velkom-

men. Navnlig finder Dansk Erhverv lovudkastets tydeliggørelse af, at tilbudsgivers behov for tilpas-

ning af sit tilbud kan indgå som et element i vurderingen af, hvorvidt et udbud uden forhandling

ikke vil føre til et tilfredsstillende resultat, hensigtsmæssig.

Dansk Erhverv er endvidere enig i vurderingen af, at ændringerne i § 61, stk. 4, og § 67, stk. 4, kan

have en positiv effekt på transaktionsomkostningerne, idet ordregiver kan overgå til udbud med

forhandling eller konkurrencepræget dialog uden fornyet offentliggørelse af en udbudsbekendtgø-

relse.

Den øgede fleksibilitet må forventes at ville nedbringe antallet af annullerede udbud og reducere

unødvendige transaktionsomkostninger, hvilket ikke

mindst har betydning for SMV’ernes adgang

til det offentlige marked.

Dansk Erhverv henviser i den forbindelse til de fælles anbefalinger til ændringer af udbudsloven,

jf. bilag 1.

Dansk Erhverv finder dog anledning til at bemærke, at offentlige ordregivere generelt meget nøje

fra udbudsprocessens tidligste faser bør overveje, hvordan udbuddet under hensyntagen til indkø-

bets karakter og de mulige leverandørers løsningsmuligheder kan tilrettelægges således, at trans-

aktionsomkostningerne nedbringes mest muligt.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelserne i lovudkastets nr. 9-11 gennemføres.

Side 7/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Ad lovudkastets § 1, nr. 12

–

shortlisting

Med bestemmelsen i lovudkastets nr. 12 indføres en øget fleksibilitet for ordregivere i forbindelse

med gennemførelsen af udbud med forhandling, således at ordregivere kan foretage en udvælgelse,

inden forhandlingerne går i gang. Dermed kan der allerede på dette tidspunkt på baggrund af de

indledende tilbud ske en udvælgelse, som sikrer, at forhandlingen koncentreres om de (mest) rele-

vante tilbudsgivere (shortlisting). På samme måde kan der også gennemføres forhandlinger i flere

faser, hvor der successivt sker shortlisting.

Denne adgang til shortlisting er efter Dansk Erhvervs opfattelse grundlæggende hensigtsmæssig.

Hverken ordregiver eller leverandører har en interesse i at indlede eller fortsætte forhandlinger,

der ikke kan føre til en kontraktindgåelse, og bestemmelsen vil således kunne bidrage til at sikre,

at transaktionsomkostningerne reduceres. Dansk Erhverv henviser også i denne forbindelse til de

fælles anbefalinger til ændringer af udbudsloven, jf. bilag 1.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i nr. 12 gennemføres.

Ad lovudkastets § 1, nr. 13

–

ændring af mindstekrav i konkurrencepræget dialog

Dansk Erhverv finder lovudkastets ændring af adgangen til brugen af konkurrencepræget dialog,

hvor der åbnes for, at ordregiver kan ændre grundlæggende elementer, herunder kriterier for til-

deling, uhensigtsmæssig.

Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at ændringsbestemmelserne kan øge transaktionsomkostnin-

gerne samt medføre konkurrencemæssige udfordringer. Mange tilbudsgivere

– herunder SMV’er –

anvender mindstekrav til at vurdere, hvorvidt en opgave er interessant for dem at byde på. Såfremt

man åbner for muligheden for at justere mindstekrav, undergraver man det grundlag, som tilbuds-

giverne træffer deres beslutning på, og skaber en potentiel transaktionsomkostningsdriver.

Dansk Erhverv kan tilslutte sig det bagvedliggende ønske om at øge fleksibiliteten, men kan ikke

støtte ændringsudkastet.

I stedet for at åbne for adgangen til at ændre mindstekrav mener Dansk Erhverv, at der bør være

fokus på en ændring i udbudspraksis, således at ordregiver stiller få og relevante mindstekrav med

simple og målrettede udvælgelseskriterier. Det vil sikre, at tilbudsgiverne træffer beslutninger på

et korrekt grundlag og undgår at bruge unødige ressourcer på et udbud, som ikke viser sig relevant.

Samtidig undgår man, at tilbudsgivere, som faktisk kan løse opgaven, undlader at byde grundet

mindstekrav.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i nr. 13 udgår af lovforslaget.

Side 8/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Ad lovudkastets § 1, nr. 16

–

pligtmæssig udelukkelse af ansøgere fra skattelylande

Med lovudkastets nr. 16 etableres en ordning, der sikrer pligtmæssig udelukkes af tilbudsgivere

etableret i lande, der er optaget på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejuris-

diktioner og ikke har

tiltrådt WTO’s Government

Procurement Agreement eller øvrige handelsaf-

taler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etab-

leret i det pågældende land.

Dansk Erhverv finder lovudkastets ordning hensigtsmæssig. Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at

tilbudsgivere etableret i skattelylande skal kunne fravælges, således at det undgås, at offentlige

midler ender i skattely. Det er i den forbindelse vigtigt, at det er EU-listen over ikkesamarbejdsvil-

lige skattejurisdiktioner, der danner grundlag for udelukkelsen.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i nr. 16 gennemføres.

Ad lovudkastets § 1, nr. 17-20

–

tvivl om tilbudsgivers integritet, obligatorisk udeluk-

kelsesgrund

Med lovudkastets nr. 17-20 tilføjes udelukkelsesgrunden alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om

tilbudsgiverens integritet, til de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Det vil herefter være pligtmæs-

sigt for ordregiveren at anvende udelukkelsesgrunden.

Dansk Erhverv kan tilslutte sig, at udelukkelsesgrunden alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om

tilbudsgiverens integritet, overføres til de obligatoriske udelukkelsesgrunde.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelserne i nr. 17-20 gennemføres.

Ad lovudkastets § 1, nr. 21

–

pligtmæssig indhentelse af pålidelighedsvurdering fra

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Med initiativet i lovudkastets nr. 21 indføres den ordning, at ordregiveren skal indhente en vejle-

dende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til vurdering af en økonomisk aktørs påli-

delighed, når tilbudsgivere, der er omfattet af udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-137,

kan forelægge dokumentation, der viser, at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal anses for at være

pålidelig (self-cleaning).

Dansk Erhverv finder det overordnet hensigtsmæssigt, at der etableres en ordning, der tilvejebrin-

ger større sikkerhed i vurderingerne af virksomhedernes self-cleaning. En sådan ordning vil navnlig

kunne skabe en større ensartethed i forskellige offentlige ordregiveres vurderinger af samme eller

sammenlignelig dokumentation og dermed tilvejebringe større retssikkerhed for tilbudsgiverne og

forøget transparens til gavn for alle parter.

Dansk Erhverv finder det imidlertid tvivlsomt, om det er hensigtsmæssigt, at dette sker ved etable-

ringen af en ny enhed under Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Side 9/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

En sådan enhed vil skulle etablere et omfattende videns- og kompetencegrundlag for at kunne fo-

retage de foreslåede vurderinger med tilstrækkelig sikkerhed. Etableringen heraf er erfaringsmæs-

sigt tidskrævende, og det fornødne videns- og kompetencegrundlag vil efter Dansk Erhvervs vur-

dering formentlig være vanskeligt at opnå, uden at vurderingerne

–

i hvert fald i en betydelig peri-

ode efter enhedens etablering

–

vil være en faktor, som vil kunne forsinke den offentlige ordregivers

beslutningsproces væsentligt.

Hertil kommer, at udtalelserne i alle tilfælde kun vil være vejledende og i de vanskelige grænsetil-

fælde må forventes at være behæftet med tvivl.

Disse forhold betyder efter Dansk Erhvervs opfattelse, at der er en betydelig risiko for, at indhen-

telsen af vurderingerne vil være en faktor, som vil kunne forsinke udbudsprocessen væsentligt, og

at vurderingerne ikke vil få den ønskede gennemslagskraft.

Dansk Erhverv finder det derfor mest hensigtsmæssigt, at vurderingen af alle spørgsmål vedrø-

rende ordregivernes bedømmelse af tilbudsgivernes self-cleaning varetages af Klagenævnet for Ud-

bud, der allerede er i besiddelse af det fornødne faglige kompetencegrundlag på dette område. Der

kan efter Dansk Erhvervs opfattelse med fordel indføres en forpligtelse for Klagenævnet for Udbud

til at træffe alle afgørelser herom med en særskilt, kort frist.

Hvis der alligevel søges etableret en ordning, hvorefter der skal indhentes en vejledende udtalelse

hos en enhed under Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, finder Dansk Erhverv det afgørende, at

indhentelsen af den vejledende udtalelse ikke bliver en (væsentligt) forsinkende faktor frem mod

kontraktindgåelsen. Dansk Erhverv foreslår derfor, at der i så fald i lovforslaget indføres en egentlig

frist for afgivelsen af den vejledende udtalelse. Fristreglen bør efter Dansk Erhvervs opfattelse ud-

formes således, at vurderingerne som udgangspunkt skal foretages inden for tre arbejdsdage, mens

der undtagelsesvist kan benyttes flere arbejdsdage, når vurderingens kompleksitet tilsiger det.

Dansk Erhverv anbefaler,

at vurderingen af alle spørgsmål vedrørende ordregivernes bedøm-

melse af tilbudsgivernes self-cleaning varetages af Klagenævnet for Udbud, dog med en særskilt,

kort frist. Hvis bestemmelsen i nr. 21 alligevel søges gennemført, er det Dansk Erhvervs anbefaling,

at bestemmelsen tilføjes en fristregel, hvorefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende

udtalelse som udgangspunkt skal afgives senest tre arbejdsdage efter sagens modtagelse.

Ad lovudkastets § 1, nr. 22-23

–

forlænget varighed af udelukkelsesgrunde

Med bestemmelserne i lovudkastets nr. 22-23 forlænges udelukkelsesperioden for tilbudsgivere

omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 135, stk. 1, fra fire til fem år, li-

gesom udelukkelsesperioden for tilbudsgivere, der er omfattet af udbudslovens § 136, nr. 3 og §

137, stk. 1, nr. 1-6, forlænges fra to til tre år.

Det fremgår af lovudkastets bemærkninger, at formålet med de foreslåede ændringer er at øge den

generalpræventive effekt af udelukkelsesreglerne og sikre, at de udelukkede tilbudsgivere i en læn-

gere periode tvinges til at overveje, om allerede iværksatte foranstaltninger til dokumentation af

pålidelighed er tilstrækkelige.

Side 10/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Dansk Erhverv finder disse ændringsbestemmelser uhensigtsmæssige. Der foreligger således ingen

dokumentation for, at en forlængelse af udelukkelsesperioderne forøger den generalpræventive ef-

fekt af udelukkelsesreglerne, og de i lovudkastets nr. 22-23 anførte forlængelser må derfor efter

Dansk Erhvervs opfattelse anses for signallovgivning på rent spekulativt grundlag.

En sådan ændring af udelukkelsesperioderne, der ikke er baseret på nogen evidens, kan efter Dansk

Erhvervs opfattelse meget sandsynligt vise sig kontraproduktiv. Det skyldes for det første, at for-

længelsen af udelukkelsesperioderne vil kunne forringe de pågældende virksomheders overlevel-

sesmuligheder yderligere, fordi de afskæres fra offentlige ordrer omfattet af udbudsloven i en læn-

gere periode. Det skyldes for det andet, at der med forlængelsen af udelukkelsesperioderne skabes

en negativ incitamentstruktur, som gør det mindre attraktivt for de pågældende virksomheder hur-

tigst muligt at få elimineret de forhold i virksomheden, som betinger udelukkelsen.

Det er således Dansk Erhvervs opfattelse, at virksomhederne som det generelle udgangspunkt bør

motiveres til hurtigst muligt at opfylde udbudslovens pålidelighedskrav og ikke

–

som lovudkastet

forudsætter

–

i en længere periode tvinges til at overveje, om allerede iværksatte foranstaltninger

til dokumentation af pålidelighed er tilstrækkelige.

Dansk Erhverv anbefaler

på den baggrund, at bestemmelserne i udkastets nr. 22-23 udgår af

lovforslaget.

Ad lovudkastets § 1, nr. 24

–

omsætningskrav

Med lovudkastets nr. 24 tilvejebringes en relevant sammenhæng mellem en ordregivers krav til

tilbudsgivers økonomiske formåen og ordregiversudvælgelseskriterier, når ordregiveren vælger at

anvende omsætning. Hvis en ordregiver anvender omsætning til at udvælge det antal ansøgere,

som opfordres til at afgive tilbud, må ordregiveren som udgangspunkt ikke lægge vægt på en ansø-

gers omsætning pr. år, som er højere end den dobbelte værdi af kontrakten.

Dansk Erhverv finder det meget hensigtsmæssigt, at der med denne ændring indføres en ordning,

der sikrer, at virksomheder ikke bliver målt på en omsætning, der ikke står mål med kontraktens

værdi. Denne regulering vil efter Dansk Erhvervs vurdering i væsentligt omfang fremme

SMV’ernes

muligheder for at blive leverandører på kontrakter, som de hidtil har været afskåret fra på grund af

ordregivernes uforholdsmæssige krav til tilbudsgivernes soliditet.

Dansk Erhverv henviser i den forbindelse til de

fælles forslag til ændringer af udbudsloven, jf. bilag 1

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelsen i lovudkastets nr. 24 gennemføres.

Side 11/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Ad lovudkastets § 1, nr. 27-28

–

begrundelseskrav ved tildeling

Dansk Erhverv finder de i lovudkastets nr. 27-28 anførte tydeliggørelser af kravene til begrundelser

meget hensigtsmæssige. Dansk Erhverv kan særligt tilslutte sig ønsket om at mindske de admini-

strative omkostninger forbundet med anvendelsen af dynamiske indkøbssystemer og den deri lig-

gende tilskyndelse til en øget anvendelse af denne type

–

efter Dansk Erhvervs opfattelse alt for

sjældent benyttede

–

indkøbsproces.

Dansk Erhverv anbefaler,

at bestemmelserne i lovudkastets nr. 27-28 gennemføres.

Ad lovudkastets § 1, nr. 29-31

–

oplæringskrav

Med bestemmelserne i lovudkastets nr. 29-31 bliver ordregivere i kontrakter omfattet af den nye

regulering forpligtet til at indføre bestemmelser i kontrakten, der forpligter leverandøren til at an-

vende personer under oplæring ved gennemførelsen af kontrakten, herunder i form af anvendelse

af lærlinge ved opfyldelsen af kontrakten. Efter udkastets nr. 31 skal erhvervsministeren endvidere

fastsætte ved bekendtgørelse, hvilke kontrakter der er omfattet af det nye oplæringskrav. Der bliver

således tale om en positivliste over kontrakter omfattet af kravet.

Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at udbudsloven er og forsat skal være en proceslov, der efter

lovens § 2 primært har til formål at sikre, at principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og

proportionalitet overholdes. Loven skal således ikke regulere indholdet af samarbejdet, uagtet hvor

gode de politiske intentioner måtte være, men udelukkende processen og rammerne herfor. Dansk

Erhverv finder derfor, at lovudkastets bestemmelser om oplæringskrav, der for første gang i dansk

ret indfører egentlige indholdsmæssige krav til de kontrakter, der indgås efter udbudslovens regler,

skal udgå.

Oplæringskravet i lovudkastets nr. 29-31 repræsenterer efter Dansk Erhvervs opfattelse en uhen-

sigtsmæssig indførelse af en

arbejdsmarkedspolitisk regulering ”ad bagdøren” i en lov, hvor en så-

dan regulering ikke hører hjemme. Reguleringen af sådanne arbejdsmarkedspolitiske spørgsmål

bør efter Dansk Erhvervs opfattelse først og fremmest ske gennem aftaler mellem arbejdsmarke-

dets parter og gennem beskæftigelseslovgivningen.

I det omfang det konkrete udbud egner sig til krav om oplæringspladser, kan ordregiver efter gæl-

dende regler stille konkrete krav til leverandørerne om dette. Derfor mener Dansk Erhverv ikke, at

generelle krav om oplæringspladser er hverken nødvendige, hensigtsmæssige eller befordrende for

et effektivt og godt offentlig-privat samarbejde.

Den detailregulering, der lægges op til i lovudkastets nr. 29-31, fratager ordregiver adgangen til at

tilrettelægge udbuddet bedst muligt i forhold til den konkrete opgave, ligesom muligheden for den

optimale tilrettelæggelse og udførelse af det efterfølgende samarbejde mellem offentlig ordregiver

Side 12/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

og leverandør begrænses, når der fra centralt hold stilles direkte krav i udbudsloven til opgavens

gennemførelse.

Ydermere bør sådan regulering naturligvis kun finde sted, hvis den med sikkerhed er forenelig med

EU-retten. Indførelsen af indholdsmæssige krav til kontrakter, der gennemføres efter udbudsloven,

indebærer efter Dansk Erhvervs opfattelse en risiko for, at de ovenfor anførte direktivbaserede

principper tilsidesættes.

Med indførelsen af oplæringskravet påføres ordregiverne således en betydelig procesrisiko for, at

deres udbud ikke er forenelige med udbudsloven og udbudsdirektivet, herunder de direktivbase-

rede forudsætninger om, at et sådant krav skal have forbindelse med kontraktens genstand og skal

overholde principperne om ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og propor-

tionalitet, og at kravet skal overholde EU-retten i øvrigt. Dette gælder efter Dansk Erhvervs opfat-

telse også, selvom oplæringskravet er reguleret af den positivliste over kontrakter omfattet af be-

stemmelsen, som erhvervsministeren efter udkastets nr. 31 skal udstede ved bekendtgørelse.

Dansk Erhverv skal i forlængelse heraf bemærke, at Dansk Erhverv i den kommende tid vil søge

nærmere belyst, om lovudkastets regulering af oplæringskravet er foreneligt med udbudsdirektivet

og EU-retten.

Dansk Erhverv anbefaler

på den baggrund, at bestemmelserne i udkastets nr. 29-31 udgår af

lovforslaget.

Ad lovudkastets § 1, nr. 34

–

hjemmel til at fastsætte nærmere regler for EU-skabe-

loner (e-forms)

Med bestemmelsen i nr. 34 indføres hjemmel til, at erhvervsministeren kan fastsætte regler om

elektroniske kommunikationsmidler i forbindelse med udbudsloven, samt regler for, hvordan elek-

troniske udbud skal gennemføres. Formålet med bestemmelsen er at skabe grundlag for krav om

etablering af EU-skabeloner (e-forms) i Danmark. Lovudkastets regulering vil medføre, at der kan

udformes nærmere regler om, hvor og hvordan der skal ske afgivelse af tilbud, og hvordan data skal

udveksles. Dette kan eksempelvis ske ved indførelsen af regler om brug af en bestemt elektronisk

platform til afgivelse af tilbud.

Dansk Erhverv finder af en række årsager indførelsen af en sådan dansk statslig udbudsplatform

uhensigtsmæssig.

Statslige udbudsplatforme er forsøgt indført i enkelte andre EU-lande, men erfaringerne med så-

danne løsninger er overvejende negative. Som eksempel kan nævnes, at der i Holland i 2013 blev

implementeret en statslig udbudsløsning betegnet TenderNed som en konkurrerende løsning til de

eksisterende kommercielle løsninger.

Side 13/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

En konsulentrapport fra februar 2019 udarbejdet af konsulentfirmaet Atos Consulting for det hol-

landske økonomiministerium godtgjorde, at TenderNed ikke havde været nogen succes trods en

meget betydelig investering i løsningen. Anvendelsen af TenderNed var således faldet betydeligt

over den periode, hvor løsningen havde været udbudt, på trods af, at TenderNed tilbydes gratis.

Det er Dansk Erhvervs opfattelse, at en dansk statslig udbudsplatform på samme måde som den

hollandske vil være ufleksibel og vil risikere hurtigt at blive utidssvarende. Det skyldes, at konkur-

rencen blandt de private aktører på dette område løbende fører til stadigt mere innovative, agile og

brugervenlige udbudsløsninger.

De offentlige ordregivere har dermed i dag mulighed for hurtigt at skifte til nye og mere innovative

og brugervenlige løsninger, da flere private udbydere løbende konkurrerer om at tilbyde den bedste

og billigste løsning. En statslig udbudsplatform risikerer at få udviklingen til at stagnere og at binde

de offentlige ordregivere til at benytte en utidssvarende statslig løsning gennem mange år.

Herudover er det også vigtigt at bemærke, at en statslig udbudsplatform ikke vil give samme inte-

grationsmuligheder som private udbudsløsninger. Udviklingen går i dag i retning af, at de private

udbudsløsninger i stigende grad giver mulighed for integration med andre it-løsninger, f.eks. kon-

traktstyringsværktøjer, projektstyringsværktøjer, faktureringsløsninger og andre systemer, der un-

derstøtter digitalisering for både offentlige ordregivere og leverandører.

Danmark har meget stærke kompetencer inden for udvikling af udbudsløsningerne. Disse kompe-

tencer

–

og flere hundrede arbejdspladser i den private sektor

–

risikerer at gå tabt med en statslig

udbudsplatform.

Dansk Erhverv finder af alle de nævnte grunde, at fokus i stedet for en statslig udbudsplatform bør

være på at indføre fælleseuropæiske standarder for udbudsløsninger på tværs af EU, således at det

bliver enklere og mere effektivt for danske virksomheder at afgive tilbud i andre EU-lande.

Dansk Erhverv anbefaler

på den baggrund, at bestemmelsen i udkastets nr. 34 udgår af lov-

forslaget.

Ad lovudkastets § 2, nr. 35

–

bøde for ikke at opdele eller forklare

Med initiativet i lovudkastets nr. 35 indføres en adgang for Klagenævnet for Udbud til at pålægge

ordregiver en økonomisk sanktion for ikke i udbudsmaterialet at have angivet en begrundelse for,

at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter.

Dansk Erhverv finder det særdeles positivt, at der med bestemmelsen indføres en økonomisk sank-

tion, der kan skærpe ordregivernes incitament til at overholde reglen i udbudslovens § 49, stk. 2

(”opdel eller forklar”). Overholdelsen af denne regel har stor betydning for SMV’ernes adgang til at

byde på kontakter udbudt efter udbudsloven. Dansk Erhverv henviser til de fælles anbefalinger for-

slag til ændringer af udbudsloven, jf. bilag 1.

Side 14/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

DANSK ERHVERV

Effektiviteten af reglen i lovudkastets nr. 35 vil dog naturligvis bero på, om der i praksis er (til-

strækkeligt mange) klagere, der er indstillede på at indklage ordregivere, der ikke har overholdt

”opdel eller forklar”. Da indgivelse af en sådan klage er forbundet med både klagegebyr og advo-

katomkostninger, som formentlig vil afholde nogle potentielle klagere fra at nedlægge påstand efter

bestemmelsen, finder Dansk Erhverv det tvivlsomt, om reglen vil få den tilsigtede gennemslagskraft

i forhold til overholdelsen af udbudslovens § 49 stk. 2.

Dansk Erhverv finder dog samlet set, at bestemmelsen repræsenterer en ønskværdig styrkelse af

Klagenævnet for Udbuds sanktionsmuligheder, som i hvert fald i nogen grad må forventes at

skærpe ordregivernes agtpågivenhed i forhold til forpligtelsen efter udbudslovens § 49, stk. 2.

Dansk Erhverv anbefaler

på den baggrund, at bestemmelsen i lovudkastets nr. 35 gennemfø-

res.

Ad lovudkastets § 3, nr. 36-38

–

oplæringskrav i tilbudsloven

Der henvises til det ovenfor ad lovudkastets nr. 29-31 anførte. Der skal efter Dansk Erhvervs opfat-

telse ligeledes ikke indføres krav om brug af personer under oplæring i forbindelse med bygge- og

anlægskontrakter omfattet af tilbudsloven.

Dansk Erhverv skal endvidere opfordre til, at der sker en sammenskrivning af udbudsloven og til-

budsloven. En sådan sammenskrivning vil kunne tilvejebringe en meget ønskværdig regelforenk-

ling og et forbedret overblik over reglernes anvendelsesområde, som er både i de offentlige ordre-

giveres og tilbudsgivernes interesse.

Dansk Erhverv anbefaler

på den baggrund, at bestemmelserne i udkastets nr. 36-38 udgår af

lovforslaget. Dansk Erhverv anbefaler endvidere, at der foretages en sammenskrivning af udbuds-

loven og tilbudsloven.

Dansk Erhverv står naturligvis til enhver tid til rådighed for en uddybning af synspunkterne i nær-

værende høringssvar med bilag.

Med venlig hilsen

Morten Jung

Markedschef

Bilag 1: Fælles forslag til ændringer af udbudsloven af oktober 2021.

Bilag 2: Høringssvar vedrørende evaluering af udbudsloven af 20. februar 2019.

Side 15/15

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Koncern IT

Økonomiforvaltningen

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt pr. e-mail til: [email protected]

Høringssvar

På vegne af Udbudsrådgivning og Kontraktstyring, Koncern IT, Økono-

miforvaltningen, Københavns Kommune skal jeg hermed fremkomme

med nedenstående bemærkninger til forslaget til ny § 5a i udbudsloven.

Som vi forstår formålet med den foreslåede bestemmelse, er det bl.a. at

reducere ordregivers ressourceforbrug forbundet med behandling af

aktindsigtsanmodninger i andre tilbud end vindende tilbud.

Københavns Kommune modtager hvert år et stort antal anmodninger

om aktindsigt, herunder en række anmodninger om aktindsigt i oplys-

ninger i ikke-vindende tilbud. Der er typisk tale om, at det er de samme

interessenter der systematisk anmoder om aktindsigt i alle gennemførte

udbud, idet der typisk anmodes om at få oplyst identiteten på de ikke-

vindende tilbudsgivere.

Det er umiddelbart vores forståelse, at sådanne aktindsigtsanmodninger

som udgangspunkt vil være omfattet af den foreslåede bestemmelse,

idet virksomhedsnavne, CVR-numre m.v. på de ikke-vindende tilbudsgi-

vere er oplysninger som fremgår af de pågældende tilbud, jf. formule-

ringen

”[…] oplysningerne herom”

i den foreslåede § 5a, stk. 1.

Det fremstår imidlertid uklart om samme oplysninger, såfremt de måtte

optræde i ansøgninger, også vil være undtaget fra aktindsigtsreglerne i

offentlighedsloven. Vi ser derfor gerne, at det i lovbemærkningerne (og

evt. i lovteksten) bliver tydeliggjort, hvorvidt ansøgninger og oplysnin-

ger om virksomhedsnavne m.v. på ansøgere forudsættes omfattet af den

foreslåede § 5a, stk. 1.

Vi vil også henlede opmærksomheden på, at den foreslåede bestem-

melse kan læses således, at der indføres en tidsmæssig begrænsning for

aktindsigt i udbudssager, jf.

formuleringen ”[…]

end det vindende

4. marts 2022

Sagsnummer

2022-0076454

Dokumentnummer

2022-0076454-2

Koncern IT

Udbudsrådgivning og

Kontraktstyring

Borups Allé 177

2400 København NV

EAN-nummer

5798009809056

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Udbudsrådgivning og Kontraktstyring

2/2

tilbud”,

som indikerer, at der først kan meddeles aktindsigt,

når

der fore-

ligger et vindende tilbud, dvs. når kontrakten er tildelt. Dette kan med

fordel præciseres i lovbemærkningerne.

Med venlig hilsen

Peter M. Wilhjelm

Udbudsjurist

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

4.marts 2022

Høring over lovforslag til ændring af udbudsloven mv.

–

Sag:

22/01269-2

Oxfam IBIS bekæmper skattely fordi de øger uligheden herhjemme og globalt. Skattely

underminerer velfærden ved at tilbyde lave skattesatser og ved at hjælpe virksomheder med

at undgå at betale en fair skat i de lande, de opererer i. Det skaber en unfair konkurrence

mellem selskaber, der har en aggressiv skatteplanlægning, og de allerfleste selskaber, der

betaler deres skat efter lovens ånd, særligt de små- og mellemstore selskaber. Vi mener ikke,

at de virksomheder, som benytter sig af skattely for at reducere deres skattebetaling, bør

drage fordel af vores fælles skattekroner. Det offentlige, der er finansieret af skattebetalinger,

har et særligt ansvar for at sikre, at pengene bliver brugt ansvarligt.

Derfor har Oxfam IBIS siden 2017 opfordret kommuner og sidenhen regioner til at tilslutte sig

et charter mod skattely (se bilag 1). Charteret er en hensigtserklæring om at fremme ansvarlig

skatteadfærd gennem indkøbs- og investeringspolitikken. 19 kommuner, som tilsammen er

hjemsted for mere end 40 procent af danskerne, samt 2 regioner har hidtil tilsluttet sig

charteret (se bilag 2).

Desværre viser en ny analyse fra Oxfam IBIS, at en række store kommunale kontrakter stadig

går til selskaber med forbindelse til skattely. I vores gennemgang af de 400 største kommunale

leverandører har vi således fundet forbindelser til nogle af verdens værste skattely blandt 52

selskaber, der tilsammen har haft kontrakter med kommunerne for over 6,6 milliarder kroner i

perioden 2017-19 (se bilag 3). Tilstedeværelse i skattely er ikke ensbetydende med at

virksomheder fifler med skatten, men det giver omvendt muligheder for det og udfordrer

samfundskontrakten.

De kommuner og regioner, der har tilsluttet sig charteret for at blive skattelyfri, har i visse

tilfælde taget konkrete skridt for at fremme ansvarlig skat. Men mange har også anlagt en

meget forsigtig tilgang med henvisning til, at det hidtil har været uklart, hvilke skattekrav de

lovligt måtte stille deres leverandører. Derfor hilser Oxfam IBIS det velkomment, at regeringen

med det forslåede skattelykrav søger at skabe en større grad af juridisk klarhed, og samtidig

understreger, at det er legitimt og ønskeligt, at det offentliges udbud bruges til at fremme

ansvarlig skat. Vi er dog bekymrede for, om skattelykravet i sin nuværende form vil leve op til

sit erklærede formål om at undgå at skattekroner ender i skattely. På den baggrund har Oxfam

IBIS tre anbefalinger til at styrke lovforslaget:

1. Udvid og styrk skattelykravet i

§ 134 a:

Skattelykravet bør udvides så det for det

første gælder overfor flere lande end de der er på EU’s sortliste, og bør for det andet

udvides, så det gælder for hele koncernen bag det bydende selskab.

2. Indfør krav om åbenhed over reelle ejere blandt leverandører:

Danmark bør følge

en række andre lande (Polen, Italien, Tjekkiet, Slovakiet m.fl.), som har indført krav

om åbenhed om reelle ejere blandt leverandører for at sikre imod anvendelse af visse

skattely, samt mindske risikoen for skatteunddragelse, hvidvask og korruption.

3. Indfør krav om åbenhed der skal sikre leverandørernes integritet ift. skat:

Multinationale selskaber der er åbne om deres skatteforhold er generelt mindre

aggressive i deres skatteadfærd, og er med til at opbygge tillid og samfundskontrakten.

Udbudsloven bør indeholde tiltag til at fremme åbenhed og en systematisk tilgang til

ansvarlig skat, ligesom eksempelvis den Australske udbudslov.

I det følgende uddybes disse tre anbefalinger.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

1. Udvid og styrk skattelykravet (§ 134 a)

I lovudkastet er formålet med det foreslåede skattelykrav i

§ 134 a

(fremover ’skattelykravet’)

formuleret som:

”Virksomheder,

der er etableret i skattely, skal kunne fravælges i forbindelse

med offentlige udbud for at undgå, at skattekroner ender i skattely”.

Skattelykravet i lovforslaget indeholder et påbud om, at det offentlige skal udelukke

virksomheder fra udbudsprocessen, hvis virksomhederne er ”etableret i et land, der er optaget

på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige

skattejurisdiktioner” (fremover ’EU’s

sortliste’).

I Oxfam IBIS støtter vi varmt intention om at udelukker virksomheder med forbindelse til

skattely. Vi mener dog ikke, at udformningen af skattelykravet i lovforslaget vil få den tilsigtede

virkning.

For det første fordi

EU’s sortliste ikke en anvendelig skattelyliste.

Listen indeholder ikke et

eneste af de 15 skattely, som Oxfam IBIS i 2016 udpegede som verdens værste.

Der er heller

ingen af de 20 værste skattely, som organisationen Tax Justice Network har identificeret.

Med andre ord er kampen mod skattely dømt til at fejle, hvis EU-listen bruges som rettesnor.

Udfordringen med EU’s liste er både at listens kriterier åbenlyst er for slappe, men også at

den på forhånd fritager alle EU’s medlemslande.

85% af de over 8 mia. kroner, som det

estimeres at Danmark årligt taber i selskabsskat til skattely, sker til EU-lande der fungerer som

skattely (primært Irland, Holland og Luxembourg). Det betyder også, at et skattelykrav baseret

på EU’s sortliste ikke vil

kunne forhindre at skattekroner ender i skattely, selv hvis listens

kriterier ift. tredjelande blev strammet.

For det andet vil skattelykravet kun gælde for budgivere etableret i et sortlistet land, hvorimod

det af Erhvervsministeriets faktaark dateret 10.september 2021

fremgår, at man sideløbende

vil arbejde for at ændre EU’s udbudsdirektiv, så også bud fra selskaber, hvis direkte ejer er

hjemmehørende i et land på EU’s sortliste, kan afvises, samt undersøge muligheden for, om

også et indirekte ejerskab fra et sortlistet land kan medføre eksklusion fra offentlige kontrakter.

Gælder skattelykravet i § 134 a kun for virksomheder der er etableret i et sortlistet land vil det

formentlig aldrig finde anvendelse, da det vil være højst usædvanligt i offentlige udbudsrunder

at modtage bud fra virksomheder, som ikke er etableret i Danmark. Selv hvis den direkte ejer

medtages vil det få meget begrænset virkning, ligesom det har været tilfældet med det svage

skattelykrav i Corona-hjælpepakkerne, som Oxfam IBIS allerede dokumenterede i 2020.

For at synliggøre virkningen af de forskellige former af skattelykrav, som regeringen hhv.

forslår i lovudkastet, samt man vil arbejde hen imod igennem EU ifølge det omtalte faktaark

fra Erhvervsministeriet har vi undersøgt, hvilken betydning de forskellige modeller ville få ift.

de 400 største leverandører til kommunerne i perioden 2017-19. Information om

leverandørerne stammer fra Udbudsvagten, og virksomhedernes skattelytilstedeværelse er

kortlagt vha. virksomhedsdatabasen Orbis (se yderligere i bilag 3).

https://www.oxfam.org/en/research/tax-battles-dangerous-global-race-bottom-corporate-tax

https://cthi.taxjustice.net/en/

https://oxfamibis.dk/off_the_hook/

https://em.dk/media/14257/faktaark-styrket-samfundskontrakt-gennem-offentlige-udbud-inkl-oversigt-

over-initiativer.pdf

https://nyheder.tv2.dk/samfund/2020-05-21-regeringen-vil-bekaempe-skattely-men-reglerne-omfatter-kun-

19-virksomheder-i

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Analysen viser, at ingen af leverandørerne er etableret i et af EU-listens sortlistede lande,

samt at der heller ikke er nogle af de undersøgte leverandører, der omfattes, selv hvis

skattelykravet udvides til også at omfatte den direkte ejer (se felt 1 i figur 1 nedenfor). Det

indikerer desværre, at det forslåede skattelykrav, samt den model man ifølge

Erhvervsministeriets faktaark vil arbejde for i EU, ikke vil få nogen betydning. Hvis

skattelykravet udvides til også at gælde for virksomheder med indirekte ejerskab fra et

sortlistet land finder vi, at 10 virksomheder vil være omfattet (se felt 2 i figur 1 nedenfor). Det

betyder ikke, at der ikke er et omfattende problem med forbindelser til skattely blandt de

undersøgte

virksomheder. Hvis vi modsat EU’s sortliste anvender Oxfam’s liste over verdens

15 værste skattely kan vi se, at hele 52 virksomheder ville være omfattet (felt 4 i figur 1

nedenfor).

Figur 1: Effekten af forskellige skattelykrav blandt de 400 største kommunale

leverandører

(1) Virksomheder,

der er direkte ejet fra et

skattely på EU’s sortliste:

(2) Virksomheder,

hvor den direkte eller indirekte ejer er

etableret i

skattely på EU’s sortliste:

virksomheder

(3) Virksomheder,

der er direkte ejet fra et

skattely på Oxfams liste over verdens 15

værste skattely:

virksomheder

(4) Virksomheder,

hvor den direkte eller indirekte ejer er

etableret i

skattely på Oxfams liste over verdens 15

værste skattely:

virksomheder

På baggrund af denne analyse anbefaler vi at lovforslagets skattelykrav styrkes ved at:



Udvide anvendelsesområdet videre end landene på

EU’s sortliste,

således at

reelle skattely omfattes. EU Kommissionen har tidligere påpeget ift. Corona-

hjælpepakker og statsstøtte, at EU’s medlemsstater godt må anvende

egne lister i

tillæg til EU’s sortliste. Danmark kunne eksempelvis ligesom Holland anvende et

kriterie, hvor lande med en selskabsskat på under 9% sortlistet. Det vil ikke være

perfekt, men vil ramme langt mere præcist end EU’s forfejlede sortliste.

Udvide anvendelsesområdet videre end de selskaber, der er etableret i skattely,

således at både direkte og indirekte ejere dækkes. Det fremgår klart af undersøgelsens

resultater gengivet i figur 1, at kun et skattelykrav der gælder for direkte og indirekte

ejere vil få nogen betydning, uanset om EU’s sortliste eller en reel skattelyliste

anvendes.

Øge indsatsen

for at styrke EU’s sortliste,

således at reelle skattely inkluderes på

listen. Netop i år er der mulighed for at styrke listens kriterier, da EU Rådet skal drøfte

en mulig reform af listen. Oxfam IBIS har i den forbindelse udviklet 13 anbefalinger til



L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

at styrke listen, herunder at der indføres krav om at sortliste lande med lav eller ingen

selskabsskat, samt lande der ikke registrerer selskabers reelle ejere.

Selv med disse forbedringer mener vi ikke, at et skattelykrav vil kunne håndtere udfordringerne

med leverandører der laver aggressiv skatteplanlægning. Derfor forslår vi i det følgende

yderligere tiltag til inklusion i udbudsloven, som kan fremme ansvarlig skat og opbygge

samfundskontrakten.

2. Indfør krav om åbenhed over reelle ejere blandt leverandører

Danmark har indført krav om registrering og offentliggørelse af reelle ejere, men en række

lande har endnu ikke endnu lignende krav. Samtidig har de danske regler en række

undtagelser. Vi mener at det er afgørende at der er åbenhed om de faktiske, reelle ejere bag

de offentlige leverandører. Skjult ejerskab kan misbruges til skatteunddragelse, hvidvask og

korruption. Derfor har en række lande også indført krav om åbenhed om de reelle ejere bag

mulige leverandører i deres udbudsregler. Det gælder eksempelvis Polen

, bystyret i Milano

Tjekkiet

og Slovakiet

. Lignende krav drøftes også netop nu i Storbritannien.

Danmark bør følge disse lande for at sikre imod anvendelse af visse skattely, der har

lukkethed omkring de reelle ejere, samt mindske risikoen for skatteunddragelse, hvidvask og

korruption. Konkret forslår vi, at følgende krav tilføjes i lovudkastet til budgivende

virksomheder:



Fuld åbenhed om de reelle ejere på alle budgivende selskaber,

som omfatter

samtlige reelle ejere. Det danske ejerregister indeholder i dag kun registrering af den

reelle ejer ved et ejerskab på 25% eller mere. Vi forslår at denne ejer/kontrolandel

fjernes for mulige leverandører til det offentlige grundet det ekstra behov for åbenhed

når det gælder anvendelsen af offentlige skattekroner.

3. Indfør krav om åbenhed der skal sikre leverandørernes

integritet ift. skat

Den mest effektive måde at fremme multinationale selskabers ansvarlige skattepraksis er

gennem en åbenhed. Studier har vist, at multinationale selskaber bliver mindre aggressive i

deres skatteplanlægning når de er åbne omkring deres skatteforhold. Samtidig er åbenhed en

forudsætning for, at kommuner, regioner, journalister og offentligheden kan holde selskaber

ansvarlige for deres skatteadfærd.

https://oxfamibis.dk/sites/default/files/media/input_on_the_review_of_the_mandate_of_the_cocg_oxfam_o

ct20.pdf

https://www.taylorwessing.com/en/insights-and-events/insights/2021/02/failure-to-identify-the-beneficial-

owner-may-cause-exclusion-from-a-public-procurement-proceeding

https://www.nottingham.ac.uk/pprg/documentsarchive/asialinkmaterials/eupublicprocurementlawintroducti

on.pdf

https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/mandatory-register-of-

ultimate-beneficial-owners-in-the-czech-republic.pdf

https://transparency.sk/wp-content/uploads/2017/06/Register-of-beneficial-ownership_study2017.pdf

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Derfor anbefaler vi at der i forbindelse med lovudkastet undersøges, hvilke krav om åbenhed

der kan stilles til budgivende virksomheder. Disse krav kan enten stilles i forbindelse med

udelukkelse af budgivere (§ 136 og 137) eller subsidiært i forbindelse med tildelingskriterier

(§ 162). Forslag til relevante krav kunne være:



Oplysninger om firmaet koncernmæssigt er forbundet med selskaber i kendte

skattely.

Dette kan i bekræftende fald af udbyder følges op med anmodning om en

kort redegørelse for den koncernmæssige forbindelse samt om firmaet har forbindelse

med disse selskaber, direkte eller indirekte via andre selskaber i koncernen, som

indebærer lån mellem selskaberne, betaling for anvendelse af patentrettigheder,

betaling for intern udveksling af produkter eller ydelser eller andre mekanismer, som

kan anvendes til at flytte overskud væk fra det danske firma.

Offentlig land for land rapportering.

EU’s nye direktiv til offentlig land for land

rapportering gennemføres de kommende år. Det bør overvejes, om udbudsloven kan

gøre det til et krav at offentliggøre en sådan offentlig land for land rapportering for

budgivere, som falder under omsætningsgrænsen på 750 millioner Euro, således at

flere budgivere dækkes. Derudover at samtlige datterselskaber dækkes af kravet om

offentliggørelse,

hvormed begrænsningerne i EU’s direktiv fjernes, da det kun vil skabe

åbenhed for datterselskaber i EU-lande og sortlistede lande.



L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Bilag 1: Oxfam IBIS’ Charter for skattelyfri kommune

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Bilag 2: Kommuner og regioner, der har tilsluttet sig charteret for at blive skattelyfri

Kommuner:



Aalborg

Randers

Norddjurs

Syddjurs

Aarhus

Odsherred

Holbæk

Næstved

Roskilde

København

Frederiksberg

Gladsaxe

Albertslund

Halsnæs

Favrskov

Odense

Frederikshavn

Hjørring

Hillerød

Regioner:



Region

Hovedstaden

Region

Sjælland

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Bilag 3: Notat om omfanget af skattelyforbindelser blandt kommunernes leverandører

Forbindelser til skattely i kommunernes udbud

En Oxfam IBIS analyse af kommunernes kontrakter med private leverandører

Hvad viser undersøgelsen?

Oxfam IBIS har gennemgået kommunernes kontrakter med private leverandører for perioden

2017-19 for en samlet værdi af 64 milliarder kroner og kan nu dokumentere at:



6,6 milliarder kroner er gået til virksomheder der har forbindelse til et eller flere af

verdens 15 værste skattely.

69 uf af 98 kommuner har kontrakter med virksomheder med forbindelse til skattely.

I gennemsnit har hver kommune indgået kontrakter med virksomheder med tråde til

skattely på 96,2 millioner kroner.

Kommunernes forsyningsselskaber har derudover indgået kontrakter med

virksomheder med forbindelse til verdens 15 værste skattely for 2,08 milliarder kroner.

Tilstedeværelse i skattely er ikke ensbetydende med at virksomheder fifler med skatten, men

det giver omvendt muligheder for det. I Oxfam IBIS opfatter vi det som særligt problematisk,

hvis vores skattekroner støtter virksomheder, som bruger skattely.

Vores analyse viser at omfanget af forbindelser til skattely generelt er størst i de store

bykommuner, men at der i vidt omfang handles med virksomheder med skattelyforbindelser

på tværs af hele landet. Vores analyse viser eksempelvis at:

Slagelse Kommune

har indgået kontrakter for mere end 244 millioner kroner med

virksomheder med forbindelse til skattely. Virksomhederne, som Slagelse Kommune

samarbejder med, har blandt andet tråde til Caymanøerne, Cypern, Hong Kong, Irland,

Luxembourg, Holland, Singapore og Schweitz.

Køge Kommune

har indgået kontrakter for mere end 52 millioner kroner med

virksomheder med forbindelse til skattely. Der er blandt andet forbindelser til

Caymanøerne, Hong Kong, Irland, Luxembourg, Holland, Singapore og Schweitz.

Vejle Kommune

har indgået kontrakter for mere end 180 millioner kroner med

virksomheder med tråde til skattely, herunder Bermuda, de Britiske Jomfruøer,

Caymanøerne, Hong Kong, Irland, Luxembourg, Mauritius, Holland, Singapore og

Schweitz.

Kolding Kommune

har indgået kontrakter for mere end 54 millioner kroner med

virksomheder med forbindelse til skattely. Virksomhederne har blandt andet

forbindelser til Caymanøerne, Hong Kong, Irland, Luxembourg, Holland, Singapore og

Schweitz.

Esbjerg Kommune

har indgået kontrakter for over 92 millioner kroner med

virksomheder med forbindelse til skattely. Det drejer sig blandt andet om forbindelser

til Bahamas, Barbados, Curaçao, Hong Kong, Irland, Jersey, Luxembourg, Holland,

Singapore og Schweitz.

Hvad kan kommuner og regioner gøre for at stoppe skattely?

Oxfam IBIS har opfordrer kommuner og regioner til at arbejde for at blive skattelyfrie. Første

skridt er at underskrive Oxfam IBIS’

skattely charter,

hvilket

19 kommuner og 2 regioner

har

gjort.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Alle de fem fremhævede kommuner ovenfor

–

Slagelse, Køge, Vejle, Kolding og Esbjerg

–

blandt de kommuner, som endnu ikke har underskrevet dette charter.

De kommuner og regioner, som har underskrevet charteret kan vedtage indkøbs- og

investeringspolitikker, som lægger særligt vægt på ansvarlig skat. Kommuner og regioner kan

blandt andet opfordre virksomheder til mere åbenhed om deres skatteforhold. Oxfam IBIS har

udviklet

en guide,

der beskriver fem skridt som kommuner og regioner kan tage for at blive

skattelyfrie. Yderligere fremgår af vores hjemmeside

her.

Hvordan har vi lavet undersøgelsen?

Vi har anvendt data fra

Udbudsvagten

for at kortlægge kommuners indkøb. Udbudsvagten er

en privat drevet portal der opsamler og strukturerer informationer om kommuner og regioners

udbud.

Fra Udbudsvagten har vi informationer om kommunale kontrakter indgået i perioden 2017-

2019 for en samlet værdi af 75,3 milliarder kroner. Vi har opdelt kommunale kontrakter i to

kategorier: Kontrakter der er indgået direkte af kommunerne, og kontakter, som kommunale

forsyningsselskaber mv. har indgået. Det er kun kontrakter, som kommunerne selv har indgået

med virksomheder der har forbindelse med skattely der er talt med i oversigten for hver enkelt

kommunes handel med skattely-virksomheder, mens de kommunale forsyningsselskaber mv.

holdes adskilt da flere af dem leverer til en række kommuner. Hvor flere virksomheder har

vundet en kommunal kontrakt sammen, er det antaget at kontraktbeløbet kan fordeles ligeligt

imellem dem for at estimere, hvor stort et kontraktbeløb hver enkle virksomhed her modtaget.

For at gøre analysen af forbindelser til skattely overskuelig har vi valgt at fokusere på de 400

største kontrakter i perioden. De 400 virksomheder, som har vundet de største kontrakter, har

modtaget 64,03 milliarder kroner, eller ca.85% af de samlede kontraktbeløb for perioden. De

400 virksomheder repræsenterer dermed langt størstedelen af de penge, som kommunerne

har handlet for i perioden.

Ved hjælp af virksomhedsdatabasen

Orbis

har vi kortlagt, hvilke lande koncernerne bag de

400 leverandører er til stede i. Orbis er en privatejet virksomhedsdatabase, der drives af

Bureau van Dijk.

For at afgøre, om der er tråde til skattely i de virksomheder, som kommunerne har indgået

kontrakter med, har vi undersøgt om de koncerner, de er en del af, har en tilstedeværelse i et

eller flere af de 15 lande, som

Oxfam har udpeget

som verdens værste skattely for selskaber.

De 15 skattelylande er:

1. Bermuda

2. Caymanøerne

3. Holland

4. Schweitz

5. Singapore

6. Irland

7. Luxembourg

8. Curaçao

9. Hong Kong

10. Cypern

11. Bahamas

12. Jersey

13. Barbados

14. Mauritius

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

15. De Britiske Jomfruøer

Hvad viser undersøgelsen ikke?

Undersøgelsen kortlægger kun forbindelser til skattely og siger ikke noget om omfanget af

skattesnyd eller lignende blandt kommunernes private leverandører. En tilstedeværelse i

skattely er ikke ensbetydende med at der fifles med skatten, men det er omvendt et faresignal,

fordi det åbner op for muligheden for, at der gennem aggressiv skatteplanlægning kan opnås

en lavere skat.

Derudover er undersøgelsen ikke komplet dækkende for skattelyforbindelser i kommunernes

kontrakter.

For det første er det ikke alle kommunale kontrakter, der meldes ind til Udbudsvagten, og der

er særligt nogle få kommuner, for hvem der er meget lidt information om kontrakter. Vi har

anvendt Udbudsportalen til at kortlægge kommunernes kontrakter fordi det er den mest

omfattende offentligt tilgængelige database over kommunernes kontrakter, men det betyder

også, at der formentlig er en række kommunale kontrakter, som vores analyse overser.

For det andet har vi som beskrevet kun set på skattelyforbindelser blandt de 400

virksomheder, som har vundet de største kontrakter med kommunerne. De 400 virksomheder

står for 85 procent af det samlede beløb, som Udbudsportalen har informationer for, men

dækker kun en mindre andel af det samlede antal virksomheder, som kommunerne har

indgået kontrakter med. Vi har valgt denne indsnævring da det er tidskrævende at kortlægge

virksomhedernes geografiske struktur. En fuldstændig gennemgang af alle leverandører ville

formentlig vise, at flere kommuner har indgået kontrakter med virksomheder med forbindelser

til skattely.

For det tredje har vi kun set på forbindelser til de 15 værste skattelylande. Der er en række

yderligere lande, som også er vigtige skattely, men som ikke er inkluderet. Det drejer sig blandt

andet om Guernsey, de Forenede Arabiske Emirater og Panama. Ved kun at fokusere på de

allerværste skattely undervurderer vi dermed forbindelserne til alle skattely.

Samlet set betyder de tre ovenstående forhold, at vores analyse formentlig undervurderer det

reelle omfang af skattelyforbindelser blandt kommunernes leverandører.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

sendt til pr. mail til [email protected]

4. marts

2022

Høringssvar: Forslag til lov om ændring af udbudsloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) har torsdag den 3. februar 2022 anmodet Staten og

Kommunernes Indkøbsservice (SKI) om bemærkninger til udkast til lovforslag om ændring af

udbudsloven, herunder også tilbudsloven og lov om Klagenævnet for Udbud.

SKI takker for muligheden for at kommentere på høringsudkastet. SKI noterer sig, at høringsbrevet

understreger, at forslaget har til formål dels at sikre øget fleksibilitet, klarere regler og lavere trans-

aktionsomkostninger, og dels at adressere nogle generelle forhold af samfundsmæssig karakter.

Generelle bemærkninger

Samlet set vurderer SKI, at høringsudkastet indeholder positive initiativer, bl.a. ændring af reglerne

for dynamiske indkøbssystemer.

Dog vurderer SKI, at høringsudkastet i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere klarhed

og fleksibilitet, som vil kunne bidrage til at nedbringe transaktionsomkostningerne og understøtte

mere innovation i løsningen af de offentlige opgaver.

Det er SKI’s klare vurdering, at der kan hentes betragtelige gevinster for såvel ordregiverne som

tilbudsgivere, hvis lovgiver sætter sig for at undgå overimplementering og søger maksimal

fleksibilitet inden for det bagvedliggende udbudsdirektiv. Det er SKI’s vurdering, at der flere steder i

udbudsloven er plads til at sikre danske ordregivere og tilbudsgivere større fleksibilitet og klarhed,

som grundlag for et stærkt offentlig-privat samspil i Danmark.

DI, Dansk Erhverv, SMV Danmark, DI Dansk Byggeri, Forsvaret, IKA, Danske Regioner, KL og SKI

har sammen på tværs af ordregivere og tilbudsgivere fremsat syv fælles anbefalinger, som skal

mindske transaktionsomkostningerne og øge fleksibiliteten, understøtte SMV’ere og innovation.

Høringsudkastet imødekommer kun i begrænset omfang de fælles anbefalinger.

SKI finder, at det på fem punkter er afgørende, at høringsudkastet justeres før fremsættelse:

1. Manglende klarhed om adgang til at ændre udbudsmaterialer

2. Positiv ændring omkring dynamiske indkøbssystemer, men manglende konsekvensrettelse

af klageadgang

3. Manglende klarhed omkring udelukkelse af tilbudsgiverne, når der er sået tvivl om deres

integritet

4. Manglende klarhed om adgang til at ændre kontrakter i drift

5. Manglende rettelse af uoverensstemmelse mellem lov om Klagenævnet for Udbuds § 17,

stk. 5 og udbudslovens § 185, stk. 2

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Nedenfor uddybes de fem punkter. Derefter adresseres, at høringsudkastet ikke imødekommer de

syv fælles anbefalinger fra parterne på udbudsområdet. Anbefalinger, som også regeringens

Digitaliseringspartnerskab aktivt og eksplicit støtter op om. Endelig følger SKI’s specifikke

bemærkninger til de enkelte bestemmelser i høringsudkastet.

SKI’s fem prioriterede punkter

Ad. 1) Manglende klarhed om adgang til at ændre udbudsmaterialer:

Grundlæggende ser

SKI, at der er behov for, dels at skabe klarhed om den nuværende adgang til at foretage ændringer

af offentliggjorte udbudsmaterialer, dels arbejde for en udvidet adgang til at ændre

udbudsmaterialer på EU-niveau. Derfor savner SKI, at forslaget til ændring af udbudsloven

tilvejebringer den fornødne klarhed omkring ordregivers adgang til at ændre i offentliggjorte

udbudsmaterialer undervejs i udbudsprocessen. Kernen i problemet er, at ordregivere opfatter

adgangen til at foretage ændringer som upræcis, hvorfor de er tilbageholdende med at foretage

nødvendige og relevante ændringer. SKI vurderer, at den aktuelle uklarhed i regelsættet i dag er

den suverænt væsentligste årsag til annullerede udbudsprocesser, transaktionsomkostninger, tabt

mulighed for tilpasning til virksomhedernes input og dermed tabt innovationshøjde i det offentlig-

private samarbejde i Danmark.

KFST angiver i en analyse fra 2019, at mere end hver femte danske udbudsproces annulleres.

Den hyppigste årsag til annullerede udbud er, at ordregivere opdager fejl, som de har behov for at

rette. Endvidere får de også hyppigt behov for at foretage ændringer, bl.a. pga. markedets input.

Det fører til, at ordregivere efter annullation genstarter udbudsprocessen med samme

udbudsmateriale, som dog er tilpasset eller fejlrettet. Det er ressourcetungt og giver forsinkelser,

hver gang en ordregiver skal annullere et udbud for at foretage rettelser i udbudsmaterialet og

derpå genstarte hele udbudsprocessen.

SKI finder det særligt ærgerligt, at høringsudkastet ikke forholder sig til behovet for mere klarhed

om adgangen til at ændre i offentliggjorte udbudsmaterialer set i lyset af SKI selv og siden i

samarbejde med en bred interessentkreds (DI, Dansk Erhverv, SMV Danmark, DI Dansk Byggeri,

Forsvaret, IKA, Danske Regioner, KL og SKI) har peget på behovet og udarbejdet konkrete forslag

til ændring. Anbefalinger, som også regeringens Digitaliseringspartnerskab aktivt og eksplicit

støtter op om.

Parterne er blevet mødt af argumentet om, at den foreslåede klarhed ikke kan bibringes i

udbudsloven, fordi det ikke vil være konformt med det bagvedliggende udbudsdirektiv. Det er

imidlertid SKIs vurdering, at den foreslåede klarhed i udbudsloven kan sikres indenfor rammen af

udbudsdirektivet. SKI’s uddybende bemærkninger nedenfor præsenterer konkrete forslag til

bestemmelse samt anbefaling om aktiv brug af lovbemærkningerne.

En øget klarhed om ændringsadgangen på den korte bane via udbudsloven tilfredsstiller dog ikke

det grundlæggende behov for øget fleksibilitet, som ordregivere oplever fsva. ændring af

offentliggjorte udbudsmaterialer. Derfor vurderer SKI, at der fortsat er behov for, at KFST og

Erhvervsministeriet i den fremadrettede dialog om udbudsdirektivet på EU-niveau udfordrer EU-

Kommissionen og reguleringen fra 2014 med henblik på at skabe et udvidet rum for

ændringsadgangen.

SKI’s uddybende bemærkninger, konkrete forslag til bestemmelse samt anbefaling om aktiv brug

af lovbemærkningerne fremgår bagerst i dette høringssvar.

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Ad. 2 Positiv ændring omkring dynamiske indkøbssystemer, men manglende

konsekvensrettelse af klageadgang:

Konkret finder SKI det meget positivt, at lovforslaget i den

foreliggende udformning imødekommer ønsket om at lempe kravet til begrundede afslagsskrivelser

under dynamiske indkøbssystemer. Ændringen mindsker de administrative byrder ved brugen af

dynamiske indkøbssystemer og må derfor forventes af fremme anvendelsen af indkøbsmetoden til

gavn for både det offentlige og private marked, herunder SMV´ers adgang til at afgive tilbud på

offentlige kontrakter. Ændringsforslaget indgår i de fælles anbefalinger fra interessentkredsen (DI,

Dansk Erhverv, SMV Danmark, DI Dansk Byggeri, Forsvaret, IKA, Danske Regioner, KL og SKI),

og er således imødekommet med høringsudkastet. Anbefalinger, som også regeringens

Digitaliseringspartnerskab aktivt og eksplicit støtter op om.

SKI finder det imidlertid uhensigtsmæssigt, at der ikke sker en konsekvensrettelse i lovforslaget i

forhold til klagefristen, som i princippet derfor kan løbe uendeligt, hvilket kan begrænse brugen af

dynamiske indkøbssystemer. SKI´s uddybende bemærkninger hertil fremgår af behandlingen af

lovforslagets § 1, nr. 27 og nr. 28.

Ad. 3 Manglende klarhed omkring udelukkelse af tilbudsgiverne, når der er sået tvivl om

deres integritet:

SKI noterer sig forslaget om, at tvivl om virksomheders integritet skal overgå til at

være en obligatorisk udelukkelsesgrund. SKI finder, at der mangler retningsgivende

lovbemærkninger og betydelig vejning, som skal støtte ordregivere generelt i at håndtere dette

korrekt – herunder med den fornødne hensyntagen til virksomheders retssikkerhed.

SKI’s uddybende bemærkninger beskriver risici, som SKI ser ved den foreslåede løsning.

Ad. 4 Manglende klarhed om adgang til ændring af kontrakter i drift:

Mange offentlige

kontrakter varer i flere år, typisk fire. Undervejs i kontraktfasen kan opstå behov for at ændre i

samarbejdet mellem ordregiver og leverandør, fordi ordregivers behov justeres og leverandørens

teknologi udvikler sig.

SKI har sammen med en række parter på udbudsområdet interessentkreds (DI, Dansk Erhverv,

SMV Danmark, DI Dansk Byggeri, Forsvaret, IKA, Danske Regioner, KL og SKI) foreslået, at der

indarbejdes en egentlig bestemmelse, som tydeliggør adgangen til at ændre kontrakter i drift og,

som løfter de nuværende lovbemærkninger op til egentlig lovtekst. Det skaber et klarere

handlerum for ordregivere i deres samarbejde med private leverandører og understøtter, at der kan

ske sortimentsopdateringer og produktudviklingen i takt med den generelle udvikling på markedet.

Disse anbefalinger er imidlertid ikke imødekommet med høringsudkastet. Anbefalinger, som også

regeringens Digitaliseringspartnerskab aktivt og eksplicit støtter op om. Forslaget er ikke

imødekommet i høringsudkastet.

SKI’ uddybende bemærkninger nedenfor uddyber forslag.

Ad. 5 Manglende rettelse af uoverensstemmelse mellem lov om Klagenævnet for Udbuds §

17, stk. 5 og udbudslovens § 185, stk. 2:

KFST har tidligere oplyst, at lov om Klagenævnet for

Udbud ikke var del af evalueringen af udbudsloven. Derfor finder SKI det overraskende, at

klagenævnsloven alligevel åbnes – særligt set i lyset af, at erhvervsministeren i sit udspil fra

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

september 2021 varsler, at der skal ske et samlet servicetjek af det nuværende klagesystem for at

sikre effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.

Når klagenævnsloven alligevel åbnes med dette ændringsforslag, så finder SKI det relevant at

påpege, at der er en indbyrdes uoverensstemmelse mellem lov om Klagenævnet for Udbuds § 17,

stk. 5 og udbudslovens § 185, stk. 2, således ordregiveres brug af ”egne” rammeaftaler sidestilles

med ordregiveres brug af indkøbscentralers rammeaftaler. Uoverensstemmelsen har stor praktisk

relevans, ikke kun for SKI, men også SKI´s kunder og de leverandører, som har foretaget

væsentlige investeringer i de kontrakter, der indgås med SKI. På dette punkt foreligger der et stort

potentiale for reduktion af transaktionsomkostningerne for det offentlig-private samarbejde i form af

klarhed og effektivisering, som lovforslaget ikke imødekommer. Konkret anbefaler SKI, at der

skabes klarhed omkring sammenhængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2, og

klagenævnslovens § 17, stk. 5 i forhold til anvendelsen af indkøbscentralers rammeaftaler.

Ordre- og tilbudsgivernes syv fælles forslag til forbedring af udbudsloven

Repræsentanter for alle betydende ordre- og tilbudsgivere – herunder KL, DI, DI Byggeri,

SMVdanmark, IKA, Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI), Danske Regioner,

SKI, Dansk Erhverv (parterne) – står sammen om en række konkrete ændringsforslag, som har

været rundsendt til Erhvervsministeriet, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og præsenteret for

Folketingets erhvervsudvalg.

Ændringsforslagene er udarbejdet i samarbejde og er baseret på omfattende praktiske erfaringer

med anvendelsen af udbudsloven. Der er tale om konkrete forslag til ændring af udbudsloven

inden for en række udbudsfaglige temaer.

Forslagene vil nedbringe transaktionsomkostningerne for både ordregivere og tilbudsgivere og

understøtte et mere SMV-venligt og innovativt samspil med ordregivere og tilbudsgivere. Et

stærkere offentlig-privat samarbejde vil være til gavn for hele Danmark og skabe et stærkere

udgangspunkt for fremtidens velfærdssamfund samt styrke dansk konkurrenceevne.

Trods det forhold, at repræsentanter for ordregivere og tilbudsgivere sammen har givet konkrete

ændringsforslag til forbedring af udbudsloven, er de kun i begrænset omfang afspejlet i forslag til

ændring af udbudsloven fra KFST.

Parterne anerkender, at lovforslaget indeholder positive elementer. Dog vurderer parterne samlet

set, at lovforslaget i utilstrækkelig grad imødekommer behovet for mere klarhed og fleksibilitet, som

vil kunne bidrage til at nedbringe transaktionsomkostningerne og understøtte mere innovation i

løsningen af de offentlige opgaver. Parterne finder, at det er af afgørende betydning, at

høringsudkastet justeres med henblik på at imødekomme parternes fælles forslag inden

fremsættelsen i folketinget.

Afslutningsvist skal SKI minde om, at regeringens Digitaliseringspartnerskaber aktivt og eksplicit

støtter op om de syv fælles anbefalinger. I det lys finder SKI det beklageligt, at høringsudkastet

ikke i større grad imødekommer forslagene.

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Specifikke bemærkninger til de enkelte forslag i høringsudkastet

Bemærkninger til § 1, nr. 2

Af lovforslaget fremgår, at ”Regionale

og kommunale ordregivere kan etablere samarbejder, som

led i kontrollen med overholdelsen af kontraktuelle forpligtigelser”.

Afgrænsningen til regionale og

kommunale ordregivere synes unødigt indskrænkende herunder særligt, da § 15, som den

forslåede § 5 b henviser til, ikke indeholder samme begrænsning og alene henviser til kontrakter

mellem

ordregivere.

Med formuleringen af § 5 b i den foreliggende form vil hjemlen således ikke omfatte ordregivere,

der ikke udgør regionale eller kommunale ordregivere og udelukker således eksempelvis

offentligretlige organer. I Sverige har SKI´s svenske pendant SKL Kommentus nedsat en særskilt

afdeling Hållbarhetskollen, der forestår opfølgning og kontrol på tværs af leverandører, som de

tilmeldte svenske kommuner, regioner og regionale virksomheder indgår kontrakter med.

Kontrollen sker således via stikprøvekontroller af de kontraktuelle forpligtigelser, der er etableret

mellem den tilmeldte kommune eller region og deres leverandører og udgør således et

servicetilbud, der rækker ud over SKL´s opfølgning og kontrol på egne rammeaftaler og systemer.

Henset til det bagvedliggende formål om en mere effektiv kontraktopfølgning i form af mere

fokuseret viden og ressourceforbrug herunder administrative besparelser foreslås det derfor, at

anvendelsesområdet for lovforslagets § 5 b udvides, og at

Regionale og kommunale ordregivere

derfor erstattes med

Ordregivere.

Bemærkninger til § 1, nr. 9

Evalueringen af udbudslovens har vist, at det med den nuværende formulering af § 61, stk. 1 og §

67, stk. 1 er uklart, hvilke udbud der konkret er omfattet af adgangen til de fleksible udbudsformer.

KFST angiver i

Evaluering af udbudsloven fra maj 2021,

at ”Adgang

til fleksible procedurer kan ofte

være nødvendig for at sikre et godt samarbejde mellem det offentlige og de private leverandører

om at udvikle nye offentlige løsninger og dermed fremme innovationen i den offentlige sektor. God

dialog om komplekse anskaffelser kan også reducere risikoen for senere annullationer af offentlige

udbud.

En øget anvendelse af de fleksible udbudsprocedurer vurderes således at kunne fremme

innovation i den offentlige sektor og bidrage til reduktion af transaktionsomkostningerne i offentlige

udbudsforretninger, da risikoen for annullationer mindskes markant ved tilvalg og adgang til

proceduren. SKI er dermed positive overfor, at lovforslaget adresserer forholdet, således der kan

skabes klarhed om hjemlen. Dette er afgørende for brugen af de fleksible udbudsformer, når det

gælder de aftaleområder som SKI og resten af indkøbsdanmark udbyder indenfor.

Af lovforslaget fremgår, at udbud af standardbygninger, -tjenesteydelser eller –varer ikke generelt

giver ordregivere adgang til at anvende udbud med forhandling (eller konkurrencepræget dialog),

men at der kan være særlige omstændigheder forbundet med sådanne kontrakter, der begrunder,

at konkurrencepræget dialog eller udbud med forhandling alligevel kan anvendes. Lovforslaget

indeholder således følgende tilføjelse af hensyn, der kan begrunde, at en kontrakt er omfattet af §

61, stk. 1, nr. 1, litra c) (udbud med forhandling) og § 67, stk. 1, nr. 1, litra c) (konkurrencepræget

dialog):

herunder et behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder.

Indledningsvist mener SKI det for vidtgående at konstatere, at udbud af standardbygninger, -

tjenesteydelser eller -varer ikke generelt giver ordregivere adgang til udbud med forhandling. Af

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

den eksisterende § 61, stk. 1, litra a) fremgår (SKI´s fremhævelse), at ordregiver kan anvende

udbud med forhandling, når ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af

allerede tilgængelige løsninger. Det er efter SKI´s opfattelser således ikke karakteren af den

udbudte genstand eller ydelse, der er afgørende for, om ordregiver har adgang til udbud med

forhandling. Det afgørende er vurderingen af ordregiverens behov og ikke terminologien omkring

den udbudte genstand eller ydelse, der bør knyttes til adgangen. Begrænsningen fremgår efter

SKI´s opfattelse heller ikke af udbudsloven eller dennes bemærkninger, som den er formuleret i

dag, hvor definitionen af allerede tilgængelige løsninger i § 24, litra 2) udgør den anvendte term.

Det endelige lovforslag bør således ikke opstille sådanne uhensigtsmæssige antagelser, der

skaber uklarhed og kan begrænse adgangen til udbud med forhandling. Ofte kan det være oplagt

at forhandle om kontraktgenstande, der har en standardiseret karakter, som følge af en

kompleksitet, der kan knyttes til ordregivers behov for markedskonforme kontraktvilkår, tilpasnings-

eller konfigurationsmuligheder eller forståelse for kontraktens costdrivere.

I forlængelse af ovenstående bør tilpasningen af adgangen til forhandling efter § 61, stk. 1, litra c)

således heller ikke afgøres på grundlag tilbudsgiverens behov for tilpasning, som særligt på nye

udbudsområder kan være særdeles vanskelige for ordregivere at forudse, men derimod tage

udgangspunkt i ordregivers indkøbsbehov, herunder behov for tilpasninger. På tidspunktet for

offentliggørelse står forhandlingsrummet langt mere klart for ordregiver, end tilbudsgiverens behov

for tilpasning.

I anbefalingerne fra parterne på udbudsområdet forslås to modeller for tilpasning. De lyder:

1) at der indføres et nyt stk. 2 i § 61 og § 67, som tydeliggør adgangen til at benytte de

fleksible udbudsformer. Bestemmelsen kunne lyde:

§ 61 / § 67, stk. 2. Ved tilpasning af allerede tilgængelige løsninger efter stk. 1., nr. 1., litra

c) forstås situationer, hvor offentlige eller begrænsede udbud uden forhandling ikke med

sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat. Det kan navnlig være situationer, hvor

1. Særligt brede og særtilpassede sortimenter af standardvarer og -ydelser skal leveres,

2. Særligt komplekse kontraktvilkår om ansvar og risici tilknyttet levering af standardvarer

eller - ydelser skal særtilpasses, eller

3. Særlige omstændigheder med hensyn til medarbejderoverdragelse eller andre

medarbejdervilkår

Eller

2) at der indføres et litra e i § 61, stk. 1, nr. 1 og i § 67 stk. 1 nr. 1. Bestemmelsen kunne lyde:

§ 61 / § 67, stk. 1, nr. 1., litra e) Kontrakten omfatter komplekse kommercielle vilkår

omkring selve kontraktgennemførelsen eller gennemførelsen af udbuddet.

Endeligt ser SKI en mulighed for alternativt at erstatte den af KFST forslåede formulering og

tilpasning af § 61, stk. 1, litra c) med følgende:

kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art,

kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse med

udbudsprocessen gennemførelse ikke tildeles uden forudgående forhandling

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Bemærkninger til § 1, nr. 16

Af bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i § 134 a fremgår, at formålet med den nye

bestemmelse er at bekæmpe aggressiv skattepraksis og skattesvig. Virksomheder, der er etableret

i skattely, skal kunne fravælges i forbindelse med offentlige udbud for at undgå, at skattekroner

ender i skattely.

SKI ser positivt på den måde, hvorpå den forslåede lovbestemmelse er formuleret herunder særligt

i relation til det fastsatte etableringskrav. Mekanismen omkring optagelse på EU´s liste over ikke

samarbejdsvillige skattejurisdiktioner gør det objektivt konstaterbart for ordregivere at fastslå,

hvorvidt en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af den forslåede bestemmelse. På denne måde

er bestemmelsen i dens nuværende udformning både praktisk implementer- og kontrollerbar. Dog

kan formuleringen omkring bekæmpelse af

aggressiv skattepraksis

i bemærkningerne til forslaget

medvirke til uklarhed, da offentlige ordregivere i udgangspunktet ikke har hjemmel til at vurdere

forskellen på lovlig og effektiv skatteoptimering og skattesvig. Derfor foreslås det, at

bemærkningerne til det endelige lovforslag afspejler, at de forpligtigelser – og de forpligtigelser

alene -, der pålægges ordregiver i medfør af den nye § 134 a, udgør dem, der er objektivt

konstaterbare og kan udledes direkte af § 134 a, således der ikke skabes uklarhed omkring

udelukkelsesgrundens udstrækning og rækkevidde.

Bemærkninger til § 1, nr. 19

Med indsættelsen af en ny § 136, stk. 1, nr. 4 ophæves den eksisterende udelukkelsesgrund om

virksomheders integritet som frivillig og gøres obligatorisk. Da udbudslovsudvalget i sin tid drøftede

implementeringen af (det nye) udbudsdirektiv var det med afsæt i, at det skulle være umiddelbart

konstaterbart både for ordre- og tilbudsgiver at fastslå, om en ansøger eller tilbudsgiver var

omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund. Derfor blev de udelukkelsesgrunde, som blev indført

som obligatoriske med udbudsloven i udgangspunktet dem, der ikke tillagde ordregiver noget vidt

skøn eller lagde op til en materiel vurdering. Dette også med sigte på at undgå vilkårlighed,

understøtte gennemsigtighed, ligebehandling og transparens i det offentliges ageren herunder i

konkrete de udbudsforretninger.

Den nye bestemmelse forpligter fremadrettet ordregiver til at udelukke en ansøger eller en

tilbudsgiver, der i forbindelse med sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om

ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet. KFST angiver selv i bemærkningerne til den forslåede §

136, stk. 1, nr. 4, at den er formuleret bredt, således den kan rumme en række forskellige

situationer, som kan karakteriseres, eller som ordregiver vurderer, som forsømmelser. I

forlængelse heraf angiver lovforslagets bemærkninger, at ”forsømmelserne

ikke alene omfatter

alvorlige forsømmelser, der er direkte tilknyttet kvaliteten af opgaveudførelsen”

(SKI´s

fremhævelse).

Tidligere har de obligatoriske udelukkelsesgrunde primært opereret efter princippet om in dubio pro

reo (dvs. enhver berettiget tvivl skal komme den tiltalte til gode), som ikke er hjemlet ved lov, men

som utvivlsomt er gældende i dansk ret, herunder særligt inden for strafferetsplejen. Med

indførslen af § 136, stk. 1, nr. 4 gøres der op med dette princip, da tvivlen netop ikke kommer

ansøger eller tilbudsgiver til gode. Fremadrettet vil tvivlen efter bestemmelsen være tilstrækkelig

og afgørende for udelukkelse, da der ikke stilles krav om endelig dom eller bødeforlæg, som det er

tilfældet i § 135, og da ordregiver fremadrettet alene skal påvise alvorlige forsømmelser, der sår

tvivl om ansøger eller tilbudsgiver integritet.

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Der er risiko for, at der opstår tilfælde, hvor ordregivere vurderer ens forhold forskelligt. Dette kan

medføre usikkerhed og manglende transparens i det offentlige ageren, en række klagesager og

medfølgende annullationer. Endvidere vil ordregivere fremadrettet skulle anvende ressourcer og tid

på vurdering af integritetsspørgsmål, herunder KFST´s vejledende udtalelse i medfør af den

forslåede ændring af § 138, stk. 1. Samtidig vil virksomheder også skulle bruge ressourcer på at

dokumentere sin pålidelighed og opnå såkaldt self cleaning, da flere virksomheder fremadrettet har

udsigt til udelukkelse.

Samlet er det SKI’s bekymring, at indførelsen af integritet som obligatorisk udelukkelsesgrund i

den foreslåede form, vil forårsage en række nye, betydelige transaktionsomkostninger herunder

skabe en uhensigtsmæssig udbudsadfærd i markedet, hvor tilbudsgivere vil videreformidle

information til ordregivere, som kan så tvivl om konkurrenters integritet. Endvidere ses risiko for

klagesager og retssager om spørgsmålet.

Hvis bestemmelsen indføres i udbudsloven, er det SKI´s klare anbefaling, at der udarbejdes

retningsgivende lovbemærkninger og betydelig vejledning, der kan tilsikre, at bestemmelsen får

den fornødne klarhed og ikke anvendes til vilkårlige udelukkelser. Hertil bør det fremgå klart, at

lovforslaget ikke ændrer på rækkevidden og omfanget af den undersøgelsespligt, som ordregiver

er underlagt.

Bemærkninger til § 1, nr. 21

Indførslen af et centralt pålidelighedsorgan er indledningsvist omtalt i bemærkningerne til § 1, nr.

19. Konkret foreslås KFST udpeget som organ med bemyndigelse til at udstede vejledende

udtalelser. SKI finder det i udgangspunktet positivt, at der indføres et vejledende organ til

centralisering af pålidelighedsvurderingen.

SKI ser dog med bekymring på den foreslåede ordning, da den vejledende udtalelse skal

indhentes på et afgørende tidspunkt i udbudsprocessen, hvor ordregiver er klar til at foretage

tildeling. Ventetiden såvel som udtalelsens indhold og konklusioner har derfor afgørende betydning

for tildelingen. KFST´s sagsbehandlingstid vil således udgøre reel ”spildtid” herunder tid, hvor

ordregivere med uvished må afvente svar på, om de konklusioner, som ordregiver har foretaget

under evaluering, kan ligges til grund for tildeling, eller om nye forhold for evalueringen og tildeling

skal tages i betragtning.

Særligt problematisk synes konstruktionen i miniudbudssituationer, som lovforslaget ikke

adresserer. I miniudbudssituationer er det samme leverandør og samme dokumentation, som ville

skulle fremsendes, behandles og vurderes igen og igen. Her synes den reelle merværdi af en

sådan centraliseret udtalelse at være yderst sparsom. Denne bekymring understøttes af, at der er

lagt op til, at det skal være obligatorisk at indhente udtalelsen, og at ordregiver i henhold til

lovforslagets bemærkninger er forpligtiget til at afvente den vejledende udtalelse.

SKI anbefaler, at der skabes mulighed for, at KFST’s vejledende udtalelse om pålidelighed kan

indhentes tidligt i udbudsprocessen af tilbudsgivere, således KFST’s sagsbehandling ikke generelt

forlænger tidsplanen for udbud, og således at der kan ske en form for genanvendelse af

pålidelighedsvurderingen i relation til miniudbud.

SKI foreslår endvidere, at det gøres frivilligt at indhente KFST´s vejledende udtalelse om

pålidelighed eller at kravet om indhentning af vejledende udtalelse knyttes til nogle specifikke

udelukkelsesgrunde. Dette for at supportere og ensrette de pålidelighedsvurderinger, som

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

forekommer særligt komplekse og ressourcekrævende for ordregivende myndigheder selv at

forestå på egen hånd. På den måde kan ordregivere i de situationer, hvor

pålidelighedsvurderingen omhandler simple sager, eksempelvis konkurs (§ 137, stk. 1, nr. 2), gæld

til det offentlige (§ 136, stk. 3 og § 137, stk. 1, nr. 7), selv forestå pålidelighedsvurderingen. I disse

situationer er det på baggrund af officielle dokumenter umiddelbart konstaterbart, om ansøger eller

tilbudsgiver har fremlagt tilstrækkelig dokumentation i henhold til § 138. Alternativt kunne den

foreslåede forpligtigelse i lovforslaget målrettes de udelukkelsesgrunde, hvor erfaringerne viser, at

vurdering af dokumentation forekommer særligt kompleks og ressourcekrævende. KFST kunne

således i disse særligt komplekse og kontroversielle sager inddrages til udtalelser af vejledende

karakter.

Endeligt anbefaler SKI, at der overvejes indført en bestemmelse, der tillader ordregivere at gå

videre med udbudsprocessen og gennemføre tildelingen, såfremt KFST ikke har fremsendt

vejledende udtalelser inden for en given tid. Alternativt kunne der udformes en

undtagelsesbestemmelse til kravet om indhentning af vejledende udtalelse fra KFST, som

ordregivere kan ty til i de særlige situationer, hvor der er saglige grund hertil.

Bemærkninger til § 1, nr. 27 og nr. 28

Forslaget imødekommer SKI´s forslag om dynamiske indkøbssystemer, og SKI finder forslaget

meget positivt. Særligt da ordregiver ikke kan begrænse antallet af ansøgere i et dynamisk

indkøbssystem, jf. udbudslovens § 104, stk. 3, kan der opstå situationer med et særdeles bredt (i

princippet ubegrænset) antal tilbudsgivere. Efter den nuværende regulering har alle tilbudsgivere

krav på begrundelser i forbindelse med afslag ved ethvert køb i et dynamisk indkøbssystem. Disse

situationer adresseres med lovforslaget, hvorfor forbeholdene overfor det uvisse ressourceforbrug i

relation til afslagsskrivelser reduceres i det væsentligste. Det må samlet forventes at øge brugen

og udbredelsen af indkøbsformen.

SKI’s erfaring er, at brugen af dynamiske indkøbssystemer åbner op for særligt små og

mellemstore virksomheder i det offentlige indkøb. SKI vurderer at lovforslaget med denne ændring

kan understøtte SMV’er, som leverandører til den offentlige sektor, og samtidig fremme fokus på

kvalitet i tildelingen af offentlige kontrakter.

Det ærgrer dog SKI, at lovforslaget ikke imødekommer SKI’s forslag til præciseringer af klagefrister

i Lov om Klagenævnet for Udbud. Konkret har SKI foreslået en præcisering af § 7 i Lov om

Klagenævnet for Udbud ved indførelse af et nyt litra 3), således det nuværende litra 3) ændres til

litra 4), og den nuværende litra 4) ændres til litra 5):

3) 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har imødekommet en

anmodning fra den berørte tilbudsgiver om en begrundelse for sin beslutning om tildeling af

en kontrakt under et dynamisk indkøbssystem. Er en sådan anmodning ikke fremsat senest

15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet den

berørte tilbudsgiver om, at en kontrakt baseret på et dynamisk indkøbssystem er indgået,

regnes fristen for indgivelse af klage på 30 kalenderdage fra udløbet af fristen for at anmode

om en begrundelse, jf. udbudslovens § 171, stk. 3

Hertil skal bemærkes, at det ikke er antallet af dage, der er afgørende for SKI, men alene det

faktum, at klagefristen uden anmodning om begrundelse indrammes, og ikke gøres uendelig.

Der bør i overensstemmelse med kontroldirektivernes overordnede krav om effektiv adgang til at

klage over ordregiveres beslutninger i en udbudsproces, kunne gennemføres foranstaltninger, der

ikke pålægger ordregiver risiko for uendelig klageadgang. En uendelig klageadgang, hvor

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

klagefristen ikke igangsættes, kan i princippet resultere i situationer, hvor klager indkommer flere

år efter, at kontrakterne er indgået og måske også allerede effektueret.

Markedet skal have adgang til at klage over offentlige udbudsforretninger, og udformningen af

klagesystemet skal i sagens natur også være effektiv, rimelig og i overensstemmelse med

kontroldirektiverne. Dog virker det ikke effektivt, at offentlige aktører og leverandører til det

offentlige i lang - eller uendelig - tid efter, at en kontrakt er indgået og effektueret, kan blive mødt

med en klage.

Bemærkninger til § 1, nr. 29

SKI bifalder formålet om, at offentlige kontrakter skal understøtte uddannelse af fremtidens

arbejdskraft. Det er dog væsentlig, at kravet rettes mod de offentlige kontrakter som på bedste vis

reelt kan bidrage til realisering af oplæring herunder eksempelvis elev-, lærlinge- eller

praktikpladser. Derfor ser SKI frem til at få den bekendtgørelse i høring, som Erhvervsministeren

fastsætter i henhold til den forslåede lovbestemmelse i § 176, stk. 4.

Bemærkninger til § 1, nr. 34

SKI noterer sig initiativet om indførelse af én elektronisk platform til afgivelse af tilbud og

anerkender målsætningen om at lette implementeringen af elektroniske skabeloner (e-forms)

herunder standardisering.

SKI skal minde om, at offentlige myndigheder i dag benytter forskellige elektroniske platforme, som

på forskellig vis understøtter de offentlige myndigheders forskellige behov. Der er desuden tale om

et eksisterende marked med flere private aktører, der har udviklet og stadig udvikler forskellige

elektroniske platforme til at gennemføre udbud.

Det er derfor væsentligt, at en eventuel udformning af en sådan national platform og fastsættelsen

af forpligtigelsens omfang drøftes med aktørerne i markedet, ligesom det vil være afgørende, at en

eventuel national platform kan rumme de offentlige myndigheders meget forskellige behov. I

modsat fald risikerer den elektroniske platform at lede til dyrere og dårligere indkøb.

SKI bemærker, at de private leverandører af udbudssystemer vil være bekymrede for, at de mister

deres forretning, hvis der etableres en elektronisk platform til afgivelse af tilbud, som alle

ordregivende myndigheder er forpligtede til at benytte. De private leverandører anvender i dag

anseelige ressourcer i at udvikle apps, tildelingsværktøjer eller platforme, eksempelvis ved træk på

dynamiske indkøbssystemer, med formålet om at simplificere og at gøre det nemt for ordregivere

at foretage konkrete indkøb, spare transaktionsomkostninger og øge gennemsigtigheden i

forbindelse med tilbudsafgivelse og evaluering. Allerede i dag foreligger der innovative løsninger,

der er udviklet med samme formål, som ligger bag den forslåede bestemmelse i § 194, stk. 1,

hvorfor det er afgørende at disse ressourcer og denne innovation ikke går tabt til last for både

ordregivere og marked.

SKI har også selv investeret betydelige ressourcer i udviklingen af egne digitale løsninger til

gennemførelse af miniudbud, dynamiske indkøbssystemer mm. SKI har derudover et indgående

kendskab til de offentlige myndigheders forskelligartede behov. Derfor er det SKI’s forhåbning, at

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

SKI bliver inviteret til at deltage aktivt i drøftelserne om den eventuelle etablering af en national

elektronisk platform.

Bemærkninger til manglende klarhed om adgang til at ændre udbudsmaterialer

Sammen med gruppen af repræsentanter fra et enigt ordre- og tilbudsgiverfelt (DI, Dansk Erhverv,

SMV Danmark, DI Dansk Byggeri, Forsvaret, IKA, Danske Regioner og KL) har SKI gentagne

gange understreget behovet for øget klarhed om adgangen til at ændre i offentliggjorte

udbudsmaterialer med henblik på at reducere unødige transaktionsomkostninger for både

markedet og det offentlige. Anbefalinger, som også regeringens Digitaliseringspartnerskab aktivt

og eksplicit støtter op om.

Punktet er et helt centralt forhold i revisionen af udbudsloven jf. også punkt 1. Det er derfor

afgørende, at den kommende udbudslov i højere grad end det nuværende lovforslag adresserer

dette behov. Konkret har parterne foreslået, at der indføres én klar bestemmelse, der regulerer

ordregivers adgang til ændringer i udbudsmateriale efter offentliggørelse, med følgende ordlyd:

[§ XX], Stk. 1. Ordregiver kan foretage ændringer i udbudsmaterialet efter offentliggørelse

under alle udbudsprocedurer.

Stk. 2. Ordregiver kan dog ikke foretage ændringer af grundlæggende elementer, når

ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra

den oprindelige kontrakt, jf. § 178, stk. 2.

Stk. 3. Når ordregiver foretager ændringer i udbudsmaterialet, skal det overvejes, hvorvidt

der skal gives en passende forlængelse af frister, jf. § 93, stk. 4.

SKI har allerede i den helt tidlige dialog med KFST fremsendt et forslag til ændringsbestemmelse,

der som alternativ kan skabe den nødvendige klarhed. Det vil medvirke til at reducere ordregivers

tilbageholdende med at imødekomme ellers hensigtsmæssigt input fra markedet i udbudsfasen

eller tilbøjelighed til at annullere udbudsprocesser:

§134 A. Ændringer, der ikke har karakter af grundlæggende elementer, kan frit foretages af

ordregiver under iagttagelse af § 93, stk. 4.

Stk. 2. En ændring i offentliggjort udbudsmateriale anses for at være en ændring af

grundlæggende elementer, når ændringen har påvirket potentielle ansøgeres eller

tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure, eller fordrejet konkurrencen

mellem ansøgere eller tilbudsgivere, jf. § 24, nr. 37.

Med ovenstående forslag til ændringsbestemmelser suppleret af retningsgivende

lovbemærkninger, er det SKI´s klare forhåbning, at det endelige lovforslag afspejler den helt

centrale identificerede problemstilling om uklarhed om ændringsadgangen.

Udover en tydeliggørelse i selve regelsættet af ændringsadgangen, så anbefaler SKI, at de

tilknyttede lovbemærkninger bruges aktivt til at tilkendegive hensynet om, at ændringer kan

foretages for at imødekomme markedets input eller andre ændringsbehov, som samlet kan

forbedre udbudsmaterialet og reducere antallet af annullerede udbud.

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Afslutningsvist skal SKI opfordre til, som supplement til ovenstående, at udbudsdirektivets rammer

for adgang til at ændre i offentliggjorte udbudsmaterialer søges påvirket og udvidet af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Erhvervsministeriet, når der er drøftelser med EU-

Kommissionen om udbudsdirektivet.

Bemærkninger til manglende klarhed om adgang til at ændre i indgåede kontrakter

SKI konstaterer, at høringsudkastet ikke lægger op til ændring af bestemmelser, som regulerer

ordregivers adgang til at ændre i kontrakter undervejs i driftsfasen. Behov for at ændre i en

kontrakt i driftsfasen opstår, pga. ændrede markeder, politiske krav eller simpelthen fordi nye

behov opstår i takt med samfundsudviklingen.

Udbudsloven indeholder efter sin ordlyd mulighed for, at en kontrakt eller rammeaftale kan

indeholde bestemmelser om kontraktændringer. I lovbemærkningerne præciseres det, at sådanne

ændringer kan omfatte ændringer i kontraktgenstanden eksempelvis i form af udskiftning eller

udvidelse i kontraktens genstand.

Dog har Klagenævnet for Udbud i flere kendelser ikke medtaget indholdet af lovbemærkningerne i

deres vurdering. Det skaber usikkerhed om retstilstanden og udfordrer ordregivers muligheder for

at tage højde for opdateringer og innovation i sine udbud. Dette kan føre til, at de offentlige

kontrakter bliver unødvendigt rigide med en meget begrænset mulighed for at tilføje nye,

innovative produkter og løsninger i rammeaftalens levetid.

Konkret foreslås det på denne baggrund, at der indføres en ny § 179, stk. 2, som supplement til

den eksisterende § 179, der indeholder de principper, som i dag fremgår af lovbemærkningerne og

af udbudsdirektivets præambelbetragtning nr. 111. Forslaget er også indeholdt i de syv

anbefalinger, som parterne på området (DI, Dansk Erhverv, SMV Danmark, DI Dansk Byggeri,

Forsvaret, IKA, Danske Regioner, KL og SKI) har præsenteret. Anbefalinger, som også

regeringens Digitaliseringspartnerskab aktivt og eksplicit støtter op om.

Parterne har foreslåede to mulige modeller for en ny, præciserende bestemmelse. Det første

forslag indebærer indførsel af de generelle principper som beskrevet i lovbemærkningerne og er:

§ 179, stk. 2. Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale i form af udvidelse eller

tilpasning, der er omfattet af en klausul, der opfylder betingelserne i stk. 1, anses ikke for at

ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter, når

1) kontraktens eller rammeaftalens genstand fortsat har tilsvarende grundlæggende tekniske

specifikationer eller har tilsvarende grundlæggende funktionalitet eller karakteristika.

2) ændringen af en kontrakts eller rammeaftales genstand sker på grundlag af en teknologisk

videreudvikling eller forbedring af kontraktgenstanden, således at kontrakten eller

rammeaftalen fortsat er egnet til at opfylde kontraktens eller rammeaftalens overordnede

formål.

Det andet forslag består af en mere tekstnær implementering af lovbemærkningerne og direktivet:

§ 179, stk. 2. Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale i form af udvidelse, udskiftning

eller tilpasning, der er omfattet af en klausul, der opfylder betingelserne i stk. 1, anses ikke

for at ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter, når

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

1) ændringen omfatter prisindeksering og produktudskiftning med henblik på sikring af, at

kontraktgenstanden, der skal leveres over en længere periode, er tidssvarende i forhold til

udviklingen på markedet, hvilket kan skyldes, at kontraktgenstanden eller dele heraf ikke

længere markedsføres eller markedsføres i en ny og mere miljøvenlig eller forbedret udgave.

2) ændringen sker med henblik på sikring af, at kontraktgenstanden herunder sortimenter,

der skal leveres over en længere periode, er tidssvarende i forhold til udviklingen på

markedet, hvilket kan skyldes, at kontraktgenstanden eller en del heraf markedsføres i en ny

og mere miljøvenlig eller forbedret udgave, hvor den oprindelige kontraktgenstand eller dele

heraf endnu ikke er udfaset.

SKI står naturligvis til rådighed for yderligere dialog og uddybning af ovenstående.

Med venlig hilsen

Staten og Kommunernes Indkøbsservice (SKI)

Side

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Advokatrådet

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

KRONPRINSESSEGADE 28

1306 KØBENHAVN K

TLF.

33 96 97 98

DATO: 7. marts 2022

SAGSNR.: 2022 - 445

ID NR.: 802852

Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på

visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Ved mail af 3. februar 2022 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet om

Advokatrådets bemærkninger til ovennævnte forslag (i det følgende kaldet

’Lovforslagsudkastet’).

Advokatrådet har følgende bemærkninger:

§ 1, nr. 1 vedrørende aktindsigt

Lovforslagsudkastet indeholder forslag om, at adgangen til aktindsigt begrænses,

således at offentlighedsloven alene finder anvendelse for det vindende tilbud, dog

således at der gives adgang til aktindsigt, hvis det er nødvendigt "for

at kunne varetage

hensynet til effektiv kontrol".

En begrænsning af tilbudsgiveres adgang til aktindsigt vil efter Advokatrådets

opfattelse svække tilbudsgivernes retssikkerhed, og udgør i øvrigt et generelt brud på

og ændring af et ganske grundlæggende princip om offentlighed i den danske

forvaltning, der ikke ses at være relevant eller nødvendigt i en udbudsretlig kontekst.

Allerede derfor stiller Advokatrådet sig kritisk over for forslaget.

Hertil kommer konkret, at aktindsigt er et væsentligt redskab for tilbudsgivere til at

kontrollere, at offentlige ordregivere overholder udbudsreglerne - eller i øvrigt sikre

økonomisk forsvarlig forvaltning af de offentlige midler. Selvom det vindende tilbud

i mange tilfælde er det væsentligste at få indsigt i, spiller de øvrige tilbud dog ofte også

en rolle, idet de eksempelvis kan være afgørende for en evalueringsmodels

udgangspunkt. I andre sammenhænge vil sådanne tilbud måske også blive brugt som

dokumentation for indkøb helt uden for et udbud, f.eks. indkøb på markedsmæssige

vilkår efter udbudslovens afsnit V, men uden at der så i udgangspunktet kan opnås

aktindsigt heri.

www.advokatsamfundet.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Advokatrådet

Lovforslagsudkastet lægger dog op til, at alle (eller flere) tilbud skal være omfattet af

adgangen til aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne varetage hensynet til

effektiv kontrol. Udgangspunktet vil dog være, at der kun er adgang til aktindsigt i det

vindende tilbud. En forbigået tilbudsgiver vil således skulle argumentere for, hvorfor

det er nødvendigt at få aktindsigt i de øvrige tilbud – uden i øvrigt at kende indholdet

af sådanne tilbud – og ordregiveren vil have mulighed for at afvise begæringen.

Derudover er det uklart og skaber dermed i sig selv en usikkerhed om, hvordan

kriteriet, om at der alligevel kan gives aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at kunne

varetage en effektiv kontrol, skal anvendes i praksis. Den offentlige ordregivers ret til

afvisning af en begæring om aktindsigt i de øvrige tilbud kan forhindre en forbigået

tilbudsgiver i at kontrollere evalueringsprocessen. Et afslag vil kunne påklages, men

både de tidsmæssige rammer for behandlingen af selve aktindsigtsbegæringen og i

særdeleshed rammerne for en klage over et afslag, vil i praksis ikke kunne effektueres

inden de udbudsretlige klagefrister er udløbet. Derved forhindres tilbudsgiveren de

facto i at kontrollere udbudsprocessen og klage over eventuelle fejl. Adgangen til

aktindsigt er central for tilbudsgivernes retssikkerhed, og ændringen bør derfor ikke

gennemføres.

Såfremt hensigten med bestemmelsen er at 'spare ressourcer' hos offentlige ordregivere

i forhold til håndteringen af begæringer om aktindsigt, vil der f.eks. kunne indføres en

begrænset adgang til 'undersøgende begæringer' fremsat af f.eks. konsulent- eller

mediefirmaer, som anvender aktindsigt som redskab til markedsafdækninger med

henblik på salg af informationerne. Alternativt – som et mindre indgribende instrument

– kan det overvejes at opkræve et gebyr, hvis aktindsigtsbegæringen må forventes at

have et ekstraordinært stort omfang eller volumen.

§ 1, nr. 10 vedrørende udbud med forhandling

Den foreslåede ændring indebærer, at en ordregiver kan overgå til udbud med

forhandling uden forudgående offentliggørelse i tilfælde, hvor der kun er afgivet

ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, forudsat at kun de tilbudsgivere, hvis

tilbud overholder udbudsprocedurens formelle krav, inviteres med videre. Det

medfører efter Advokatrådets opfattelse en uhensigtsmæssig sondring mellem

formelle og indholdsmæssige mangler i tilbuddene. En tilbudsgiver, hvis tilbud

eksempelvis ikke overholder de opstillede mindstekrav, vil skulle inviteres med videre,

hvorimod en tilbudsgiver, hvis tilbud eksempelvis mangler en underskrift, ikke

opfylder sprogkrav eller krav til omfang eller lignende, ikke kan inviteres med i

forhandlingsudbuddet, med mindre ordregiveren først gennemfører en berigtigelse -

forudsat at en sådan kan gennemføres lovligt. Det er ikke hensigtsmæssigt, at formelle

mangler behandles strengere, end manglende opfyldelse af eksempelvis mindstekrav.

Bestemmelsen vil dermed efter Advokatrådets opfattelse skabe en ikke saglig eller

relevant ulighed i konkurrencen. Adgang til i øget omfang at overgå til udbud med

forhandling som alternativ til et helt nyt (gen)udbud forekommer dog i sit indhold

fornuftigt.

www.advokatsamfundet.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Advokatrådet

§ 1, nr. 13 vedrørende mindstekrav og kriterier for tildeling

Advokatrådet er som udgangspunkt positivt stemt i forhold til den øgede fleksibilitet,

der skabes ved at give adgang til ændring af mindstekrav under konkurrencepræget

dialog. Rådet opfordrer dog til, at ændringen gennemføres generelt, således at

mindstekrav ikke pr. definition kategoriseres som grundlæggende elementer, men at

der i stedet med en justering af ordlyden af lovens § 2 - under alle udbudsformerne -

skal foretages en konkret vurdering af, om det enkelte mindstekrav udgør et

grundlæggende element og dermed kan ændres. Der bør i forarbejderne indsættes

illustrative eksempler på momenterne i denne vurdering, herunder på mindstekrav,

som ikke udgør grundlæggende elementer.

Den foreslåede ændring giver også adgang til at ændre kriterier for tildeling. Dette

anser Advokatrådet i udgangspunktet også for positivt, idet det dog vurderes, at

kriterier for tildeling oftere vil have afgørende betydning for, hvilken tilbudsgiver, der

tildeles kontrakten, hvorfor kriterier for tildeling i mange tilfælde vil være

grundlæggende elementer. Det er efter Advokatrådets opfattelse nødvendigt at uddybe,

i hvilke tilfælde kriterier for tildeling udgør eller ikke udgør grundlæggende elementer.

Rådet opfordrer til, at også denne ændring gennemføres generelt, således at det ikke

kun er i konkurrencepræget dialog, at der er adgang til at ændre kriterier for tildeling.

Betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog er de samme som for udbud

med forhandling. Det er efter Advokatrådets opfattelse ikke hensigtsmæssigt, hvis

adgangen til at ændre mindstekrav og/eller kriterier for tildeling får ordregivere til at

vælge konkurrencepræget dialog frem for udbud med forhandling.

§ 1, nr. 21 vedrørende pålidelighedsvurdering

Den foreslåede ændring indfører en pligt for ordregivere til at indhente en vejledende

udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en tilbudsgivers pålidelighed,

hvis tilbudsgiveren er omfattet af en udelukkelsesgrund. Advokatrådet billiger som

udgangspunkt, at den komplekse pålidelighedsvurdering udføres af ét organ, som

opnår kompetencer og erfaring inden for området. Det er dog afgørende, at der

gennemføres en behørig høringsproces forud for afsigelse af den vejledende udtalelse,

da denne som sådan ikke kan påklages.

Lovforslagsudkastet giver ingen oplysninger om en eventuel prøvelse af ordregiverens

beslutning. Ordregiverens beslutning må dog kunne prøves ved Klagenævnet for

Udbud, og det anbefales, at dette indskrives direkte i enten udbudsloven, i lov om

Klagenævnet for Udbud eller i det mindste i forarbejderne. Det må imidlertid

forventes, at Klagenævnet for Udbud – i overensstemmelse med Klagenævnets praksis

– vil være tilbageholdende med at tilsidesætte ordregiverens skøn, særligt når dette

hviler på en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Den

vejledende udtalelse kan få ganske alvorlige konsekvenser for en virksomhed, og det

er derfor afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har det fornødne grundlag,

herunder input fra den pågældende virksomhed.

www.advokatsamfundet.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Advokatrådet

Hertil kommer det tidsmæssige aspekt. Lovforslagsudkastet indeholder ikke

oplysninger om sagsbehandlingstiderne for en vejledende udtalelse fra Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen. Forholdet vil ligge uden for ordregiverens kontrol og kan

forlænge udbudsprocessen. Advokatrådet opfordrer til, at der indføres en (kort)

sagsbehandlingsfrist – eksempelvis syv dage – fra Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen har modtaget de nødvendige oplysninger.

§ 2, nr. 35 om sanktion ved overtrædelse af "opdel eller forklar-princippet"

Der indføres med lovforslagsudkastet en sanktion på 100.000 kr. for ikke at have

angivet en baggrund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller

rammeaftale i særskilte delkontrakter. Det forekommer efter Advokatrådets opfattelse

retssikkerhedsmæssigt betænkeligt at udvælge en enkelt formel overtrædelse, som

sanktioneres, mens andre formelle overtrædelser ikke har samme konsekvens.

Med venlig hilsen

Andrew Hjuler Crichton

Generalsekretær

www.advokatsamfundet.dk

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Att. Kontorchef Kenneth Skov Jensen

Sendt pr. mail til [email protected]

7. marts 2022

18/04353

Vedr.: Høring vedrørende udkast til lovforslag til ændring af ud-

budsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offent-

ligt støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud

1. Indledning.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved brev af 3. februar 2022 an-

modet blandt andre Klagenævnet for Udbud om eventuelle bemærkninger

til ændringsforslaget til udbudsloven, tilbudsloven og lov om Klagenævnet

for Udbud.

Det fremgår af lovudkastet, at formålet med de foreslåede ændringer er at

følge op på de initiativer, som regeringen lancerede i forbindelse med Dan-

mark Kan Mere I, og at forslaget adresserer de udfordringer, der er identi-

ficeret i evalueringen af udbudsloven samt en række øvrige udfordringer

på udbudsområdet af generel samfundsmæssig karakter.

Det fremgår således, at baggrunden for de foreslåede ændringer navnlig er

udslag af generelle (udbuds)politiske og samfundsmæssige afvejninger.

Klagenævnet for Udbud ønsker ikke at fremkomme med bemærkninger

hertil.

Med hensyn til den mere tekniske udformning af de ønskede ændringer

skal klagenævnet generelt opfordre til, at hensigten og rækkevidden af de

foreslåede ændringer så vidt muligt præciseres i lovteksten og de dertilhø-

rende bemærkninger. Det skyldes i første række navnlig hensynet til at

støtte såvel ordregivere som tilbudsgivere i deres retsanvendelse, således

at tvister herom så vidt muligt kan undgås, i anden række nævnets retsan-

vendelse i forbindelse med konkrete klagesager.

I det følgende anføres således nogle mere tekniske bemærkninger til lov-

udkastet.

KLAGENÆVNET FOR UDBUD

Toldboden 2

8800 Viborg

Tlf.

72 40 56 00

CVR-nr. 37795526

EAN nr. 5798000026070

www.naevneneshus.dk

2. Begrænsning af offentlighedslovens anvendelsesområde.

I lovudkastets § 1, nr. 1, foreslås indsat en ny bestemmelse i udbudsloven

(§ 5 a). Efter denne bestemmelse vil offentlighedslovens anvendelsesom-

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

råde fremover blive begrænset, således at loven som udgangspunkt ikke

skal finde anvendelse for andre tilbud end ”det vindende tilbud”, jf. stk. 1.

Som en modifikation hertil anføres i stk. 2, at dette dog skal gælde anmod-

ninger om aktindsigt, der ”er nødvendige for at kunne varetage hensynet

til effektiv kontrol”.

Klagenævnet skal i den forbindelse indledningsvis bemærkes, at det ofte

forekommer, at mere end ét tilbud bliver tildelt en kontrakt, og at det derfor

bør præciseres, at der fortsat vil være adgang til aktindsigt i ”det eller de”

vindende tilbud.

Nævnet skal endvidere opfordre til, at der i bemærkningerne i det endelige

lovforslag tages stilling til, om det er hensigten, at en række sædvanligt

forekommende situationer som udgangspunkt skal anses for omfattet af

bestemmelsen i § 5 a, stk. 2. Det drejer sig navnlig om anmodninger om

aktindsigt fra ansøgere, som må antages at have en sådan retlig interesse i

det konkrete udbud, at de vil kunne klage over dette til Klagenævnet for

Udbud, dvs. aktindsigtsanmodninger indgivet af aktuelle eller potentielle

tilbudsgivere til det pågældende udbud. Det bemærkes i den forbindelse,

at det i nævnets klagesager ofte forekommer, at en klager, hvis tilbud f.eks.

er vurderet som det 3. bedste, efter indhentet aktindsigt klager ikke bare

over ordregiverens vurdering af det vindende tilbud, men også over vurde-

ringen af det tilbud, der blev vurderet næstbedst, ligesom der findes andre

eksempler på, at aktindsigtsoplysninger om andre tilbud end det (eller de)

vindende har haft betydning for udformningen af klagen – og sagens resul-

tat. Såfremt aktuelle eller potentielle tilbudsgivere som udgangspunkt af-

skæres fra at kunne anmode om aktindsigt, vil dette således kunne få væ-

sentlig betydning for de pågældende virksomheders adgang til at få afprø-

vet, om udbuddet er gennemført i overensstemmelse med de udbudsretlige

regler.

Som udkastet til § 5 a, stk. 1, er udformet, er det hele offentlighedsloven,

der fremover ikke vil være anvendelig på andre tilbud end det (eller de)

vindende tilbud. Dette forhold gør, at heller ikke reglerne i lovens § 37, der

i dag danner grundlag for, at klager over afslag på aktindsigt i udbudssager

kan indgives til Klagenævnet for Udbud, som udgangspunkt vil finde an-

vendelse fremover. For at undgå tvister om, hvorvidt klagenævnet frem-

over skal være kompetent til at behandle klager over sådanne afslag, her-

under afslag begrundet i, at den ordregivende myndighed ikke finder, at

anmodningen er nødvendig for at kunne varetage hensynet til en effektiv

kontrol, skal klagenævnet opfordre til, at dette spørgsmål udtrykkeligt re-

guleres i det endelige lovforslag.

3. Økonomisk sanktion for overtrædelser af udbudslovens § 49, stk. 2.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

I lovudkastets § 2 foreslås indsat en ny bestemmelse i klagenævnsloven (§

13 a), hvorefter Klagenævnet for Udbud efter påstand fra klageren skal på-

lægge en ordregiver en økonomisk sanktion for overtrædelser af udbuds-

lovens § 49, stk. 2, ved ”i udbudsmaterialet ikke at have angivet en bag-

grund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaf-

tale i særskilte delkontrakter”. Det fremgår af den foreslåede bestemmelse,

at den økonomiske sanktion skal fastsættes til 1 % af værdien af den ud-

budte kontrakt, dog maksimalt 100.000 kr.

Klagenævnet for Udbud skal i den forbindelse for det første opfordre til, at

det i det endelige lovforslag præciseres, på hvilket grundlag den økonomi-

ske sanktion skal beregnes, herunder om dette skal ske på grundlag af kon-

traktens faktiske værdi (såfremt denne er kendt på tidspunktet), eller på

grundlag af den anslåede værdi eller en eventuelt oplyst maksimal værdi.

Endelig bør det om muligt beskrives, hvordan værdien skal opgøres, så-

fremt der i udbudsmaterialet ikke er anført nærmere oplysninger herom.

Klagenævnet skal for det andet opfordre til, at bestemmelsen ændres, såle-

des at nævnets kompetence til at fastsætte en økonomisk sanktion alene

kommer til at gælde i forhold til ordregivere, der er en del af den offentlige

forvaltning, således at sanktioner i forhold til privatretligt organiserede or-

dregivere i stedet pålægges en bøde i strafferetsplejens former. Klagenæv-

net skal i den forbindelse henvise til den tilsvarende ordning i forhold til

økonomiske sanktioner hhv. bøder fastsat efter klagenævnslovens §§ 19

hhv. 20 – samt til de menneskeretlige og retssikkerhedsmæssige hensyn,

der ligger bag denne opdeling.

4. Afsluttende bemærkninger

Det bemærkes, at klagenævnet ikke ved dette høringssvar har tilkendegi-

vet, hvorledes nævnet vil stille sig til reglerne i udkastet, såfremt disse

måtte komme til at indgå i en klagesag ved nævnet.

Såfremt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen måtte ønske det, bidrager

Klagenævnet for Udbud gerne med en uddybning af nævnets høringssvar.

Med venlig hilsen

Nikolaj Aarø-Hansen

Formand for Klagenævnet for Udbud, landsdommer

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Sendt per e-mail til

04-03-2022

Høringssvar – Forslag til Lov om ændring af udbudsloven

Danske Regioner har modtaget høring over Forslag til Lov om ændring af

udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt

støttede kontrakter og lov om Klagenævnet for Udbud. Danske Regioner har

koordineret høringssvaret med de fem regioner og Amgros. Høringssvaret

sendes med forbehold for godkendelse i Danske Regioners bestyrelse den 23.

marts 2022.

Danske Regioner vil indledningsvist gerne kvittere for det omfattende arbejde

med evalueringen af udbudsloven. Evalueringen viste, at der på visse områder

er mulighed for at forbedre reglerne bl.a. med hensyn til at sikre øget

fleksibilitet, mere klare regler og lavere transaktionsomkostninger for både

ordre- og tilbudsgivere. Overordnet vurderer Danske Regioner, at

udbudslovgivningen fortsat er særdeles kompleks, og at der derfor er rum for

endnu mere fleksibilitet og forenkling til gavn for både ordregiver- og

tilbudsgiversiden.

Danske Regioner finder det positivt, at der med lovforslaget samlet set lægges

op til øget fleksibilitet. Vi finder det også positivt, at der er øget fokus på

værdien af ansvarlige tilbudsgivere.

Danske Regioner har sammen med repræsentanter fra alle betydende ordre-

og tilbudsgiverorganisationer (DI, DI-byggeri, Dansk Erhverv, SMVdanmark, KL,

IKA, SKI og Forsvarets Materiel- og Indkøbsstyrelse) udarbejdet fælles forslag til

ændringer af udbudsloven. Vi vil opfordre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

til at kigge på de syv anbefalinger igen med henblik på øget imødekommelse

heraf.

Særligt er det med henblik på at reducere transaktionsomkostningerne

afgørende, at der arbejdes videre med få styrket og fremhævet fleksibiliteten

omkring ordregivers adgang til at ændre i udbudsmaterialet efter

offentliggørelse. Dette er i dag den største kilde til annullationer. Det bør

tydeliggøres, at ordregiver kan ændre i krav, så længe der ikke ændres i

grundlæggende elementer.

EMN-2021-01299

1524383

Kenneth H. Sørensen

DANSKE REGIONER

DAMPFÆRGEVEJ 22

2100 KØBENHAVN Ø

+45 35 29 81 00

REGIONER.DK

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Danske Regioner har endvidere overordnede bemærkninger til følgende fire

hovedområder samt en række tekstnære forslag til præciseringer af

lovforslaget (se tillige vedhæftede bilag):

•

Udelukkelse og self-cleaning

Oplæringskrav

Fleksible procedurer

Bygge- og anlægsområdet

Udelukkelse og self-cleaning

Det er positivt, at ordregiverne får bedre muligheder for at udelukke

virksomheder fra deltagelse, herunder klar hjemmel til at bringe kontrakter til

ophør, når leverandøren i kontraktens løbetid bliver omfattet af en eller flere

udelukkelsesgrunde.

Danske Regioner kan konstatere, at udelukkelsesperioderne øges med et år.

Det bør i relation hertil være et opmærksomhedspunkt, at de forlængede

udelukkelsesperioder ikke fører til skærpede krav til, hvornår en virksomhed

kan udelukkes.

I forhold til den nye obligatoriske udelukkelsesgrund vedrørende virksomheder,

der er etableret i skattely, savnes en nærmere uddybning af, hvordan

forskellige selskabskonstruktioner er tænkt ind i lovgivningen. Regionerne

ønsker, at det skal være let at kontrollere, om ansøger/tilbudsgiver er omfattet

af bestemmelsen, gerne udelukkende ved at forholde sig til oplysningerne om

den pågældende virksomhed i ESPD’et. Der savnes i den forbindelse en

nærmere definition af, hvad det betyder, at virksomheden ”er etableret” i et af

de omhandlede lande.

I forhold til alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgivernes integritet,

anbefales det, at den nuværende § 137, stk. 1, nr. 3 forbliver en frivillig

udelukkelsesgrund, da der er et betydeligt skønsmæssigt element i

vurderingen. De regionale erfaringer er endvidere, at de omfattede situationer

ikke egner sig som obligatorisk udelukkelsesgrund. Herudover kan markedet

under særlige omstændigheder være i en situation, hvor en obligatorisk

anvendelse af reglen, reelt kan føre til en uønsket konkurrencebegrænsning.

Derfor bør det fortsat overlades til de enkelte ordregivere, hvorvidt

udelukkelsesgrunden skal anvendes i konkrete udbud.

Danske Regioner bakker op om etableringen af en enhed for

pålidelighedsvurderinger, og vil foreslå, at det bliver frivilligt for ordregiverne

at indhente vejledende udtalelser hos enheden. Dette begrundes med, at

ordregiver relativt enkelt kan foretage vurderingen, hvis der er tale om mere

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

simple forhold. Her vil et krav om forelæggelse for enheden medføre unødige

forsinkelser i udbudsprocessen. Alternativt bør det sikres, at styrelsen i sådanne

tilfælde kan tilbyde ”fast track-løsninger”, der kan sikre hurtig behandling af

simple forhold.

Supplerende vil Danske Regioner anbefale, at enheden tillige kan bistå

ordregiverne med at efterprøve udenlandske certifikaters indhold, jf. ny § 152,

stk. 4, samt øvrig dokumentation fra udenlandske tilbudsgivere, herunder

dokumentation angivet i eCertis.

Oplæringskrav

Overordnet mener Danske Regioner, at oplæringskrav kun skal tilknyttes

bygge- og anlægsarbejder samt visse tjenesteydelser. Det er vigtigt, at kravet

er proportionalt med kontraktens genstand. Det foreslås i relation hertil, at

både kontraktens varighed og omfang indgår som elementer. Endelig er det

vigtigt i forhold til tjenesteydelser, at der er tale om en aftale med

driftselementer. Det giver ikke mening at knytte oplæringskrav til

varekøbskontrakter samt tjenesteydelseskontrakter uden driftselementer.

Konkret foreslår Danske Regioner, at kravet kan gøres gældende for bygge- og

anlægskontrakter, hvor kontrakten udføres i Danmark og har en varighed på

minimum 6 måneder og en kontraktværdi på mindst 5 mio. kr. ekskl. moms

og/eller en lønsum på 4 mio. kr. Samt tjenesteydelseskontrakter, hvor

kontrakten udføres i Danmark og har et driftselement (fx rengøring eller

kantinedrift), en varighed på minimum 6 måneder og en kontraktværdi på

mindst 5 mio. kr. ekskl. moms og/eller en lønsum på 4. mio. kr. Dette svarer til

den eksisterende vejledning om sociale klausuler i udbud.

Der er også brug for en nærmere afgrænsning af, hvad indholdet af oplæringen

kan være. Eksempelvis kan det ikke fungere med krav om eksempelvis faglig

oplæring på et vist niveau, hvis kontraktens genstand kan løses uden faglige

medarbejdere.

Fleksible procedurer

Lovforslaget indeholder en række positive forslag, der retter op på, at den

danske udbudslov i dag er mere restriktiv end udbudsdirektivet.

Det gælder særligt mulighederne for at overgå til fleksible procedurer med de

relevante tilbudsgivere. Samt det forhold, at adgangen til at benytte de fleksible

procedurer udvides. Dog er der i forhold til ændringerne i § 61, stk. 1, nr. 1, litra

c og § 67, stk. 1, nr. 1, litra c behov for i bemærkningerne at få præciseret, hvori

udvidelsen af mulighederne reelt består, med angivelse af minimum to

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

praktiske eksempler. Endvidere bør bemærkningerne forholde sig til, i hvilket

omfang udvidelsen kan berøre sortimentsudbud.

Det er også positivt, at mindstekrav og kriterier for tildeling kan indgå i

udbudsformen ”konkurrencepræget dialog” og ændres i dialogprocessen.

Bygge- og anlægsområdet

Der lægges med lovforslaget op til at den nugældende § 7 i tilbudsloven

ophæves. Danske Regioner er enig i, at der ikke er behov for fysisk fremmøde

til licitationsmøder. Den gældende regel om, at de bydende har ret til at blive

bekendt med budsummer og eventuelle forbehold bør dog opretholdes.

Fremgangsmåden er fast indarbejdet på byggeriets område og er praktisk fx i

forhold til de bydendes hurtige kendskab til deres chance for at opnå kontrakt.

Den nye § 25, stk. 5 i udbudsloven vurderes at skærpe ordregivers

annonceringpligt ved blandede kontrakter. Der er ikke behov for denne

ændring, som alene vil bidrage til at øge transaktionsomkostningerne for

ordregiverne. Bestemmelsen medfører endvidere, at tilbudslovens

anvendelsesområde indsnævres unødigt.

Økonomiske konsekvenser

Danske Regioner ser frem til, at lovforslaget kommer i DUT-høring da særligt

kravet om oplæring, herunder kontraktopfølgningen, vil medføre merudgifter

for regionerne.

Der er vedlagt konkrete og tekstnære bemærkninger (med direkte reference til

nummeringen i lovforslaget) samt supplerende forslag.

Venlig hilsen

Stephanie Lose

Formand

Ulla Astman

Næstformand

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

NOTAT

21-02-2022

EMN-2021-01299

1527361

Kenneth H. Sørensen

Udbudslov

–

bilag til høringssvar (konkrete forslag).

Nr. 1 Ændrede regler vedrørende anmodning om aktindsigt.

Forslag:

Tilføjelse til stk. 2. ”og

hvor anmoderen skønnes at have retlig interesse

i anmodningen”

Begrundelse: Skal sikre hensigten med ændringen ved, at anmodninger om akt-

indsigt ikke blot begrundes med henvisning til stk. 2. Danske Regioner frygter

at begrænsningen i mulighederne for aktindsigt udvandes ved at aktindsigtsan-

modninger som standard henviser til stk. 2 som begrundelse for at få udvidet

mulighederne for aktindsigt i fx alle tilbud.

Nr. 8. Blandede kontrakter

–

øget annonceringspligt.

Forslag: At den nuværende § 26, stk. 3 fastholdes.

Begrundelse: Den foreslåede § 26, stk. 5, 2. pkt. indebærer en skærpelse i for-

hold til den nuværende § 26, stk. 3, og ikke blot en præcisering. Denne pligt vil

være yderst tung for ordregiver at løfte, idet der ikke blot vil skulle afsættes

ressourcer til at foretage annoncering, men ordregiver også vil være forpligtet

til at foretage vurdering af grænseoverskridende interesse for samtlige indkøb

af varer og tjenesteydelser, som indkøbes sammen med en bygge- og anlægs-

opgave. Hermed indsnævres tilbudslovens anvendelsesområde.

Nr. 9. Mulighed for brug af fleksible procedurer grundet kontraktens særlige

omstændigheder.

Forslag: At der gives minimum to praktiske eksempler på de særlige omstæn-

digheder i lovbemærkningerne, samt at bemærkningerne forholder sig til, hvor-

når bestemmelsen kan medføre en udvidelse af mulighederne for anvendelse

af de fleksible procedurer ved komplekse sortimentsudbud.

Begrundelse: Der er behov for klare eksempler i lovbemærkningerne for at

fremme brugen.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Nr. 19 alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens

integritet gøres til obligatorisk udelukkelsesgrund

Forslag: At dette fastholdes som en frivillig udelukkelsesgrund.

Begrundelse: Bestemmelsen er præget af betydelige skønsmæssige elementer

og egner sig derfor ikke til at være en obligatorisk udelukkelsesgrund. Endvi-

dere kan udelukkelsesgrunden som obligatorisk udelukkelsesgrund medføre

uønskede begrænsninger i konkurrencefeltet i konkrete situationer.

Nr. 34. Fælles elektronisk platform til afgivelse af tilbud gøres obligatorisk for

ordregiverne.

Forslag: At brugen ikke gøres obligatorisk for ordregiverne. Det skal fortsat

være muligt at bruge en elektronisk platform efter eget valg.

Begrundelse: Hvis ordregiver har et godt elektronisk system, så skal brugen

heraf kunne fortsætte. Et godt eksempel er Amgros, der har en fuldt integreret

elektronisk platform til lægemiddeludbud. Regionerne benytter i dag EU-sup-

ply, RIB (Byggeweb) og iBinder, som er velfungerende systemer med tilhørende

support-funktioner. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal være opmærk-

som på, at supportfunktionerne benyttes dagligt af regionerne. Tilbudsgiverne

henvises også til supportfunktionen, hvis de oplever problemer ved eksempel-

vis afgivelse af tilbud.

Det bemærkes, at Amgros også afgiver et selvstændigt høringssvar i lyset af

Amgros’ specifikke udfordringer med en obligatorisk fælles platform til afgi-

velse af tilbud.

Supplerende forslag fra Danske Regioner

A) Annonceringspligten på udbud.dk og simple indkøb hos udenlandske leve-

randører

Forslag: Gøre det mere klart for ordregiverne, hvornår de ikke behøver at an-

noncere på udbud.dk, herunder behov for vejledning i forhold til simple indkøb

hos udenlandske leverandører.

Begrundelse: Ordregiverne annoncerer i unødvendigt omfang på udbud.dk i

dag. Transaktionsomkostningerne kan reduceres ved andre og mere simple løs-

ninger.

B) ESPD’et i forhold til udenlandske tilbudsgivere.

Forslag: Ordregiver kan anmode enheden for pålidelighedsvurderinger om at

vurdere dokumentation fra udenlandske tilbudsgivere, herunder certifikater og

dokumentation angivet i eCertis.

Begrundelse: Forslaget vil mindske ordregivernes transaktionsomkostninger.

De samlede ressourcer til vurderingen vil anvendes mere effektivt.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

C) Rammeaftaler med flere leverandører (Tilbudsloven)

Forslag: På nuværende tidspunkt er det udelukkende muligt at indgå rammeaf-

taler med én entreprenør iht. Tilbudslovens § 13, stk. 2, 2. pkt. Denne begræns-

ning ønskes fjernet.

Begrundelse: Rammeaftaler iht. Tilbudsloven kan have samme form som ram-

meaftaler indgået iht, udbudsloven, herunder med hensyn til indgåelse af aftale

med flere entreprenører mv.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fra:

Sendt:

Til:

Cc:

Emne:

Suzan Özden

7. marts 2022 14:39

1 - KFST Center for offentlig konkurrence (KFST)

Grith Strøbæk; Direktionssekretariatet Styrelsen for Forsyningssikkerhed; Julie

Sveistrup

SV: Haster: Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af

tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov

om Klagenævnet for Udbud

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Justitsministeriets Beredskabskontor har ingen bemærkninger til det fremsendte udkast til forslag om

ændring af udbudsloven mv. Styrelsen for Forsyningssikkerhed har i forbindelse med høringen generelt

bemærket, at forsyningssikkerhed på længere sigt kan indarbejdes som et hensyn i loven.

Fristoverskridelsen beklages.

Med venlig hilsen

Suzan Özden

Fuldmægtig

Beredskabskontoret

Slotsholmsgade 10

1216 København K

Tlf. direkte: +45 61 13 71 50

Tlf.: 7226 8400

www.justitsministeriet.dk

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Fra:

Jesper Halvorsen <[email protected]>

Sendt:

3. februar 2022 16:54

Til:

Advoksamfundet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

BM Postkasse

<[email protected]>; Bryggeriforeningen (kontakt) <[email protected]>;

Bygningsstyrelsen <[email protected]>;

Danmarks Apotekerforening <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danmarks Fiskeriforening (mail) <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Erhverv (info)

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Transport og Logistik (DTL) <[email protected]>; Danske Advokater

[email protected]; [email protected]; [email protected];

danskehavne

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danske

Regioner <[email protected]>;

Det Økologiske Råd og Selskab <[email protected]>;

Energistyrelsens officielle postkasse <[email protected]>; Klima-,

Energi- og Forsyningsministeriet <[email protected]>;

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Finansministeriets postkasse <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Forbrugerrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Forsvarsministeriet <[email protected]>;

Håndværksrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; IT-

Justitsministeriet <[email protected]>; Ligestillings- og Kirkeministeriet <[email protected]>;

Kommunernes Landsforening <[email protected]>;

Kulturministeriet

Landbrug & Førevarer <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Miljø- og Fødevareministeriets

Departement <[email protected]>; UVM - UVMIPOST <[email protected]>; Økonomistyrelsen <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Skatteministeriet <[email protected]>; Social- og Ældreministeriet <[email protected]>;

Statsministeriet <[email protected]>; Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse

Transportministeriet <[email protected]>; UFM FP

DEP - UFM Departement <[email protected]>; Udenrigsministeriet <[email protected]>; UIM Hovedpostkasse

SFOS Styrelsen for Forsyningssikkerhed hovedpostkasse <[email protected]>

Cc:

Kenneth Skov Jensen <[email protected]>; Jesper Halvorsen <[email protected]>

Emne:

Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og

offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

Vedlagt fremsendes forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud. Materialet

lægges også på

høringsportalen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal bede om eventuelle bemærkninger

senest den 4. marts 2022.

Bemærkninger bedes sendt til pr. mail til

Med venlig hilsen

Jesper Halvorsen

Chefkonsulent/Senior Consultant

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5115

E-mail

Følg os:

Twitter

Facebook

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. +45 4171 5000

Vi arbejder for velfungerende markeder.

Se vores privatlivspolitik på

kfst.dk.

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

KEID Ledelsessekretariatet (5178)

Økonomiforvaltningen

Høringssvar

Til Konkurrence og Forbrugerstyrelsen

Send pr. e-mail til [email protected]

04-03-2022

Bemærkninger til dele af lovforslag om ændring af ud-

budsloven

Idet vi i Københavns Kommune har en mangeårig praksis med at løfte et

samfundsansvar som offentlig indkøber, afgiver vi hermed et hørings-

svar til revision af gældende udbudslov.

Som udgangspunkt forventer vi, at udbudsloven skal afspejle allerede

eksisterende bedste praksis i forhold aktiv anvendelse af arbejdes-, ud-

dannelses- og beskæftigelsesklausuler, herunder krav om fair løn og ar-

bejdsvilkår samt beskæftigelse af elever og lærlinge fulgt op af effektive

kontrolmekanismer og proportionale sanktioner.

Vi er på den baggrund uforstående overfor, at udkastet til lov om udbud

ikke opsamler allerede eksisterende bedste praksis, og dermed skaber

grundlag for en effektiv indsats hos alle offentlige og almene bygherrer

samt ved offentlige indkøb af tjenesteydelser. (Bilag 1. KK- årsrapport

2020)

Udnyttelse af uddannelsespotentialet i offentlige kontrakter

I Københavns Kommune har vi siden 2011 anvendt uddannelsesklausu-

ler med krav om beskæftigelse af elever og lærlinge på erhvervsuddan-

nelser på især kommunens bygge- og anlægsprojekter. De seneste 3 år

har vi på den måde sikret lærlingepladser til ca. 300 lærlingeårsværk på

kommunens projekter. Mange andre offentlige bygherrer har en lig-

nende praksis.

I overensstemmelse med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens eksiste-

rende vejledning, herunder ”følg eller forklar princippet”, tilpasses ind-

satsen løbende. I 2021 har vi med succes haft særlig fokus på hoveden-

treprenørernes, og herunder udenlandske styringsentreprenørers, ar-

bejde med uddannelsesplanlægning og rekruttering af lærlinge ved

opstart af store opgaver/projekter i Danmark. (Bilag 2. Uddybende be-

skrivelse af KK`s anvendelse af uddannelsesklausuler i 2021)

Sagsnummer i F2

2022 - 3590

Dokumentnummer i F2

1030249

Sagsnummer eDoc

2022-0077640

Sagsbehandler

David Salomonsen

KEID CSR o g Indkøbsjura (5821)

Punkt 2.2. i lovforslaget

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

KEID Ledelsessekretariatet (5178)

2/2

Det fremgår af påtænkte ændring af udbudsloven, at ordregivere frem-

over skal stille krav om ”personer under oplæring” – uden at kravet er

nærmere defineret.

Vi er bekymrede for, at dette vil føre til en udvanding af forpligtelsen,

hvor de nuværende krav om beskæftigelse af lærlinge og elever omfat-

tet af en erhvervsuddannelse på alle offentlige bygge- og anlægsprojek-

ter reduceres til krav om sidemandsoplæring uden specifikke kompe-

tence/uddannelsesmål. En sådan sidemandsoplæring er ikke mulig at

måle eller veje, og det vil derfor ikke være muligt at føre tilsyn med, om

forpligtelsen overholdes, ligesom forpligtelsen ikke systematisk medvir-

ker til at sikre uddannelse af faglærte til fremtidens arbejdsmarked.

Københavns Kommunes uddannelsesklausul definerer lærlinge og ele-

ver som arbejdstagere, som leverandøren indgår eller har indgået en

uddannelsesaftale med i henhold til lov om erhvervsuddannelser, eller

som er omfattet af en lignende ordning i et andet EU-land. Klausulerne

indeholder endvidere dokumentationskrav, kontrol og håndhævelses-

mekanismer samt specifikke krav til antallet af praktikantårsværk for lær-

linge og elever, der skal beskæftiges i aftaleperioden. I praksis har den

anvendte definition ikke giver anledning til udfordringer – heller ikke i

forhold til entreprenører fra andre EU-lande.

Endelig bemærkes, at den foreslåede ordning begrænser sig til Bygge-

og anlægsområdet, mens det eksisterende følg- eller forklar princip

også omfatter tjenesteydelseskontrakter. Københavns Kommunes an-

vender også uddannelsesklausuler på blandt andet IT-kontrakter – en

branche hvor der også er stor efterspørgsel på lærepladser.

Tværkommunalt samarbejde om fx kontrol af arbejdsklausuler

Det fremgår af forslaget, at der på visse betingelser etables mulighed

for tværkommunalt samarbejde om eksempelvis kontrol af arbejdsklau-

suler. Københavns Kommune er positive over for, at der skabes øgede

muligheder for samarbejde.

Københavns Kommune foreslår dog, at det præciseres i lovbemærknin-

gerne, at den nye hjemmel skal opfattes som en supplerende hjemmel

til den eksisterende lov om kommuners og regioners udførelse af opga-

ver for andre offentlige myndigheder (lov 548), som på – visse andre

betingelser – giver mulighed for at etablere tilsvarende samarbejder.

§ 1, punkt 2 i lovforslaget

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Fra:

Sendt:

Til:

Cc:

Emne:

Suzan Pødenphant

9. marts 2022 09:30

1 - KFST Center for offentlig konkurrence (KFST)

Jesper Halvorsen; Nathalie Vestergaard Bull; Jeppe Hedevang Mikkelsen; John

Torben Larsen; Tinemarie Husted; Helle Kristensen; Silvia Fernandez

SV: Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på

visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om

Klagenævnet for Udbud

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Som vi læser lovforslaget, er det nye i forhold til ”personer under oplæring”, at der fremover skal stilles

krav i kontrakten om anvendelse af elever omfattet af en uddannelses- eller praktikaftale ved

gennemførelse af de offentlige kontrakter. Der foreslås herudover fastsat bestemmelser i lovgivningen,

hvor udbuddet undtages fra pligten.

Der stilles ikke med forslaget ændrede krav til uddannelsernes indhold og tilrettelæggelse samt til

formidling af lærlinge og elever, og BUVM har derfor ingen bemærkninger til udkast til lovforslag.

Jeg skal beklage den sene besvarelse.

Med venlig hilsen

Suzan Pødenphant

Chefkonsulent

Departementet

Afdelingen for Ungdoms- og Voksenuddannelser

Frederiksholms Kanal 21

1220 København K

Tlf. nr.: 32 92 50 00

Direkte tlf.: +45 21 68 82 35

E-mail: [email protected]

Fra:

Suzan Pødenphant

Sendt:

4. marts 2022 15:32

Til:

'[email protected]' <[email protected]>

Cc:

'[email protected]' <[email protected]>; Nathalie Vestergaard Bull <[email protected]>; Helle

Kristensen <[email protected]>; Kasper Elsgaard <[email protected]>

Emne:

SV: Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og

offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Vi har modtaget jeres høring, men bliver lidt forsinket ifht. bemærkninger.

Mvh

Suzan Pødenphant

Med venlig hilsen

Suzan Pødenphant

Chefkonsulent

Departementet

Afdelingen for Ungdoms- og Voksenuddannelser

Frederiksholms Kanal 21

1220 København K

Tlf. nr.: 32 92 50 00

Direkte tlf.: +45 21 68 82 35

E-mail:

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Fra:

Jesper Halvorsen <[email protected]>

Sendt:

3. februar 2022 16:54

Til:

Advoksamfundet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

BM Postkasse

<[email protected]>; Bryggeriforeningen (kontakt) <[email protected]>;

Bygningsstyrelsen <[email protected]>;

Danmarks Apotekerforening <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danmarks Fiskeriforening (mail) <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Erhverv (info)

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Transport og Logistik (DTL) <[email protected]>; Danske Advokater

[email protected]; [email protected]; [email protected];

danskehavne

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Danske

Regioner <[email protected]>;

Det Økologiske Råd og Selskab <[email protected]>;

Energistyrelsens officielle postkasse <[email protected]>; Klima-,

Energi- og Forsyningsministeriet <[email protected]>;

Finansministeriets postkasse <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Forbrugerrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Forsvarsministeriet <[email protected]>;

L 199 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar fra erhvervsministeren

Håndværksrådet <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; IT-

Justitsministeriet <[email protected]>; Ligestillings- og Kirkeministeriet <[email protected]>;

Kommunernes Landsforening <[email protected]>;

Kulturministeriet

Landbrug & Førevarer <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Miljø- og Fødevareministeriets

Departement <[email protected]>; UVM - UVMIPOST <[email protected]>; Økonomistyrelsen <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Skatteministeriet <[email protected]>; Social- og Ældreministeriet <[email protected]>;

Statsministeriet <[email protected]>; Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse

Transportministeriet <[email protected]>; UFM FP

DEP - UFM Departement <[email protected]>; Udenrigsministeriet <[email protected]>; UIM Hovedpostkasse

SFOS Styrelsen for Forsyningssikkerhed hovedpostkasse <[email protected]>

Cc:

Kenneth Skov Jensen <[email protected]>; Jesper Halvorsen <[email protected]>

Emne:

Høring af forslag til ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og

offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud

Vedlagt fremsendes forslag til lov om ændring af udbudsloven, lov om indhentning af tilbud på visse

offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) og lov om Klagenævnet for Udbud. Materialet

lægges også på

høringsportalen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal bede om eventuelle bemærkninger

senest den 4. marts 2022.

Bemærkninger bedes sendt til pr. mail til

Med venlig hilsen

Jesper Halvorsen

Chefkonsulent/Senior Consultant

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5115

E-mail