EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 54: Henvendelse af 30/11-22 fra Fagbevægelsens Hovedorganisation vedr. direktivet om passende mindstelønninger og opfordring til anlæggelse af anullationssøgsmål

Europaudvalget 2022-23 (2. samling)
EUU Alm.del Bilag 54
Offentligt

Notat

til

Fagbevægelsens Hovedorganisation

mulighederne for at anfægte hjemmelsgrundlaget for

direktivet om passende mindstelønninger

1. Indledning

Fagbevægelsens Hovedorganisation (FH) har i en e-mail af 20. september 2022 anmodet

mig om at vurdere de forskellige muligheder, der er for at anfægte hjemmelsgrundlaget

for direktivet om passende mindstelønninger ved EU-Domstolen.

FH har oplyst, at notatet gerne indledningsvis må belyse, om direktivet kan påvirke afta-

lesystemet. Anmodningen udspringer af, at Beskæftigelsesministeriet i et notat af 22. juni

2022 har vurderet, at direktivet vil have meget begrænset betydning i Danmark (afsnit 2).

Dernæst vil FH gerne have belyst de retlige rammer for et eventuelt søgsmål om annulla-

tion af direktivet ved EU-Domstolen, herunder udsigterne til at få medhold og de risici,

der kan være forbundet med henholdsvis at anlægge og undlade at anlægge et annullati-

onssøgsmål (afsnit 3).

Endelig har FH anmodet om at få belyst, i hvilket omfang det vil være muligt at anfægte

direktivets gyldighed under et traktatbrudssøgsmål eller et præjudicielt søgsmål ved EU-

Domstolen (afsnit 4).

Det er aftalt, at notatet til dels trækker på mit notat af 22. juni 2022 til CO-industri om

Parlamentets og Rådets foreløbige aftale om et direktiv om passende mindstelønninger.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 54: Henvendelse af 30/11-22 fra Fagbevægelsens Hovedorganisation vedr. direktivet om passende mindstelønninger og opfordring til anlæggelse af anullationssøgsmål

2. Mindstelønsdirektivet og dets betydning for aftalesystemet

I begyndelsen af juni 2022 indgik Rådet og Parlamentet en foreløbig aftale om et direktiv

om ”passende

mindstelønninger”.

Direktivet er blevet vedtaget i sin endelige form af Par-

lamentet den 14. september 2022 og af Rådet den 4. oktober 2022. Direktivet er endnu

ikke blevet publiceret i EU-Tidende.

2.1 Direktivets indhold i hovedtræk

Det fremgår af direktivets

artikel 1,

at direktivet (trods sin titel) ikke har det formål at

pålægge medlemsstaterne at sikre alle lønmodtagere en mindsteløn på passende niveau.

Bestemmelsen udelukker dog fortsat ikke, at der kan være en pligt til at sikre alle løn-

modtagere en mindsteløn ved enten lov eller kollektiv overenskomst. Direktivet benytter

således fortsat den tvetydige formulering, at

direktivet ikke må fortolkes således, at det

pålægger en forpligtelse til at indføre en lovbestemt mindsteløn, ”hvor

løndannelsen ude-

lukkende sikres via kollektive overenskomster”

(artikel 1, stk. 4, litra a, og indledende

betragtning nr. 19).

Artikel 4, stk. 1,

har fået et noget videre indhold, end bestemmelsen havde i Kommissi-

onens forslag.

Det fremgår nu af indledningen til artikel 4, stk. 1, at formålet ikke kun er at ”øge

den

kollektive overenskomstdækning”,

men også at ”lette

udøvelsen af retten til at føre kol-

lektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse”.

Fremhævelsen af ”retten

til at

føre kollektive overenskomstforhandlinger”

flugter med de tilsvarende betoninger i artikel

1 og de indledende betragtninger nr. 3, 4 og 24.

Der er tillige indsat to nye specifikke forpligtelser for medlemsstaterne med følgende

indhold i artikel 4, stk. 1, litra c og d. Ifølge bestemmelserne skal medlemsstaterne:

”c) træffe foranstaltninger, alt efter hvad der er relevant, til at beskytte udøvelsen af ret-

ten til at føre kollektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse og beskytte ar-

bejdstagere og fagforeningsrepræsentanter fra handlinger, der er diskriminerende imod

dem, hvad angår deres beskæftigelse, og som grunder i, at de deltager eller ønsker at

deltage i kollektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse

d) med henblik på at fremme kollektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse

træffe foranstaltninger, alt efter hvad der er relevant, til at beskytte fagforeninger og ar-

bejdsgiverorganisationer, der deltager i eller ønsker at deltage i kollektive overenskomst-

forhandlinger, mod enhver indblanding fra hinanden eller hinandens repræsentanter el-

ler medlemmer, hvad angår deres oprettelse, virke eller administration.”

Ifølge

artikel 4, stk. 2,

indtræder de skærpede pligter ved en overenskomstdækning under

80 % og ikke først ved en dækning under 70 % som i Kommissionens forslag.

Udtrykket ”kollektiv

overenskomstdækning”

er defineret som ”andelen

af arbejdstagere

på nationalt plan, som er omfattet af en kollektiv overenskomst, beregnet som forholdet

mellem antallet af arbejdstagere, der er omfattet af kollektive overenskomster, i forhold

til antallet af arbejdstagere, hvis arbejdsvilkår kan reguleres ved kollektive overenskom-

ster i overensstemmelse med national ret og praksis”

(artikel 3, nr. 5). Bestemmelsens

ordlyd tyder umiddelbart på, at alle lønmodtagere, der er omfattet af en overenskomst,

kan tælle med, herunder lønmodtagere uden en mindstesats i overenskomsten.

De skærpede pligter efter stk. 2 består fortsat i, at staten skal ”sørge

for en ramme af

grundforudsætninger for kollektive overenskomstforhandlinger, enten ved lov efter hø-

ring af arbejdsmarkedets parter eller efter aftale med dem”.

Der skal også fortsat udar-

bejdes en handleplan for gradvis øgning af overenskomstdækningen, men udformningen

af handleplanen kan nu overlades til arbejdsmarkedets parter, hvis de er enige herom. Det

fremgår ikke af bestemmelsen eller definitionerne i artikel 3, hvem ”arbejdsmarkedets

parter”

er.

Artikel 5 pålægger

medlemsstater

”med

lovbestemte mindstelønninger”

at fastlægge

”procedurer

for fastsættelsen og ajourføringen af de lovbestemte mindstelønninger”

(stk.

1).

Medlemsstaterne skal som minimum inddrage fire specifikke kriterier ved fastsættel-

sen af mindstelønningers størrelse (stk. 2), anvende vejledende referenceværdier som ret-

tesnor for mindstelønningernes tilstrækkelighed (stk. 4) og opdatere mindstelønningerne

hvert andet år (stk. 5). For så vidt angår de vejledende referenceværdier er retningslinjen

om 60 % af bruttomedianlønnen og 50 % af den gennemsnitlige bruttoløn flyttet fra be-

tragtningerne (Kommissionens forslag) til selve direktivteksten (stk. 4).

Artikel 6

pålægger medlemsstater, der tillader forskellige eller nedsatte lovfastsatte

mindstesatser at

sikre, ”at

disse varierende satser og nedsatte satser overholder princip-

perne om ikkediskrimination og proportionalitet, idet sidstnævnte princip omfatter for-

følgelsen af et legitimt mål”.

I forhold til

artikel 10

om indberetning af statistiske data er der tale om en mindre detal-

jeret bestemmelse. Indberetningspligten omfatter bl.a. ”den

kollektive overenskomstdæk-

ningsgrad og udviklingen i denne”

(stk. 2, litra a), ”de

laveste lønsatser, der følger af

kollektive overenskomster, der dækker lavtlønnede”

(stk. 2, litra ci) og ”niveauet

for den

udbetalte løn til arbejdstagere, der ikke er omfattet af kollektive overenskomster”

(stk. 2,

litra cii).

Bestemmelsen i

artikel 11 (nu artikel 12)

pålægger fortsat medlemsstaterne at sikre en

”effektiv,

rettidig og upartisk tvistbilæggelse og en ret til genoprejsning i tilfælde af over-

trædelser af rettigheder”.

artikel 13

er medlemsstaterne pålagt at sikre effektive sanktioner for brud på regler om

mindstelønsbeskyttelse, der i

medlemsstater uden lovbestemte mindstelønninger kan ”in-

deholde eller være begrænset til en henvisning til kompensation og/eller aftalemæssige

sanktioner i henhold til, hvor det er relevant, regler om håndhævelse af kollektive over-

enskomster”.

2.2 Mindstelønsdirektivets betydning for aftalesystemet

a) Generelt om direktivets betydning for aftalesystemet

Beskæftigelsesministeriet har gennemgået den foreløbige aftale mellem Rådet og Parla-

mentet i et notat af 22. juni 2022 om ”forslag

til direktiv om passende mindstelønninger

i EU – betydning i Danmark”.

Det er Beskæftigelsesministeriets samlede vurdering, “at

direktivet vil have meget begrænset betydning i Danmark”

(notatet, side 1).

Det er muligt, at Beskæftigelsesministeriet vil få ret i sin vurdering. Direktivets regler er

generelle og vage, og de giver derfor umiddelbart det enkelte medlemsland et betydeligt

råderum i forbindelse med gennemførelsen. De generelle og vage udtryk overlader imid-

lertid også EU-Domstolen et betydeligt spillerum ved fortolkningen af bestemmelserne,

hvis den får forelagt sager om fortolkningen af direktivet. Det er derfor forbundet med

betydelig usikkerhed at skulle vurdere, hvilken betydning direktivet kan få i Danmark,

herunder for aftalesystemet.

Det er en usikkerhed, der er velkendt i forhold til arbejdsretlige direktiver, og som i flere

tilfælde har ført til uforudsete fortolkninger i EU-Domstolens praksis. Til illustration kan

nævnes, at EU-Domstolen har fortolket arbejdstidsdirektivets artikel 7 om 4 ugers årlig

betalt ferie på en mere vidtgående måde, end den forståelse Beskæftigelsesministeriet

lagde til grund ved implementeringen af direktivet. Beskæftigelsesministeriet lagde såle-

des ikke op til at justere den dagældende ferielov som følge af arbejdstidsdirektivet (de

almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 178 i Folketingets samling 1999-2000):

”Lovforslaget

opfylder kravet i Rådets direktiv 93/104/EF om visse aspekter i forbindelse

med tilrettelæggelsen af arbejdstiden, hvorefter lønmodtagere har ret til mindst 4 ugers

betalt ferie om året.

(…)”

Det var bestemt en nærliggende vurdering ud fra ordlyden af bestemmelsen, der overlader

den konkrete udmøntning af de 4 ugers årlige betalte ferie til medlemsstaterne. Ifølge

bestemmelsen skal medlemsstaterne således udmønte de 4 ugers ferie ”i overensstem-

melse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning

og/eller praksis”.

EU-Domstolen har imidlertid fortolket bestemmelsen i lyset af, at retten til ferie er en

grundlæggende rettighed for lønmodtagere efter bl.a. EU-charterets artikel 31, stk. 2. Det

betyder, at EU-Domstolen selv har fastlagt de nærmere retningslinjer for udmøntningen

af de 4 ugers ferie, mens den enkelte medlemsstat har fået et tilsvarende mindre spillerum

for udmøntningen.

EU-Domstolens fortolkning af bestemmelsen førte i 2012 til en justering af ferieloven, da

det viste sig ikke at være foreneligt med artikel 7 at afskære en lønmodtager fra erstat-

ningsferie ved sygdom opstået under ferie (ferieloven gav før kun ret til erstatningsferie

ved sygdom opstået før ferie). I 2018 førte en trussel fra Kommissionen om en traktat-

brudssag ved EU-Domstolen til en mere grundlæggende ændring af ferieloven i form af

en overgang fra forskudt ferie til samtidighedsferie.

b) Særligt om direktivets artikel 4

Den umiddelbare interesse samler sig om

artikel 4, stk. 1,

som retter sig til alle medlems-

stater, herunder Danmark. Der knytter sig efter ordlyden en usikkerhed til, (1) hvilke ge-

nerelle skridt regeringen skal tage for at implementere bestemmelsen, (2) og indholdet og

rækkevidden af de pligter, der følger af bestemmelsen.

I forhold til det

første spørgsmål om gennemførelsen af artikel 4, stk. 1,

er det Beskæf-

tigelsesministeriets vurdering, at bestemmelsen ikke vil kræve særlige implementerings-

skridt i Danmark. Denne opfattelse beror på,

at ministeriet anser dansk lovgivning og

praksis for allerede at leve op til bestemmelsens krav (notatet, side 2).

Beskæftigelsesministeriets vurdering flugter med en tilsvarende tilgang i forhold til en

række tidligere arbejdsretlige direktiver med tætte berøringsflader til aftalesystemet. Vur-

deringen har imidlertid ofte vist sig at være lidt for optimistisk.

Danmark blev f.eks. i 1985 dømt for traktatbrud ved ikke udtrykkeligt at have nævnt

”arbejde

af samme værdi”

i teksten i ligelønsloven, jf. dom af 30. januar 1985 i sag

143/83,

Kommissionen mod Danmark.

I 2001 blev der indsat bestemmelser i arbejdsmil-

jøloven om ansattes ret til at forlade arbejdsstedet ved alvorlig og umiddelbar fare efter

henvendelse fra Kommissionen om mangelfuld implementering af rammearbejdsmiljødi-

rektivet fra 1989. I 2002 blev der gennemført en ny lov om bl.a. maksimal ugentlig ar-

bejdstid på 48 timer efter trussel fra Kommissionen om en traktatbrudssag for mangelfuld

implementering af arbejdstidsdirektivet fra 1993. I 2006 blev der gennemført en ny lov

om tvingende familiemæssige årsager til arbejdsfravær efter henvendelse fra Kommissi-

onen om mangelfuld implementering af forældreorlovsdirektivet fra 1996.

En medlemsstat skal efter mindstelønsdirektivets artikel 17, stk. 1,

træffe ”de

nødvendige

foranstaltninger for at efterkomme dette direktiv”.

De ”love

og bestemmelser”,

der gen-

nemfører direktivet, skal indeholde en henvisning til direktivet, jf. artikel 17, stk. 2. En

medlemsstat kan

overlade implementeringen til arbejdsmarkedets parter, men skal dog

tage ”alle

nødvendige skridt til at sikre, at de forpligtelser, der er fastsat i dette direktiv,

til enhver tid overholdes”,

jf. artikel 17, stk. 3.

Implementeringsbestemmelsen i artikel 17 svarer efter sin ordlyd til den sædvanligt be-

nyttede implementeringsbestemmelse i (arbejdsretlige) direktiver. EU-Domstolen har ge-

nerelt den praksis, at en medlemsstat skal gennemføre et direktiv på en sådan måde, ”at

der foreligger en generel retlig ramme, der giver en sikker hjemmel for, at direktivet an-

vendes fuldt ud på en tilstrækkelig klar og præcis måde”,

jf. f.eks. dom af 27. april 1988

i C-252/85,

Kommissionen mod Frankrig

(præmis 5), og dom af 15. marts 1990 i C-

339/87,

Kommissionen mod Nederlandene

(præmis 6).

Det er i lyset af EU-Domstolens implementeringspraksis nærliggende, at en implemente-

ring af mindstelønsdirektivets artikel 4, stk. 1, kan gøre det nødvendigt at lovgive mere

om kollektive aftalerelationer i dansk ret. Det er således sandsynligt, at den eksisterende

lovmæssige ramme – især forligsmandsloven og foreningsfrihedsloven – ikke vil være

tilstrækkelig til at gennemføre de pligter, der følger af artikel 4, stk. 1.

I forhold til

det andet spørgsmål om pligternes indhold og rækkevidde

giver navnlig

de to pligter i litra c og d, som først kom ind i direktivet i forhandlingerne mellem Parla-

mentet og Rådet, anledning til overvejelser i forhold til aftalesystemet.

Beskæftigelses-

ministeriet anfører følgende om de to pligter (notatet, side 4):

”De

nye bestemmelser afspejler artikel 1 og 2 i ILO-konvention 98 om retten til at orga-

nisere sig og føre kollektive forhandlinger. Danmark har ratificeret konventionen og le-

ver op til bestemmelserne.”

Det er tvivlsomt, om de to bestemmelser kun afspejler artikel 1 og 2 i ILO-konvention

98, som har sigte på organisationsfrihed. Bestemmelserne tager også sigte på at lette udø-

velsen af retten til at forhandle kollektivt om lønfastsættelse. Direktivet henviser på linje

hermed i den indledende betragtning nr. 24 til en bred kreds af internationale regler, der

beskytter retten til at forhandle kollektive overenskomster. I ILO-konvention 98 vil artikel

4 om ”

at opmuntre og fremme fuld udvikling og benyttelse af et organ for frivillige forhand-

linger”

også kunne være relevant.

Der knytter sig en betydelig usikkerhed til, hvad der nærmere ligger i det første led i litra

c, hvorefter den danske stat skal ”træffe

foranstaltninger, alt efter hvad der er relevant,

til at beskytte udøvelsen af retten til at føre kollektive overenskomstforhandlinger om løn-

fastsættelse”.

På den ene side er der tale om en generel og vag forpligtelse, og på den

anden side er der tale om ”at

beskytte udøvelsen”

af den grundlæggende ret til at forhandle

kollektivt, som er nærmere præciseret i en række af de konventioner og praksis herom,

som direktivet henviser til i den indledende betragtning nr. 24. Hvis de internationale

konventioner bliver retningsgivende for EU-Domstolens fortolkning, kan der blive tale

om ret vidtgående forpligtelser for medlemsstaterne. Hverken arbejdsretsloven eller for-

ligsmandsloven indeholder en beskyttelse af retten til at forhandle kollektive overens-

komster (om lønfastsættelse) som sådan. De to love siger reelt ikke noget om selve retten

til at forhandle kollektive overenskomster, men fastlægger i første række regler for de to

statslige institutioner – henholdsvis Arbejdsretten og Forligsinstitutionen – som kan bistå

parterne med henholdsvis at håndhæve og forny eksisterende overenskomster.

Det er også usikkert, hvad der nærmere ligger i det andet led i litra c, hvorefter den danske

stat skal ”beskytte

arbejdstagere og fagforeningsrepræsentanter fra handlinger, der er

diskriminerende imod dem, hvad angår deres beskæftigelse, og som grunder i, at de del-

tager eller ønsker at deltage i kollektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse”.

Foreningsfrihedsloven beskytter efter §§ 1 og 2 kun lønmodtagere og ikke tillige fagfor-

eningsrepræsentanter, bestemmelserne beskytter mod diskriminerende behandling som

følge af organisationsmæssige forhold, og bestemmelserne beskytter kun mod diskrimi-

nerende behandling ved ansættelse og afskedigelse, men ikke mod andre former for dis-

kriminerende behandling. Det er også noget uklart, hvad der nærmere ligger i, at staten

ikke kun skal beskytte dem, der deltager i overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse,

men også dem der ”ønsker

at deltage”

i sådanne forhandlinger.

Der er ikke i foreningsfrihedsloven eller i anden lovgivning en beskyttelse mod den gen-

sidige indblanding i fagforeningers og arbejdsgiverforeningers ”oprettelse,

virke eller ad-

ministration”,

som litra d omhandler. En sådan beskyttelse mod (gensidig) organisations-

fjendtlig adfærd befinder sig udelukkende inden for rammerne af aftalesystemet, og det

er usikkert, om det vil være tilstrækkeligt til at opfylde implementeringskravene efter

artikel 17.

Artikel 4, stk. 2,

er (kun) relevant, hvis overenskomstdækningen kommer under 80 % i

Danmark. Der er ikke offentlige registre i Danmark over antallet af overenskomstdæk-

kede lønmodtagere, men Dansk Arbejdsgiverforening har – til dels skønsmæssigt – op-

gjort overenskomstdækningen til 82 %.

Hvis overenskomstdækningen viser sig at være under 80 % eller falder til under 80 %,

skal den danske stat

”sørge

for en ramme af grundforudsætninger for kollektive overens-

komstforhandlinger”.

Denne ramme skal sikres ”enten

ved lov efter høring af arbejds-

markedets parter eller efter aftale med dem”.

Bestemmelsen i stk. 2 er på linje med bestemmelsen i stk. 1 præget af generelle og vage

forpligtelser. Det er nærliggende, at de krav der følger af stk. 2 må ses i lyset af de gene-

relle krav, der følger af bestemmelsen i stk. 1, som alle lande vil være forpligtede til at

gennemføre nationalt. Det er derfor også nærliggende, at en gennemførelse af en ”ramme

af grundforudsætninger for kollektive overenskomstforhandlinger”

kan påvirke den eksi-

sterende lovmæssige ramme i form af arbejdsrets- og forligsmandslovene. De to love har

som nævnt fokus på de beføjelser, som to statslige institutioner – henholdsvis Arbejds-

retten og Forligsinstitutionen – har i forhold til at bistå parterne med henholdsvis at hånd-

hæve og forny eksisterende overenskomster. Fokus efter artikel 4, stk. 2, er imidlertid på

at få styrket grundforudsætningerne for kollektive overenskomstforhandlinger med sigte

på at få udvidet antallet af overenskomstdækkede lønmodtagere.

c) Særligt om direktivets artikel 5-8

Bestemmelserne i

artikel 5-8

retter sig efter ordlyden kun til ”medlemsstater

med lovbe-

stemte mindstelønninger”.

Bestemmelserne

retter sig derfor ikke til Danmark, dog er det

efter ordlyden muligt, at Danmark har en ”lovbestemt

mindstelønsordning”

for elever.

Efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, har en elev ”mindst” ret til den løn, som er

fastsat i den kollektive overenskomst inden for området. Denne bestemmelse udgør ikke

i sig selv en lovbestemt mindstelønsregel, da en almengjort løn i en kollektiv overens-

komst ifølge artikel 3, nr. 2, falder uden for begrebet ”lovbestemt

mindsteløn”.

Det frem-

går imidlertid af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 3 og 4, at uden for overenskomst-

dækkede områder ”fastsættes

mindstelønnen af et nævn

”

. Det er derfor nærliggende, at

bestemmelsen kan være omfattet af udtrykket ”lovbestemte

mindstelønninger”,

og at den

danske stat i så fald skal iagttage pligterne i artikel 5-8 i forhold til bestemmelsen.

Artikel 5 pålægger efter sin ordlyd ikke den danske stat at sikre alle lønmodtagere en

(lovbestemt) mindsteløn. Bestemmelsens forankring i den grundlæggende ret for ”enhver

arbejdstager”

til ”værdige

arbejdsforhold”

(indledende betragtning nr. 3) og ”alle

ar-

bejdstageres”

ret til ”en

rimelig løn”

(indledende betragtninger nr. 4 og 5) kan dog skabe

en vis usikkerhed om rækkevidden af pligterne efter artikel 5 og 6. Som

Rådets Juridiske

Tjeneste anførte i udtalelse af 9. marts 2021 (note 30) vil det dog ikke vil harmonere med

TEUF artikel 153, stk. 5, at fortolke direktivet således, at det pålægger medlemsstaterne

at sikre alle lønmodtagere en (lovbestemt) mindstelønsbeskyttelse.

3. Rammerne for og udsigterne ved et annullationssøgsmål ved EU-Domstolen

3.1. De EU-retlige rammer for anlæggelse af annullationsssøgsmål

Ethvert af EU’s medlemslande kan anfægte gyldigheden af en vedtagen retsakt ved EU-

Domstolen, jf. TEUF artikel 263. En grund til at anfægte en retsakt kan f.eks. være, at

retsakten er vedtaget uden den fornødne hjemmel eller med en forkert hjemmel i EU-

traktaterne. Hvis EU-Domstolen finder, at en retsakt helt eller delvist er vedtaget i strid

med hjemmelsbestemmelserne i EU-traktaterne, vil retsakten eller konkrete bestemmel-

ser i retsakten være ugyldige, jf. TEUF artikel 264.

Det er i praksis kun den danske stat, der kan anlægge et annullationssøgsmål mod et di-

rektiv efter TEUF artikel 263. Private skal efter bestemmelsen opfylde et krav om at være

umiddelbart og individuelt berørte, hvilket ikke vil være opfyldt i forhold til direktiver.

Det vil således ikke være muligt for hverken Fagbevægelsens Hovedorganisation eller

medlemsforbund at anlægge et annullationssøgsmål efter TEUF artikel 263 mod et direk-

tiv om pasende mindstelønninger.

Et annullationssøgsmål skal være anlagt ”inden

to måneder”,

efter at direktivet er blevet

”offentliggjort”, jf. TEUF artikel 263, stk. 6. Et direktiv vil være ”offentliggjort” på det

tidspunkt, hvor direktivet bliver publiceret i EU-Tidende med udgivelsesdatoen som den

dato, hvorfra fristen på de to måneder begynder at løbe.

Det følger af artikel 49 og 50 i Domstolens procesreglement, at fristen først løber fra

udløbet af fjortendedagen efter datoen for offentliggørelsen i EU-Tidende. Hertil kommer

en såkaldt afstandsfrist på 10 dage i henhold til artikel 51. Der er således efter Procesreg-

lementet et samlet tillæg på 24 dage til de to måneder efter TEUF artikel 263.

Et søgsmål, der først bliver anlagt efter fristen, vil blive afvist af EU-Domstolen, jf. ken-

delse af 17. maj 2001i C-406/01,

Tyskland mod Parlamentet og Rådet.

Domstolen afviste

et søgsmål mod direktiv 2001/37 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og

administrative bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer.

I den konkrete sag var direktivet blevet publiceret i EU-Tidende den 18. juli 2001, og

fristen skulle derfor regnes fra den 1. august 2001 med den følge, at fristen ville udløbe

med udgangen af 1. oktober 2001 (de to måneder + 14 dage). Med tillæg af afstandsfristen

på 10 dage ville fristen for et søgsmål dermed udløbe med udgangen af den 11. oktober

2001. Da Tyskland havde indgivet sin stævning den 12. oktober 2001 – dvs. dagen efter

fristens udløb – var søgsmålet anlagt for sent, og Domstolen afviste sagen.

3.2. EU-Domstolens praksis i annullationssøgsmål

Det er i sagens natur sjældent, at der kan stilles berettigede spørgsmål ved, om et direktiv

er vedtaget med den fornødne og korrekte hjemmel i EU-traktaterne. Der er på linje her-

med et begrænset antal sager ved EU-Domstolen, hvor et medlemsland har påstået et di-

rektiv annulleret som følge af manglende hjemmel i traktaterne.

Det mest markante eksempel på, at Domstolen har annulleret et direktiv som følge af

manglende hjemmel i EU-traktaterne er formentlig dom af 5. oktober 2000 i C-376/98,

Tyskland mod Parlamentet og Rådet,

hvor Domstolen annullerede

det første tobaksre-

klamedirektiv.

Det var Tysklands opfattelse, at direktivet reelt havde et harmoniserede

sundhedsmæssigt sigte, og at direktivet derfor ikke kunne vedtages efter en traktatregel

om harmonisering af hensyn til det indre markeds oprettelse og funktion.

Efter den dagældende traktats artikel 129, stk. 4 (nu TEUF artikel 168, stk. 5) havde EU

ikke kompetence til at harmonisere regler på det sundhedsmæssige område. Domstolen

udtalte følgende herom:

”77

Traktatens artikel 129, stk. 4, første led, udelukker enhver harmonisering af med-

lemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter at beskytte og forbedre

menneskers sundhed.

78 Denne bestemmelse indebærer imidlertid ikke, at harmoniseringsforanstaltninger, der

vedtages på grundlag af andre af traktatens bestemmelser, ikke kan have indvirkning på

beskyttelsen af menneskers sundhed. Artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, bestemmer i øvrigt,

at de krav, der findes på sundhedsområdet, indgår som led i Fællesskabets politikker på

andre områder.

79 Anvendelsen af andre af traktatens artikler som hjemmel må dog ikke bruges til at

omgå den udtrykkelige udelukkelse af enhver harmonisering i traktatens artikel 129, stk.

4, første led.”

Spørgsmålet var således, om (alle) direktivets reklameforbud reelt havde det formål at

fjerne hindringer for den frie samhandel og dermed havde hjemmel i det anvendte trak-

tatgrundlag om harmonisering af medlemsstaternes love som led i det indre markeds op-

rettelse og funktion (nu TEUF artikel 114). Domstolen fandt, at det ikke var tilfældet for

en del af de fastlagte reklameforbuds vedkommende, f.eks. forbud mod tobaksreklamer

på plakater, parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes på hoteller, restau-

ranter og caféer samt forbud mod reklamespots i biografer. Domstolen annullerede direk-

tivet i sin helhed.

Det er forekommet et par gange, at hjemmelsgrundlaget for et arbejdsretligt direktiv er

blevet anfægtet af medlemslande ved et annullationssøgsmål.

Den britiske regering anfægtede grundlaget for at vedtage

arbejdstidsdirektivet,

jf. dom

af 12. november 1996 i C-84/94,

Det Forenede Kongerige mod Rådet.

Til støtte for påstanden henviste Storbritannien bl.a. til, at reglerne om den maksimale

ugentlige arbejdstid på 48 timer og den årlige betalte ferie på 4 uger havde en for svag

forbindelse med lønmodtagernes sikkerhed og sundhed til, at direktivet kunne vedtages

efter traktatens daværende artikel 118 a, som gav Rådet adgang til at vedtage direktiver

om sikkerhed og sundhed på arbejdspladsen med kvalificeret flertal. Det var den britiske

regerings opfattelse, at direktivet henhørte under traktatens artikel 100 og 100 a, stk. 2

(nu TEUF artikel 114, stk. 2, og artikel 115), der forudsatte enstemmighed i Rådet. Dom-

stolen fandt, at direktivets formål og indhold vedrørte lønmodtageres sikkerhed og sund-

hed, og at direktivet derfor kunne vedtages efter denne bestemmelse. Rådet kunne dog

ikke forklare, hvorfor det var påkrævet efter direktivets artikel 5, stk. 2, af sikkerheds- og

sundhedsmæssige grunde, at det ugentlige fridøgn fortrinsvis skulle ligge på søndage

frem for andre ugedage. Artikel 5, stk. 2, blev derfor annulleret af Domstolen.

Dommen viser, at EU-lovgiver har en vis skønsmargin ved vurderingen af, om der er den

fornødne hjemmel i traktaterne. Dommen viser imidlertid også, at enkeltbestemmelser i

et direktiv kan blive tilsidesat som ugyldige, hvis de reelt ikke er hjemlet i den påberåbte

traktatmæssige hjemmel for direktivet.

Polen og Ungarn anfægtede hjemmelsgrundlaget for

det reviderede udstationeringsdi-

rektiv,

jf. domme af 8. november 2020 i C-620/18 og C-626/18.

De to medlemslande havde bl.a. den indvending, at det reviderede direktiv var vedtaget

efter et forkert retsgrundlag (TEUF artikel 53 og 62 om fri bevægelighed), da det primært

tog sigte på at beskytte udstationerede lønmodtagere (TEUF artikel 153 om social beskyt-

telse). Domstolen anerkendte, at det reviderede direktiv lagde større vægt på social be-

skyttelse af de udstationerede lønmodtagere end det oprindelige udstationeringsdirektiv,

men fandt ikke denne justering af interesseafvejningen uforenelig med hjemmelsgrund-

laget. Domstolen lagde herved også vægt på, at EU ved en revision af et vedtaget direktiv

må have adgang til at foretage de tilpasninger, som er nødvendige for at varetage de ge-

nerelle hensyn, det ifølge EU-traktaterne påhviler EU at varetage (præmis 41, 42 og 61 i

C-620/18 og præmis 46, 47 og 66 i C-626/18).

Dommene viser, at EU-Domstolen foretager en grundig efterprøvelse af en indsigelse

mod et direktivs hjemmelsgrundlag. Dommen viser også, at EU-lovgiver kan have en

videre skønsmargin, når der er tale om at justere i et eksisterende direktiv i lyset af ind-

vundne erfaringer og generelle hensyn i EU-traktaterne.

3.3. Det hjemmelsmæssige grundlag for mindstelønsdirektivet

Det er en grundpræmis for det europæiske samarbejde, at EU alene kan vedtage regler, i

det omfang der er hjemmel til det i traktatgrundlaget, jf. TEU artikel 5, stk. 1 og 2. En

udvidelse af EU’s kompetence kan alene ske ved en traktatændring efter proceduren i

TEU artikel 48.

Mindstelønsdirektivet er vedtaget på grundlag af TEUF artikel 153, stk. 2, smh. med stk.

1, litra b, om ”arbejdsvilkår”, der giver mulighed for at vedtage et direktiv med alminde-

ligt flertal i Parlamentet og kvalificeret flertal i Rådet. Direktivet giver anledning til to

spørgsmål i forhold til det traktatmæssige hjemmelsgrundlag:



Direktivet fastlægger som helhed regler om lønfastsættelse, men ”lønforhold” er

undtaget fra EU’s kompetence, jf. TEUF artikel 153, stk. 5. Hertil kommer, at

artikel 4, stk. 1, litra d, vedrører organisationsmæssige forhold, men ”organisati-

onsret”

er også undtaget fra EU’s kompetence, jf. TEUF artikel 153, stk. 5.



Direktivets artikel 4 fastlægger regler om (retten til) kollektive forhandlinger, men

”kollektivt

forsvar for arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser”

er undergi-

vet et krav om enstemmighed i Rådet, jf. TEUF artikel 153, stk. 1, litra f.

a) TEUF artikel 153, stk. 5, om lønforhold og organisationsret

Bestemmelsen i TEUF artikel 153, stk. 5, afskærer EU fra at vedtage direktiver efter

TEUF artikel 153 om ”lønforhold,

organisationsret, strejkeret eller ret til lockout”.

Der er ingen tvivl om, at mindstelønsdirektivet generelt vedrører ”lønforhold” i dette ud-

tryks sædvanlige sproglige forstand. Direktivet vedrører efter sin titel ”passende

mindste-

lønninger i EU”.

Direktivets formål er efter artikel 1 at fastlægge en ramme for ”tilstræk-

keligheden af lovbestemte mindstelønninger”,

”fremme

kollektive overenskomstforhand-

linger om lønfastsættelse”

og ”styrkelse

af arbejdstageres effektive adgang til rettigheder

til mindstelønsbeskyttelse”.

I overensstemmelse hermed er medlemsstaterne efter artikel

4 forpligtet til at fremme kollektive overenskomstforhandlinger og beskytte udøvelsen af

retten til kollektive forhandlinger ”om

lønfastsættelse”

og medlemsstater med ”lovbe-

stemte mindstelønninger”

er efter artikel 5-8 forpligtet til at fremme deres tilstrække-

lighed.

Når det på denne baggrund alligevel er muligt at diskutere, om EU har hjemmel til at

vedtage mindstelønsdirektivet, beror det på, at EU-Domstolen har fortolket ”lønforhold”

i TEUF artikel 153, stk. 5, på en mere snæver måde, end den der følger af en naturlig

sproglig forståelse af udtrykket. I dom af 15. april 2008 i C-268/06,

Impact

(præmis 124),

udtalte EU-Domstolens store afdeling følgende om bestemmelsen:

”Således som Kommissionen har gjort gældende, skal den nævnte undtagelse følgelig

forstås således, at den sigter til foranstaltninger, der – såsom en ensretning af alle eller

en del af de bestanddele, der indgår i lønningerne og/eller deres niveau i medlemssta-

terne, eller indførelsen af en mindsteløn på fællesskabsplan – indebærer, at fællesskabs-

retten direkte griber ind i fastsættelsen af lønningerne i Fællesskabet.”

Som det fremgår af citatet, lægger Domstolen vægt på, om reglerne ”direkte

griber ind i

fastsættelsen af lønningerne i Fællesskabet”.

Som eksempler på regler, der griber direkte

ind i fastsættelsen af lønningerne, nævner dommen ”en

ensretning af alle eller en del af

de bestanddele, der indgår i lønningerne og/eller deres niveau i medlemsstaterne, eller

indførelsen af en mindsteløn”.

Dommen blev afsagt i en sag, der bl.a. vedrørte fortolkningen af bestemmelsen om lige-

behandling af fastansatte og tidsbegrænset ansatte i direktivet om tidsbegrænsede ansæt-

telser. Spørgsmålet var, om udtrykket ”arbejdsvilkår” også omfattede aflønning, og det

var ifølge EU-Domstolen ikke udelukket som følge af TEUF artikel 153, stk. 5. Dommen

tog således – på linje med andre EU-domme – sigte på et spørgsmål, hvor lønelementet

indgik som et underordnet og naturligt element i en bestemmelse og et direktiv, som ved-

rørte noget andet end aflønning som sådan.

Rådets Juridiske Tjeneste vurderede i en udtalelse af 9. marts 2021 (pkt. 69), at der på

baggrund af EU-Domstolens praksis var ”good

reasons”

til at anse Kommissionens di-

rektivforslag for at ligge inden for det, som EU kan vedtage regler om som ”arbejdsvil-

kår”

efter TEUF artikel 153, stk. 2 smh. med stk. 1, litra b. Tjenesten bemærkede dog

også (pkt. 63) ”that

the Proposal is unprecedented in Union social law in that it estab-

lishes minimum requirements relating to a constituent part of pay”

(pkt. 63).

Det er usikkert, om EU-Domstolens praksis om direktiver, hvor spørgsmålet om afløn-

ning kun har været et underordnet og naturligt element i typisk et forbud mod forskelsbe-

handling, vil være retningsgivende for vurderingen af et direktiv om passende mindste-

lønninger med et generelt sigte på aflønning. Selv hvis det måtte være tilfældet, er det

nærliggende, at direktivets regler griber direkte ind i lønfastsættelsen i medlemsstaterne.

Direktivet stiller krav til medlemsstaterne om at fremme kollektive overenskomstfor-

handlinger om lønfastsættelse og til at fastsætte og opdatere lovbestemte mindstelønnin-

ger i form af procedurer, kriterier og vejledende referenceværdier for regelmæssige op-

dateringer af mindstelønninger.

Ifølge det arbejdsdokument (SWD (2020) 246 final, side 2f), der knytter sig til direktiv-

forslaget (konsekvensanalysen), forventede Kommissionen på linje hermed, at forslaget

“vil

føre til højere mindstelønninger i omkring halvdelen af medlemsstaterne”,

og at stig-

ningen i mindstelønnen “kan

overstige 20 % i en række medlemsstater”.

Kommissionen

forventede tillige en øget overenskomstdækning vil være til gavn for lønmodtagerne,

“fordi

det fremmer lønstigninger i alle medlemsstater”.

Ud over den generelle problematik i forhold til ”lønforhold” er der tillige en særlig pro-

blematik i forhold til ”organisationsret”, som EU også er afskåret fra at vedtage direktiver

om efter TEUF artikel 153, stk. 5. Den bestemmelse i artikel 4, stk. 1, litra d, der kom ind

i direktivteksten under Rådets og Parlamentets forhandlinger, beskytter fagforeninger og

arbejdsgiverforeninger mod indblanding i hinandens ”oprettelse,

virke eller administra-

tion”.

Bestemmelsen var ikke en del af det grundlag (Kommissionens direktivforslag),

som Rådets Juridiske Tjeneste vurderede i sin udtalelse af 9. marts 2021. Bestemmelsen

giver en beskyttelse mod organisationsfjendtlig adfærd, som ikke vedrører til retten til

kollektive overenskomstforhandlinger, men retten til at organisere sig. Bestemmelsen hø-

rer dermed under udtrykket ”organisationsret” i TEUF artikel 153, stk. 5.

Sammenfattende er det nærliggende, at mindstelønsdirektivet efter såvel en naturlig

sproglig forståelse af udtrykket ”lønforhold” som EU-Domstolens praksis i sin helhed må

anses for at være omfattet af TEUF artikel 153, stk. 5, og at direktivet dermed som helhed

falder uden for EU’s kompetence efter TEUF artikel 153, stk. 5. Hertil kommer, at den

specifikke bestemmelse i artikel 4, stk. 1, litra d, vedrører ”organisationsret” og dermed

også falder uden for EU’s kompetence.

b) TEUF artikel 153, stk. 2, smh. med stk. 1, litra f, om kollektiv interessevaretagelse

Det er ikke kun tvivlsomt, om EU har hjemmel til at vedtaget mindstelønsdirektivet, men

også om artikel 4 i givet fald er vedtaget efter den korrekte hjemmelsbestemmelse. Artikel

4 fastlægger regler, der skal være med til at fremme kollektive overenskomstforhandlin-

ger og støtte retten til kollektive forhandlinger (med sigte på lønfastsættelse). Der er tale

om en bestemmelse, som retter sig mod overenskomstforhold – og ikke arbejdsvilkår –

som sådan. Bestemmelsen hører derfor umiddelbart under TEUF artikel 153, stk. 1, litra

f, om ”kollektivt

forsvar for arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser”,

der forud-

sætter enighed i Rådet.

I udtalelsen af 9. marts 2021 vurderede Rådets Juridiske Tjeneste imidlertid, at bestem-

melsen ikke var omfattet af litra f, da bestemmelsen kun vedrører lønfastsættelse, og da

direktivforslaget som helhed ikke vedrører ”kollektivt

forsvar af arbejdstagernes og ar-

bejdsgivernes interesser”

(litra f). Tjenesten har i sin udtalelse alene forholdt sig til den

version af artikel 4, der var indeholdt i Kommissionens forslag, og ikke den mere vidtgå-

ende version af bestemmelsen, der er vedtaget af Rådet og Parlamentet i det endelige

direktiv.

EU-Domstolen har ikke forholdt sig til afgrænsningen mellem litra b og litra f i TEUF

artikel 153, stk. 1, men har flere gange forholdt sig til valg af korrekt retsgrundlag ved

flere mulige retsgrundlag. I bl.a. domme af 8. november 2020 i C-620/18 og C-626/18,

Ungarn og Polen mod Parlamentet og Rådet

(henholdsvis præmis 38-39 og 43-44), har

Domstolen udtalt følgende herom:

”Indledningsvis

skal det for det første bemærkes, at valget af retsgrundlag for en EU-

retsakt skal foretages på grundlag af objektive forhold, som kan være genstand for en

domstolskontrol, herunder retsaktens formål og indhold. Hvis en gennemgang af den på-

gældende retsakt viser, at den har et dobbelt formål, eller at den består af to led, og det

ene af disse kan bestemmes som det primære eller fremherskende, mens det andet kun er

sekundært, skal retsakten være støttet på et enkelt retsgrundlag, nemlig det, der kræves

af det primære eller fremherskende formål eller led (dom af 3.12.2019, Den Tjekkiske

Republik mod Parlamentet og Rådet, C-482/17, EU:C:2019:1035, præmis 31 og den deri

nævnte retspraksis).

Det skal ligeledes bemærkes, at der med henblik på at fastslå det rette retsgrundlag kan

tages hensyn til den retlige sammenhæng, hvori en ny lovgivning indgår, navnlig for så

vidt som en sådan sammenhæng kan belyse det med denne lovgivning forfulgte mål (dom

af 3.12.2019, Den Tjekkiske Republik mod Parlamentet og Rådet, C-482/17,

EU:C:2019:1035, præmis 32).”

Det afgørende er således, om mindstelønsdirektivet har et dobbelt formål, eller et dobbelt

led, og om det ene af disse formål eller led i givet fald kan siges at være det primære og

det andet det sekundære.

Direktivet har det generelle formål at forbedre arbejds- og levevilkårene, især mindste-

lønningers tilstrækkelighed (artikel 1, stk. 1). Formålet forfølges efter bestemmelsen på

tre forskellige måder, herunder ved at etablere en ramme for ”tilstrækkeligheden

af lov-

bestemte mindstelønninger med henblik på at opnå anstændige leve- og arbejdsvilkår”

(litra a) og ved at ”fremme

af kollektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse”

(litra b).

I Kommissionens forslag – som Rådets Juriske Tjeneste vurderede i sin udtalelse – var

litra a og b samlet i ét punkt (litra a) med følgende ordlyd: ”Fastsættelse

af passende

mindstelønninger”.

Med den nye affattelse af artikel 1, stk. 1, er det således blevet mere

tydeligt, at der er tale om to forskellige elementer (led), henholdsvis at lægge en ramme

for fastsættelse af tilstrækkelige lovbestemte mindstelønninger (litra a) og fremme kol-

lektive overenskomstforhandlinger om lønfastsættelse (litra b).

Der er tale om to meget forskellige elementer, som det også afspejler sig i udformningen

af henholdsvis artikel 4 og artikel 5-8. Artikel 4 har fokus på at fremme kollektive over-

enskomstforhandlinger og understøtte retten til kollektive forhandlinger (om lønfastsæt-

telse), men ikke på at fastlægge krav om overenskomstfastsatte lønningers tilstrække-

lighed, mens artikel 5 og 6 har fokus på at fremme lovbestemte mindstelønningers til-

strækkelighed, men ikke på at udbrede (lovbestemte) mindstelønninger til flere lønmod-

tagere.

Bestemmelserne refererer tillige til vidt forskellige grundlæggende rettigheder, henholds-

vis ”retten

til en rimelig løn”

(f.eks. den europæiske søjles artikel 6 og den europæiske

socialpagts artikel 4) og ”retten

til kollektive overenskomstforhandlinger”

(f.eks. EU-

charterets artikel 28 og ILO-konventioner 87 og 98). At artikel 4 skal ses i lyset af den

grundlæggende ret til kollektive forhandlinger – og ikke retten til en rimelig løn – fremgår

nu også tydeligt af bestemmelsens ordlyd og af den indledende betragtning nr. 24.

Hertil kommer, at retten til at forhandle kollektivt i en række internationale konventioner

er koblet tæt sammen med retten til at organisere sig. Det gælder således f.eks. for artikel

11 i den europæiske menneskerettighedskonvention og ILO konventioner nr. 87 og 98,

der er henvist til i den indledende betragtning nr. 24. Bestemmelsen har derfor også tætte

berøringsflader med ”organisationsret”, som er undtaget EU’s kompetence efter TEUF

artikel 153, stk. 5. Og for artikel 4, stk. 1, litra d’s vedkommende er der som tidligere

nævnt tale om en bestemmelse med direkte sigte på retten til at organisere sig.

Bestemmelsen i artikel 4 kan således ikke ses som et sekundært led til artikel 5-8 om

indførelse af procedurer, kriterier og retningslinjer, der skal være med til at sikre tilstræk-

kelige lovbestemte mindstelønninger. Artikel 4 har sigte på at fremme kollektive over-

enskomstforhandlinger og understøtte retten til at forhandle kollektivt om lønfastsættelse

(samt retten til at organisere sig). Ingen af de specifikke bestemmelser i artikel 4 fastlæg-

ger en procedure, kriterier eller retningslinjer for passende overenskomstbestemte mind-

stelønninger.

Sammenfattende er det nærliggende, at direktivets artikel 4 må anses for at være omfattet

af TEUF artikel 153, stk. 2, smh. med stk. 1, litra f, om ”kollektivt

forsvar for arbejdsta-

gernes og arbejdsgivernes interesser”,

og at bestemmelsen ikke kan anses som sekundær

i forhold til artikel 5-8.

3.4. Grundlaget for danske overvejelser om et annullationssøgsmål

Grundlovens §§ 19 og 20 fastsætter den forfatningsmæssige ramme for forholdet mellem

Danmark og EU. Ifølge grundlovens § 20 er det kun muligt for danske myndigheder at

overlade EU lovgivende beføjelser ”i

nærmere bestemt omfang”

og med et flertal på fem

sjettedele af alle Folketingets medlemmer eller med et almindeligt flertal kombineret med

et flertal ved en folkeafstemning.

Højesteret har forholdt sig til betydningen af de to grundlovsbestemmelser i sager om

henholdsvis Maastricht-traktaten og Lissabon-traktaten (U1998.800H og U2014.1451H).

Ved dom af 20. februar 2013 i sagen om Lissabon-traktaten (U2014.1451H) fastslog Hø-

jesteret bl.a., at danske myndigheder har ”pligt

til at hindre”,

at bestemmelser i EU-trak-

taterne anvendes til at vedtage forslag, der ”forudsætter

yderligere suverænitetsafgi-

velse”.

EU’s beføjelser på det arbejdsmarkedsmæssige område blev markant udvidet med Maa-

stricht-traktaten, og det gav anledning til betydelig faglig og folkelig debat i forbindelse

med ratificeringen af traktaten.

I den politiske aftale af 27. oktober 1992 om ”Danmark

i Europa”

(det såkaldte nationale

kompromis), der blev gengivet i fuld tekst i bemærkningerne til lovforslaget om Dan-

marks tiltrædelse af Edinburgh-Afgørelsen og Maastricht-Traktaten, blev det bl.a. beto-

net, at det har ”afgørende

betydning at bevare aftalesystemets styrke på det danske ar-

bejdsmarked”.

I selve lovforslaget blev der redegjort nøje for EU’s beføjelser, og følgende blev bl.a.

anført (Folketingstidende 1992-93, tillæg A, sp. 6706-10, særligt sp. 6722): ”Det

siges

udtrykkeligt i den pågældende bestemmelse i Traktaten om den såkaldte sociale dimen-

sion, at den ikke gælder for lønforhold, organisationsret, strejkeret eller ret til lockout.”

I forbindelse med ratificeringen af Lissabon-traktaten noterede et bredt politisk flertal

med tilfredshed, at EU ikke havde fået styrket sin adgang til at vedtage direktiver på det

arbejdsmarkedsmæssige område.

I den politiske aftale af 21. februar 2008 om ”dansk

europapolitik i en globaliseret ver-

den”

blev følgende anført: ”Inden

for social- og arbejdsmarkedspolitikken er vi således

tilfredse med, at EUF-traktaten artikel 137 (art. 153) fastholder enstemmighed ved be-

slutninger om beskyttelse af arbejdstagere ved: (…) Repræsentation af og kollektiv for-

svar for arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser (stk. 1f)”.

Partierne var tillige

enige om, ”at

vi ikke vil støtte overgang til kvalificeret flertal eller almindelig lovgiv-

ningsprocedure på disse områder, hvis et af partierne bag denne aftale fortsat modsætter

sig det pågældende forslag efter konsultationer mellem partierne”.

Aftalen er optrykt i

fuld tekst i Europaudvalgets betænkning af 14. marts 2008 over lovforslaget om ratifika-

tion af Lissabon-traktaten.

I forhold til mindstelønsdirektivet har den danske regering løbende tilkendegivet en prin-

cipiel modstand over for EU. Regeringen gav ikke Rådet mandat til at forhandle med

Parlamentet om en mulig aftale med Parlamentet, og regeringen stemte (sammen med

Sverige) nej til at vedtage direktivet i Rådet.

Ved afstemningen afgav Danmark en erklæ-

ring, der bl.a. understreger, at ”Danmark

principielt (er) imod at indføre bindende regler

på EU-plan vedrørende mindsteløn”,

at Danmark ”af

princip ikke (kan) støtte direktivet

om passende mindstelønninger”,

og ”at

lønfastsættelse er en national kompetence”.

Regeringen har på linje hermed løbende over for Folketinget givet udtryk for, at den er

”skeptisk

over for, om der er hjemmel”

i EU-traktaterne til at vedtage direktivforslaget,

jf. f.eks. Beskæftigelsesministeriets grund- og nærhedsnotat af 23. november 2020 (side

1) og ministeriets svar af 15. september 2021 på spørgsmål 31 fra Europaudvalget til

direktivforslaget.

Den skepsis om hjemmelsgrundlaget, som regeringen løbende har udtrykt over for såvel

EU som Folketinget, har gode grunde for sig. Som nærmere anført i afsnit 3.3 er det nær-

liggende, at direktivet fastlægger regler om ”lønforhold” og artikel 4 til dels om ”organi-

sationsret”,

som begge falder uden for EU’s kompetence (TEUF artikel 153, stk. 5). Det

er også nærliggende, at artikel 4 – hvis der i øvrigt måtte være hjemmel til at vedtage

direktivet som sådant – vedrører ”kollektivt

forsvar for arbejdstagernes og arbejdsgiver-

nes interesser”,

som kræver enstemmighed i Rådet (TEUF artikel 153, stk. 2, smh. med

stk. 1, litra f).

Der gør sig i lyset af EU-Domstolens praksis en usikkerhed gældende i forhold til, hvor-

dan Domstolen vil se på spørgsmålet om direktivets hjemmelsgrundlag. Som anført i af-

snit 3.3 har Domstolen i sin hidtidige praksis om TEUF artikel 153, stk. 5, lagt vægt på,

om den konkrete direktivregel griber ”direkte” ind i lønfastsættelsen. Der knytter sig en

usikkerhed til, hvordan EU-Domstolen vil anvende denne retningslinje i forhold til et

direktiv, der generelt fastlægger regler om lønfastsættelse. EU-Domstolen har i sin hidti-

dige praksis heller ikke forholdt sig til afgrænsningen mellem litra b og f i TEUF artikel

153, stk. 1, eller til forståelsen af udtrykket ”organisationsret” i TEUF artikel 153, stk. 5.

Der er derfor en risiko for, at et annullationssøgsmål resulterer i en dom, som opretholder

direktivet som gyldigt og bindende for medlemsstaterne.

Der består imidlertid også en risiko ved at undlade at anlægge et annullationssøgsmål.

Hvis hverken den danske stat eller andre medlemsstater anfægter direktivets hjemmels-

grundlag inden søgsmålsfristen efter TEUF artikel 263 udløber, vil det EU-retlige ud-

gangspunkt være, at direktivet er gyldigt vedtaget efter TEUF artikel 153, stk. 2, smh.

med stk. 1, litra b. Ved at undlade at anlægge et annullationssøgsmål vil regeringen selv-

sagt ikke afskære sig fra i indlæg i senere sager ved EU-Domstolen om fortolkningen af

direktivet at argumentere for en bestemt fortolkning i lyset af de grænser, som traktat-

grundlægget sætter efter regeringens opfattelse.

4. Mulighederne for at anfægte mindstelønsdirektivet under et traktatbrudssøgsmål

eller et præjudicielt søgsmål

Mulighederne for at anfægte hjemmelsgrundlaget for mindstelønsdirektivet vil være for-

skellige afhængig af, om der er tale om et traktatbrudssøgsmål eller et præjudicielt søgs-

mål. Mulighederne vil også være forskellige for henholdsvis regeringen og private.

4.1. Anfægtelse af direktivet i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål mod Danmark

Et traktatbrudssøgsmål har det generelle formål at få afklaret, om en medlemsstat har

krænket sine pligter efter traktaterne, jf. TEUF artikel 258. En medlemsstat vil derfor ikke

i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål kunne få prøvet gyldigheden af en EU-retsakt,

men må benytte sig af annullationssøgsmålet efter TEUF artikel 263.

EU-Domstolen har i en række sager afvist at behandle indsigelser mod gyldigheden af en

retsakt i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål, hvis medlemsstaten kunne have anfæg-

tet retsakten efter TEUF artikel 263, jf. f.eks. dom af 12. oktober 1978 i sag 156/77,

Kom-

missionen mod Belgien,

dom af 15. november 1983 i sag 52/83,

Kommissionen mod

Frankrig,

dom af 15. januar 1986 i sag 52/84,

Kommissionen mod Belgien,

dom af 10.

juni 1993 i C-183/91,

Kommissionen mod Grækenland.

I dom af 9. marts 1994 i C-188/92,

TWD,

sammenfattede Domstolen sin praksis således:

”15. Ifølge fast praksis er en medlemsstat ikke længere berettiget til at anfægte gyldighe-

den af en beslutning, som er rettet til den i henhold til traktatens artikel 93, stk. 2, efter

udløbet af den frist, der er fastsat i traktatens artikel 173, stk. 3 (jf. dom af 12.10.1978,

sag 156/77, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 1881, og dom af 10.6.1993, sag C-

183/91, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 3131).

16 Denne praksis, der afskærer en medlemsstat, der er adressat for en beslutning i hen-

hold til traktatens artikel 93, stk. 2, første afsnit, fra at anfægte dens gyldighed i forbin-

delse med et traktatbrudssøgsmål i medfør af bestemmelsens andet afsnit, er især begrun-

det i hensynet til, at søgsmålsfristerne skal værne om retssikkerheden, så at det undgås,

at fællesskabsretsakter, der afføder retsvirkninger, kan anfægtes i en ubegrænset tid.”

De anførte domme vedrører alle beslutninger om ulovlig statsstøtte, der har været rettet

direkte til en medlemsstat.

TWD-dommen

henviser imidlertid generelt til, at de anførte

retssikkerhedsmæssige betragtninger gør sig gældende i forhold til ”fællesskabsretsakter,

der afføder retsvirkninger”.

Et direktiv er en ”fællesskabsretsakt,

der afføder retsvirknin-

ger”

for medlemsstaterne efter TEUF artikel 288, og medlemsstaterne kan anfægte gyl-

digheden efter TEUF artikel 263. Der knytter sig derfor de samme retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder til at lade en medlemsstat anfægte gyldigheden af (en bestemmelse i) et

direktiv efter udløbet af søgsmålsfristen i TEUF artikel 263, selv om det måtte ske under

et traktatbrudssøgsmål.

Det vil således ikke være muligt for den danske regering først at anfægte gyldigheden af

mindstelønsdirektivet helt eller delvist i forbindelse med et eventuelt traktatbrudssøgsmål

mod Danmark fra Kommissionen. Regeringen vil f.eks. ikke kunne hævde, at artikel 4 er

vedtaget i strid med traktatgrundlaget, hvis Kommissionen mener, at pligterne og imple-

menteringskravene er mere vidtgående, end det Beskæftigelsesministeriet har lagt til

grund i forbindelse med implementeringen af direktivet. Regeringen kan til gengæld være

uenig i den måde, som Kommissionen fortolker pligterne og implementeringskravene på.

4.2. Anfægtelse af mindstelønsdirektivet under et præjudicielt søgsmål

a) Regeringens mulighed for at anfægte mindstelønsdirektivet

En national domstol kan ikke på egen hånd erklære et direktiv eller en bestemmelse i et

direktiv for ugyldig, men kan forelægge spørgsmål om gyldigheden for EU-Domstolen,

jf. TEUF artikel. 267. Det fremgår således udtrykkeligt af bestemmelsen, at EU-Domsto-

len kan udtale sig præjudicielt om såvel ”fortolkningen” som ”gyldigheden” af EU-rets-

akter.

Den præjudicielle procedure er en samarbejdsprocedure mellem EU-Domstolen og de

nationale domstole, og det er op til den nationale domstol at afgøre, om der skal forelæg-

ges et spørgsmål for EU-Domstolen om gyldigheden af en EU-retsakt. En part i en nati-

onal retssag har således ikke et retskrav på indirekte at få prøvet gyldigheden af en EU-

retsakt via et nationalt søgsmål med en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Som anført i det foregående afsnit har EU-Domstolen en fast praksis for at afvise indsi-

gelser mod gyldigheden af en EU-retsakt under et traktatbrudssøgsmål. EU-Domstolen

har fastslået, at den på tilsvarende måde ikke kan besvare et spørgsmål om gyldigheden

af en EU-retsakt under et præjudicielt søgsmål, hvis den anfægtende part kunne have an-

fægtet retsakten direkte efter TEUF artikel 263 inden for en nærmere fastsat frist, jf. bl.a.

dom af 9. marts 1994 i C-188/92,

TWD,

og dom af 25. juli 2018 i C-135/16,

Georgsma-

rienhütte

m.fl.

TWD-dommen

anførte EU-Domstolen, at hensynet til retssikkerheden fører ”til

at af-

skære en modtager af støtte, der er genstand for en beslutning vedtaget af Kommissionen

i henhold til traktatens artikel 93, fra at anfægte beslutningens lovlighed ved de nationale

domstole i forbindelse med et søgsmål til prøvelse af de nationale myndigheders foran-

staltninger til gennemførelse af denne beslutning, når støttemodtageren kunne have an-

fægtet beslutningen, men har ladet den bindende frist i traktatens artikel 173, stk. 3, ud-

løbe”

(præmis 17)

I Georgsmarienhütte-dommen

udtalte Domstolen i præmis 18, at når ”en

borger, som

påtænker at anfægte en EU-retsakt, uden nogen tvivl har søgsmålskompetence i medfør

af artikel 263, stk. 4, TEUF, har den pågældende derfor pligt til at anvende det retsmid-

del, som er fastsat i denne bestemmelse, ved at anlægge et søgsmål ved Retten”.

I de nævnte sager var der tale om beslutninger, der rettede sig til specifikke virksomheder,

og som virksomhederne havde mulighed for at anfægte gyldigheden af efter TEUF artikel

263. Det gør imidlertid efter EU-Domstolens praksis ikke en forskel, om der er tale om

en beslutning, der retter sig til en specifik virksomhed/medlemsstat eller en beslutning,

der retter sig til alle medlemsstater, jf. dom af 22. oktober 2002 i C-241/01,

National

farmers’ Union.

I sagen var der tale om beslutninger fra henholdsvis Rådet og Kommissionen om beskyt-

telse mod en smitsom sygdom (BSE) blandt kvæg, som rettede sig til alle medlemsstater,

og som ikke var blevet anfægtet af nogen medlemsstat (dengang TEF artikel 230, nu

TEUF artikel 263). Da den franske regering ikke ville ophæve en embargo mod kød fra

Storbritannien, anlagde en privat organisation et søgsmål mod regeringen. Regeringen

anfægtede under sagen gyldigheden af beslutningerne som følge af væsentligt ændrede

faktiske og retlige omstændigheder. En fransk domstol spurgte EU-Domstolen, om det

var muligt for den franske regering under en national sag at anfægte gyldigheden af råds-

beslutningen.

Genereladvokaten anførte følgende generelle synspunkt herom i pkt. 39 i sit forslag til

afgørelse:

”Hensynet

til retssikkerhedsprincippet og til sammenhængen i Fællesskabets søgsmåls-

ordning er det samme, uanset om det er en person eller en medlemsstat, der har undladt

at benytte sig af muligheden for at anlægge et annullationssøgsmål i medfør af traktatens

artikel 173.”

Efter at have gennemgået sin faste praksis om privates manglende adgang til at anfægte

gyldigheden af en beslutning under et nationalt søgsmål, når de kunne have anlagt et an-

nullationssøgsmål ved EU-Domstolen, udtalte EU-Domstolen følgende i præmis 36:

”De

samme hensyn til retssikkerhed begrunder, at en medlemsstat, som er part i en sag

ved en national domstol, ikke for denne domstol kan gøre gældende, at en fællesskabsbe-

slutning, som er rettet til denne medlemsstat, og som den ikke har anfægtet ved et annul-

lationssøgsmål inden for den i artikel 230, stk. 5, EF fastsatte frist, er ugyldig.”

De samme retssikkerhedsmæssige betragtninger vil gøre sig gældende i forhold til et di-

rektiv, som retter sig til alle medlemsstater. Den danske regering vil derfor ikke kunne

anfægte gyldigheden af (en bestemmelse i) mindstelønsdirektivet under en retssag ved en

dansk domstol. EU-Domstolen vil efter al sandsynlighed afvise at besvare spørgsmålet

med henvisning til, at den danske regering kunne og skulle have anfægtet direktivet efter

den fastsatte procedure i TEUF artikel 263 og inden for den fastsatte frist.

b) Privates mulighed for at anfægte mindstelønsdirektivet

Private har ikke mulighed for at anfægte et direktivs hjemmelsgrundlag efter TEUF arti-

kel 263, da de ikke vil opfylde kravet om at være umiddelbart og individuelt berørte af

direktivets regler. Det vil derfor ikke være en omgåelse af traktatens system for annulla-

tionssøgsmål, at private anfægter et direktivs gyldighed ved en national domstol.

EU-Domstolen har på linje hermed besvaret præjudicielle spørgsmål om gyldigheden fra

nationale domstole, jf. f.eks. dom af 11. november 1997 i C-408/95,

Eurotunnel.

Virk-

somheden havde bl.a. anfægtet gyldigheden af nogle bestemmelser i sjette momsdirektiv,

og det var virksomheden berettiget til at gøre ved en national domstol, da det ikke var

”åbenbart”, at den kunne have anlagt et annullationssøgsmål direkte ved EU-Domstolen.

Domstolen tilsidesatte dog ikke de anfægtede bestemmelser som ugyldige.

Der er enkelte eksempler på, at et direktiv eller en forordning helt eller delvist er blevet

tilsidesat som ugyldig under en præjudiciel procedure som følgende af manglende hjem-

mel.

I dom af 15. januar 1986 i C-41/84,

Pinna,

havde en italiensk statsborger anfægtet en

særbestemmelse for Frankrig i forordningen om koordinering af sociale sikringsordnin-

ger. En fransk domstol spurgte EU-Domstolen om bl.a. gyldigheden af bestemmelsen.

EU-Domstolen kendte bestemmelsen ugyldig med henvisning til manglende hjemmel,

men efter præmisserne at dømme spillede ligebehandlingsprincippet også en rolle.

I nyere praksis er der flere eksempler på, at EU-Domstolen i et præjudicielt søgsmål har

tilsidesat et direktiv helt eller delvist som følge af, at det har været uforeneligt med bor-

gernes grundlæggende rettigheder, herunder EU-charteret, jf. f.eks. dom af 1. marts 2011

i C-236/09,

Test-Achats,

og dom af 8. april 2014 i C-293/12,

Digital Rights.

Test-Achats-dommen

annullerede EU-Domstolen en bestemmelse i direktiv 2003/113

om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer

og tjenesteydelser ugyldig. (direktiv 2004/113). Bestemmelsen gav medlemsstaterne ad-

gang til at tillade en vis anvendelse af kønsrelaterede aktuarmæssige faktorer, hvilket to

privatpersoner og en forbrugerorganisation anfægtede ved en belgisk domstol, der spurgte

EU-Domstolen, om undtagelsen var forenelig med EU-charterets forbud mod forskelsbe-

handling. Kommissionen og Rådet støttede under sagen, at undtagelsen var forenelig med

EU-charteret, men Domstolen tilsidesatte bestemmelsen som ugyldig, da den var ufor-

enelig med forbuddet mod forskelsbehandling (på grund af køn) i EU-charterets artikel

21 og 23.

Digital Rigths-dommen

annullerede EU-Domstolen hele direktiv 2006/24/EF af 15.

marts 2006 om lagring af data genereret eller behandlet i forbindelse med tilvejebringelse

af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester eller elektroniske kom-

munikationsnet (”masselogningsdirektivet”). Direktivet var blevet anfægtet af henholds-

vis et selskab ved en irsk domstol og en række personer ved en østrigsk domstol, der

begge forelagde EU-Domstolen om direktivets gyldighed. EU-Domstolen annullerede di-

rektivet i sin helhed, da den fandt direktivet uforeneligt med proportionalitetsprincippet i

EU-charterets artikel 7, 8 og 52, stk. 1.

EU-retligt er det således muligt for f.eks. en dansk fagforening at anfægte mindstelønsdi-

rektivets hjemmelsgrundlag helt eller delvist ved et søgsmål ved en dansk domstol og

begære spørgsmålet om gyldigheden forelagt EU-Domstolen. Efter dansk ret skal fagfor-

eningen dog opfylde et krav om retlig interesse for at kunne få taget et søgsmål under

påkendelse, dvs. fagforeningen og dens medlemmer skal være berørt individuelt og kon-

kret af direktivet. Det afhænger i første omgang af den måde, som direktivet vil blive

implementeret på i Danmark, om en dansk fagforening kan tænkes at have en retlig inte-

resse i et søgsmål om gyldigheden af en eller flere bestemmelser i direktivet. Hvis et

søgsmål bliver taget under påkendelse, vil det som tidligere nævnt være op til retten, der

skal behandle sagen, at afgøre, om der skal forelægges præjudicielle spørgsmål for EU-

Domstolen om gyldigheden af en eller flere bestemmelser i direktivet.

c) Den danske regerings adgang til at afgive indlæg

Den danske stat har på linje med andre medlemsstater adgang til at afgive indlæg under

en præjudiciel sag ved EU-Domstolen, jf. Domstolsstatuttens artikel 23, stk. 2. Det gælder

uanset, om den nationale domstol har stillet spørgsmål om fortolkningen eller gyldighe-

den af et direktiv.

Hvis en dansk eller anden national domstol forelægger et præjudicielt søgsmål om gyl-

digheden af (en bestemmelse i) mindstelønsdirektivet for EU-Domstolen, vil Danmark

således have adgang til at afgive indlæg under sagen, herunder til støtte for ugyldigheden,

jf. dom af 10. december 2002 i C-491/01,

British American Tobacco og Imperial To-

bacco.

Sagen vedrørte det direktiv 2001/37 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love

og administrative bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer, som

Tyskland forsøgte at få annulleret ved et søgsmål efter TEUF artikel 263, men som Dom-

stolen afviste, fordi søgsmålsfristen var overskredet, jf. kendelse af 17. maj 2001 i C-

406/01,

Tyskland mod Parlamentet og Rådet

(kendelsen er nærmere omtalt i afsnit 3.1).

I sagen anfægtede to tobaksfirmaer ved et søgsmål ved en britisk domstol bl.a. det hjem-

melsgrundlag, som direktivet var blevet vedtaget efter. Den britiske domstol forelagde

EU-Domstolen en række spørgsmål om gyldigheden af direktivet. En række medlems-

lande afgav indlæg under sagen, herunder afgav Tyskland, Grækenland og Luxembourg

indlæg til støtte for, at direktivet var delvist ugyldigt. Domstolen fandt ikke grundlag for

at tilsidesætte hele eller dele af direktivet som ugyldigt.

Hvis den nationale domstol udelukkende forelægger spørgsmål om fortolkningen af

mindstelønsdirektivet, vil en medlemsstat ikke af egen drift kunne anfægte direktivets

eller en konkret direktivbestemmelses gyldighed i sit indlæg. I det tilfælde handler sagen

ikke om gyldigheden, men om fortolkningen af en eller flere bestemmelser i mindsteløns-

direktivet, og det er i så fald de(t) forelagte spørgsmål om fortolkningen, som regeringens

indlæg skal forholde sig til.

Regeringen kan argumentere for, at det traktatmæssige hjemmelsgrundlag afskærer en

bestemt fortolkning af direktivet. De hjemmelsmæssige begrænsninger i medfør af TEUF

artikel 153, stk. 5, vil f.eks. være et godt argument – sammen med ordlyden af direktivets

artikel 1 og 5 – imod at fortolke direktivet således, at det pålægger alle medlemsstater at

sikre enhver lønmodtager en passende mindsteløn.

5. Sammenfattende bemærkninger

Som det fremgår af det foregående, knytter der sig en betydelig usikkerhed til, hvilken

betydning mindstelønsdirektivet kan få i forhold til aftalesystemet.

Det vil især være direktivets artikel 4 om fremme af kollektive overenskomstforhandlin-

ger og understøttelse af retten til kollektive forhandlinger om lønfastsættelse, som kan få

betydning for aftalesystemet i Danmark. Både artikel 4, stk. 1 og stk. 2, kan føre til mere

lovgivning om de kollektive aftalerelationer, herunder justeringer af

de eksisterende lov-

mæssige rammer i forligsmandsloven og foreningsfrihedsloven.

Indholdet og rækkevid-

den af de pligter, der følger af artikel 4, vil i høj grad afhænge af, hvordan EU-Domstolen

vil fortolke de mange generelle og vage udtryk i lyset af bestemmelsens forankring i den

grundlæggende ret til kollektive overenskomstforhandlinger. Det samme gælder i forhold

til de implementeringsskridt, som den enkelte medlemsstat skal tage for at gennemføre

artikel 4 korrekt.

Bestemmelserne om lovbestemte mindstelønninger i artikel 5-8 vil efter deres ordlyd ikke

have betydning for Danmark, herunder medføre en pligt til at sikre alle lønmodtagere en

(lovbestemt) mindsteløn. Det er dog efter ordlyden muligt, at bestemmelserne i artikel 5-

8 vil finde anvendelse på erhvervsuddannelseslovens § 55 om aflønning af elever, som

har karakter af en lovbestemt mindstelønsregel.

Der er gode grunde til at betvivle, at EU har hjemmel til at vedtage mindstelønsdirektivet,

da direktivet efter en naturlig sproglig forståelse af sin titel og sit formål og indhold ved-

rører ”lønforhold” og for artikels 4’s vedkommende til dels også ”organisationsret”, som

udelukker EU’s kompetence efter TEUF artikel 153, stk. 5. Direktivets artikel 4 om

fremme af kollektive overenskomstforhandlinger og udøvelse af retten til kollektive for-

handlinger (om lønfastsættelse) vedrører efter sit indhold ”kollektivt

forsvar for arbejds-

tagernes og arbejdsgivernes interesser”

(TEUF artikel 153, stk. 2, smh. med stk. 1, litra

f), og bestemmelsen kan ikke anses for at have en sekundær karakter i forhold til bestem-

melserne i artikel 5-8 om lovbestemte mindstelønninger. Det forekommer derfor at være

en omgåelse af kravet om enstemmighed i Rådet, at bestemmelsen er vedtaget efter TEUF

artikel 153, stk. 2, smh. med stk. 1, litra b, om ”arbejdsvilkår”.

Den danske stat kan efter TEUF artikel 263 helt eller delvist anfægte gyldigheden af di-

rektivet ved et annullationssøgsmål ved EU-Domstolen, hvilket i givet fald skal ske inden

to måneder fra publiceringen af direktivet i EU-Tidende. Ved beregningen af fristen skal

der efter Procesreglementets artikel 49-51 lægges 24 dage til de to måneder. Regeringen

har løbende tilkendegivet sin skepsis om hjemmelsgrundlaget over for såvel EU som Fol-

ketinget og gode grunde taler derfor for at anlægge et annullationssøgsmål. Der gør sig

en procesrisiko gældende ved et søgsmål, da det i sidste ende er op til EU-Domstolen at

afgøre, om mindstelønsdirektivet er vedtaget med den fornødne og korrekte hjemmel. Der

gør sig dog også en risiko gældende ved ikke at anfægte direktivet, da direktivet som

udgangspunkt vil være gyldigt vedtaget og bindende for medlemsstaterne efter sit ind-

hold, som til enhver tid fortolket af EU-Domstolen, hvis ingen medlemsstat anfægter gyl-

digheden i form af et annullationssøgsmål.

Det vil således ikke være muligt for den danske regering at anfægte direktivets gyldighed

helt eller delvist i en eventuel traktatbrudssag, som Kommissionen måtte anlægge mod

Danmark som følge af en påstået manglende eller mangelfuld implementering af direkti-

vet. Det vil heller ikke være muligt for regeringen at anfægte gyldigheden af (en bestem-

melse i) direktivet under en præjudiciel forelæggelse fra en national domstol om fortolk-

ningen af direktivet. Regeringen vil i det tilfælde kunne argumentere for eller imod en

bestemt fortolkning af direktivet i lyset af de hjemmelsmæssige begrænsninger i TEUF

artikel 153. Regeringen vil f.eks. kunne påberåbe sig TEUF artikel 153, stk. 5, om ”løn-

forhold”

til støtte for, at direktivet ikke pålægger medlemsstaterne at sikre enhver løn-

modtager en passende mindsteløn.

Det vil være muligt for en dansk fagforening at anfægte gyldigheden af (konkrete bestem-

melser i) direktivet ved nationale søgsmål, hvis foreningen har en retlig interesse i søgs-

målet, men det vil være op til retten at afgøre, om der er grund til at forelægge spørgsmål

om gyldigheden for EU-Domstolen. Hvis en dansk eller en anden national domstol stiller

spørgsmål til EU-Domstolen om gyldigheden af en eller flere bestemmelser i direktivet,

vil den danske regering kunne afgive indlæg til støtte for eller imod gyldigheden af di-

rektivet.

København, den 18. oktober 2022

Professor, dr. jur. Jens Kristiansen